Festgestellt für den Ausfall

Zitat von La Flor de Cano

Entweder liegt das Verwertungsrecht bei IV, dann hat dieser den Ausfall zu ermitteln oder der Sicherungsgläubiger hat seinen Ausfall rechtzeitig zu beziffern.

Das halte ich ebenfalls für prinzipiell richtig und ist meines Wissens auch Stand der h.M. Allerdings habe ich noch nirgends eine wirklich abschließende und überzeugende Darstellung zu dem Problem gefunden, wie die Ausfallberechnung denn nun richtigerweise zu erfolgen hat - vielleicht bin ich auch nur zu doof oder denke zu kompliziert, aber es stellen sich doch zumindest folgende Fragen:

1. Auf welche Forderung(en) des Gläubigers wird verrechnet, d.h. wer trifft die Tilgungsbestimmung? Nach allg. BGB spricht einiges dafür, dass der IV die Tilgungsbestimmung treffen darf (vgl. Wenzel, in: MüKo-BGB, 4. Aufl., § 366 Rz. 12 ff.).

2. Kann der Verwertungserlös - was die Absonderungsgläubiger i.d.R. machen - auch auf die nachrangigen Zinsforderungen (und etwaige sonstige nachrangige InsForderungen) verrechnet werden? Hier ist strittig, ob durch den Wortlaut von § 50 Abs. 1 InsO eine eigenständige, von allg. Regelungen abweichende Tilgungsreihenfolge aufgestellt wird (vgl. Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 50 Rz. 49 m.w.N.).

3. Wie erfolgt die Verrechnung, wenn der Schuldner nicht Alleineigentümer des Absonderungsgutes ist? (vgl. hierzu (vgl. Ganter, in MüKo-InsO, § 52 Rz. 13; Jaeger/Henckel, InsO, § 52, Rz. 12, jeweils m.w.N.).

Letztlich tue ich mich vor diesem Hintergrund als IV auch dann schwer, den Ausfall selbst zu berechnen (was ich aber nach h.M. muss), wenn ich die Verwertung des Absonderungsgutes selbst vorgenommen habe. Überlasse ich es daher dem Gläubiger, stelle ich mich in die Haftungsfalle, weil der natürlich die für ihn günstigste Berechnung wählen wird - zum Quotenschaden der anderen Insolvenzgläubiger.

@LFdC

In seiner Anmerkung in EWiR 1997, 227 legt Henckel ja einerseits dar, warum die zu (dem insoweit aussagekräftigeren) § 48 KO ergangene Entscheidung nach dem Willen des Gesetzgebers/Rechtsausschusses wohl auch für die InsO-Neuregelung gilt, andererseits äußert er auch Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung.

Leider läßt sich der Rechtsausschuss in der Gesetzesbegründung nicht dazu aus, warum er die explizite Tilgungsreihenfolge des § 48 KO aus § 57 Abs. 1 Satz 2 RegE mit dem Argument rauswirft, die Fortgeltung der § 48 KO-Grundsätze ergebe sich ohnehin aus § 367 Abs. 1 BGB und § 11 Abs.3 VerbKrG, gleichzeitig aber in § 50 Abs. 1 a.E. InsO eine Formulierung aufnimmt, die eine andere Tilgungsreihenfolge nahelegt.

Weder Henckel noch der Rechtsausschuss (noch sonst jemand soweit ich bislang mitbekommen habe) stellt indes zu der Problematik folgende Überlegungen an:

Anders als in der KO liegt ja das Verwertungsrecht in der InsO regelmäßig beim IV, d.h. er zieht zunächst den Verwertungserlös ein und zahlt dann den auf das Absonderungsrecht entfallenden Anteil an den Absonderungsberechtigten aus. Wenn nun aber der IV (aus der Position des zivilrechtlichen Schuldners) eine Tilgung vornimmt, dann gilt doch nach ganz "normalem" BGB, dass die Tilgungsreihenfolge der §§ 366 Abs. 2 bzw. 367 Abs. 1 BGB nur subsidiär zum Tragen kommt, wenn der Schuldner keine Tilgungsbestimmung trifft.

Trifft für die InsO die Ansicht des Rechtsausschusses zu, dass sich die Tilgungsreihenfolge aus allg. BGB ergibt, dann muss das auch für den Vorrang der schuldnerischen Tilgungsbestimmung gelten. Vertritt man demgegenüber dei Ansicht, dass die Reihenfolge in § 50 Abs. 1 InsO eine Tilgungsreihenfolge ist, dann ergibt sich eine Abweichung zur (subisidiären) BGB-Reihenfolge.

Vor diesem Hintergrund halte ich es - abweichend von Henckel - zumindest dann nicht für zwingend, die zitierte BGH-Entscheidung auf die InsO zu übertragen, wenn der IV eine Tilgungsbestimmung trifft.