Vertretung von unbekannten Erben

Ich war aus Sicht des Nachlassrechtspflegers schon des öfteren mit folgender Fallgestaltung konfrontiert:

Der Erblasser hinterlässt lediglich bis über die Hutschnur mit valutierten Grundpfandrechten belasteten Grundbesitz. Das Versteigerungsverfahren läuft bereits. Ehegatte und Abkömmlinge schlagen aus, eine weitere Erbenermittlung unterbleibt, weil sie nur zu weiteren Erbausschlagungen führen würde.

Das Versteigerungsgericht bestellt auf Antrag des betreibenden Gläubigers (oder von Amts wegen) einen bloßen Zustellungsvertreter für die unbekannten Erben des Erblassers und führt das Verfahren dann normal fort.

Ich halte diese Verfahrensweise für unzulässig, weil sie den unbekannten Erben jede Einflussnahme auf das Versteigerungsverfahren verwehrt, obwohl sie zweifelsfrei im Rechtssinne materiell und verfahrensrechtlich Beteiligte sind. Dem betreibenden Gläubiger kommt diese Verfahrensweise aber natürlich entgegen, weil er sich die Gerichtskosten für die anzuordnende Nachlasspflegschaft und die Vergütung des Nachlasspflegers erspart. Das NachlG würde Nachlasspflegschaft nämlich nur unter der selbstverständlichen Voraussetzung anordnen, dass der Gläubiger in Form einer vorherigen Übernahmeerklärung für die Gerichtskosten und die Nachlasspflegervergütung einsteht.

Meines Erachtens muss in diesen Fällen ein Nachlasspfleger für die unbekannten Erben bestellt werden und das Versteigerungsgericht darf das Verfahren nicht weiter betreiben, bis für eine ordnungsgemäße rechtliche Vertretung der unbekannten Erben gesorgt ist.

Wie seht Ihr das?

Stefan:

So hatte ich das als Alternative zur Nachlasspflegerbestellung eigentlich auch immer gesehen. Die Bestellung eines einstweiligen besonderen Vertreters i.S. des § 779 Abs.2 S.1 ZPO müsste dann eigentlich von Amts wegen erfolgen ("so hat ... das Vollstreckungsgericht"). Da sich aus § 779 Abs.2 S.2 ZPO ergibt, dass die Bestellung eines solchen Vertreters im Verhältnis zur Vertretungsbefugnis eines Nachlasspflegers nur subsidiären Charakter hat, erschiene mir die Bestellung eines Nachlasspflegers in den genannten Fällen als der geeignetere Weg, um die Vertretung der unbekannten Erben sicherzustellen, zumal der Nachlasspfleger die unbekannten Erben ja auch außerhalb des Versteigerungsverfahrens vertreten kann.

Kai:

Da habe ich doch glatt den "Antrag des Gläubigers" in § 779 Abs.2 ZPO überlesen.

Zur Frage:

Es wird allgemein angenommen, dass die Befugnis des bestellten Vertreters kraft Gesetzes erlischt, sobald der Erbe als Schuldner oder ein Nachlasspfleger bzw. TV hinzugezogen werden kann (so Zöller/Stöber § 779 RdNr.8) bzw. sobald einer dieser Personen in das Verfahren eintritt (so Thomas-Putzo § 779 RdNr.5). Kommt es auf die Möglichkeit der Hinzuziehung an, müsste man darauf abstellen, dass sich der Erbe bereits als solcher legitimieren kann, weil er eher verfahrensrechtlich nicht "hinzugezogen" werden kann. Da dieser Zeitpunkt schwierig bzw. erst im nachhinein festzustellen ist, gewährleistet die auf den leicht festzustellenden Zeitpunkt des Verfahrenseintritts abstellende Ansicht von Thomas/Putzo wohl die größere Rechtssicherheit.

Was mir aber an beiden Auffassungen nicht einleuchtet, ist, weshalb die Befugnis des bestellten Vertreters überhaupt kraft Gesetzes enden soll, weil ich für diese Rechtsfolge keine Grundlage im Gesetz zu erkennen vermag. Vielmehr müsste doch der allgemeine verfahrensrechtliche Grundsatz gelten, dass die Wirkung der Vertreterbestellung erst mit der gerichtlichen Aufhebung des Bestellungsbeschlusses endet und dass diese Aufhebung zu erfolgen hat, wenn der Grund für die Anordnung nachträglich weggefallen ist (ein Nachlasspfleger bleibt ja auch vertretungsbefugt, wenn die Nachlasspflegschaft nicht Zug um Zug mit der Erbscheinserteilung aufgehoben wird). Dann lösen sich aber alle Probleme von selbst: Das Gericht lässt den Erben erst zum Verfahren zu, wenn er sich legitimieren kann und hebt die Vertreterbestellung Zug um Zug auf. Dass hier maximal für kurze Zeit ein Doppelvertretungsrecht von Erbe und Vertreter entstehen kann, dürfte leicht zu verschmerzen sein, weil sich der Vertreter insoweit jedes eigenen Handelns enthalten wird.

Gegen die "Zustellungsvertreterlösung" habe ich nach wie vor Bedenken. Denn der Zustellungsvertreter ist ja bloßer Empfänger verfahrensrelevanter Beschlüsse und Mitteilungen und kann daher im Verfahren keinesfalls selbständig als Beteiligter agieren. Das halte ich im Hinblick auf die Beteiligtenstellung der unbekannten Erben rechtlich für äußerst bedenklich. Das gleiche Problem besteht natürlich, wenn das Versteigerungsverfahren gegen einen Eigentümer mit unbekanntem Aufenthalt betrieben werden soll. Nur dass in diesem Fall kein Nachlasspfleger vom NachlG, sondern ein Abwesenheitspfleger vom VormG zu bestellen wäre.

Aus wirtschaftlicher Sicht: Schön und gut.

Aber in rechtlicher Hinsicht?

Wenn der zu versteigernde Grundbesitz bis über die Hutschnur belastet ist, dann ist der Eigentümer am Verfahren beteiligt und kann als solcher im Rechtssinne alle ihm gebührenden Rechte wahrnehmen (für diese Frage spielt keine Rolle, ob er sie aufgrund seiner monetären Situation faktisch wahrnehmen kann). Weshalb sollte sich an dieser Situation etwas ändern, nur weil der Eigentümer verstorben ist und nunmehr seine unbekannten Erben am Verfahren beteiligt sind?

Liegt es unter dieser Prämisse nicht auf der Hand, dass den unbekannten Erben des Eigentümers mittels des bloßen Zustellungsvertreters im Verfahren weniger Rechte eingeräumt werden als dem Eigentümer selbst?

Ich vermag hierfür nach wie vor keine Rechtfertigung zu erkennen.

Zitat

Dem betreibenden Gläubiger kommt diese Verfahrensweise aber natürlich entgegen, weil er sich die Gerichtskosten für die anzuordnende Nachlasspflegschaft und die Vergütung des Nachlasspflegers erspart. Das NachlG würde Nachlasspflegschaft nämlich nur unter der selbstverständlichen Voraussetzung anordnen, dass der Gläubiger in Form einer vorherigen Übernahmeerklärung für die Gerichtskosten und die Nachlasspflegervergütung einsteht.

Der Gläubiger haftet aber nicht für die Kosten und die Vergütung. Das Nachlassgericht kann also auch keinen Vorschuss oder eine Übernahmeerklärung verlangen.

Bei einem so belasteten Grundstück sehe ich auch kein Sicherungsbedürfnis.

Kai:

Ich kann mir nicht vorstellen, dass die genannte Verfahrensweise einer Überprüfung durch das BVerfG standhielte, das bekanntlich ja schon einen Verfassungsverstoß annimmt, wenn der präsente Eigentümer nicht ausreichend nach § 139 belehrt wird. Wie sollte es dann einen Verfassungsverstoß verneinen, wenn dem abwesenden Eigentümer (oder dessen unbekannten) Erben jegliche verfahrensrechtlichen Rechte abgeschnitten werden? Es genügt ja auch nicht, wenn das VormG einem durch einen Abwesenheitspfleger oder einen Pfleger nach § 1913 BGB vertretenen Betroffenen einen Zustellungsvertreter für das vormundschaftsgerichtliche Genehmigungsverfahren bestellt. Vielmehr ist durch die Bestellung eines Verfahrenspflegers für eine ordnungsgemäße rechtliche Vertretung der Belange des Betroffenen zu sorgen. Ich sehe keinen gerechtfertigten Grund dafür, weshalb es sich im Versteigerungsverfahren im hier diskutierten Kontext zulässigerweise anders verhalten dürfte.

Diese Bedenken können m.E. nur ausgeräumt werden, wenn man § 779 Abs.2 ZPO verfassungskonform dahingehend anwendet, dass das Vollstreckungsgericht in den genannten Fällen auch von Amts wegen einen einstweiligen besonderen Vertreter bestellen kann (= muss). Für die Auslagen des Vertreters wäre dann § 7 Abs.3 ZVG entsprechend anzuwenden, während die Vergütung des Vertreters aus der Staatskasse zu bezahlen ist und aus dem Erlös vorab zu befriedigende Kosten des Verfahrens darstellen.

§ 21 BGB:

Besteht der Nachlass lediglich aus einem überbelasteten Grundstück, so handelt es sich um eine Nachlasspflegschaft i.S. des § 1961 BGB. Da der Nachlass überschuldet ist, kann vom Gläubiger trotz § 6 KostO die Bezahlung der Verfahrenskosten (auch im Wege des Vorschusses) verlangt werden (Weithase Rpfleger 1993, 143). Im Gegensatz zu den Gebühren und Auslagen des Verfahrens kann die Vergütung des Nachlasspflegers nicht unter den Kosten- und Auslagenbegriff der KostO subsumiert werden (arg. § 137 Nr.16 KostO). Aber gerade weil dies so ist, können keine rechtlichen Bedenken dagegen bestehen, dass der Gläubiger im Vorfeld des Verfahrens auf Verlangen des NachlG eine Übernahmeerklärung für die Vergütung des Nachlasspflegers abgibt. Mangels Anwendbarkeit der KostO kann die insoweit nicht einschlägige Vorschrift des § 3 Nr.2 KostO nämlich nicht durch die ebenfalls nicht anwendbare Norm des § 6 KostO verdrängt werden.

Kai:

Ich glaube, wir missverstehen uns. § 6 ZVG regelt doch nur die Frage, auf welche Weise ein Beteiligter die Beschlüsse und Mitteilungen des Gerichts wirksam zur Kenntnis erhält. Mit der eigentlichen Problematik, dass der betreffende Beteiligte seine Rechte im Verfahren (nicht) wahrnehmen kann, hat dies nichts zu tun.

Wenn nur ein Zustellungsvertreter bestellt wird, ist dieser nicht befugt, Rechtsmittel einzulegen oder Anmeldungen vorzunehmen, er kann keine Stellungnahme zu Schrifsätzen abgeben, er kann an keinen Terminen teilnehmen und er ist auch nicht anzuhören. Gerade aufgrund dieser fehlenden Wirkungen der Zustellungsvertretung steht die Literatur ja auf dem Standpunkt, dass zur Wahrnehmung dieser Rechte -je nach Sachlage- ein Abwesenheitspfleger, ein Nachlasspfleger oder ein Pfleger für unbekannte Beteiligte zu bestellen ist (Böttcher §§ 6,7 RdNr.9). Dies bedeutet aber im Umkehrschluss, dass das Vollstreckungsgericht das Verfahren nicht weiter betreiben darf, solange nicht für eine solche ordnungsgemäße Vertretung gesorgt ist.

Ob ein Eigentümer abwesend oder nicht erreichbar ist, sich dem Verfahren entzieht oder seine Erben unbekannt sind, spielt m.E. keine Rolle. Es ist einfach für eine ordnungsgemäße Vertretung des jeweiligen Beteiligten im Versteigerungsverfahren Sorge zu tragen. Und aus diesem Grund plädiere ich auf für die absolute Gleichbehandlung jedweder Beteiligter und keineswegs für eine Bevorzugung unbekannter Erben.

Zitat von juris2112

§ 21 BGB:

Besteht der Nachlass lediglich aus einem überbelasteten Grundstück, so handelt es sich um eine Nachlasspflegschaft i.S. des § 1961 BGB. Da der Nachlass überschuldet ist, kann vom Gläubiger trotz § 6 KostO die Bezahlung der Verfahrenskosten (auch im Wege des Vorschusses) verlangt werden (Weithase Rpfleger 1993, 143). Im Gegensatz zu den Gebühren und Auslagen des Verfahrens kann die Vergütung des Nachlasspflegers nicht unter den Kosten- und Auslagenbegriff der KostO subsumiert werden (arg. § 137 Nr.16 KostO). Aber gerade weil dies so ist, können keine rechtlichen Bedenken dagegen bestehen, dass der Gläubiger im Vorfeld des Verfahrens auf Verlangen des NachlG eine Übernahmeerklärung für die Vergütung des Nachlasspflegers abgibt. Mangels Anwendbarkeit der KostO kann die insoweit nicht einschlägige Vorschrift des § 3 Nr.2 KostO nämlich nicht durch die ebenfalls nicht anwendbare Norm des § 6 KostO verdrängt werden.

Weithase steht allerdings sehr allein.
MüKo zu § 1961 BGB: Auch wenn die Nachlasspflegschaft von einem Gläubiger beantragt wird, haften für die entstehenden Kosten (§ 106 KostO nur die Erben.Da der Gläubiger damit nicht Kostenschuldner ist, kann von ihm ein Vorschuss (§ 8 Abs. 1 KostO) nicht verlangt werden. nach §

Bamberger/Roth: Gerichtskosten (§ 6 KostO) und Vergütungsanspruch des Pflegers sind wie bei Nachlaßpflegschaft Nachlaßverbindlichkeiten. Vorschuß kann vom Gläubiger nicht verlangt werden.

Palandt: Kosten sind vom Erben geschuldete NachlVerbindlichkeiten (KostO 6) wie auch eine Vergütung des Pflegers (§1960 Rn 25); Vorschuß kann vom Gläubiger nicht verlangt werden.

LG Oldenburg am 28.8.1989: Die Anordnung einer Nachlaßpflegschaft auf Antrag eines Nachlaßgläubigers darf nicht davon abhängig gemacht werden, daß dieser einen Gerichtskostenvorschuss zahlt. Für die Kosten die durch die Nachlaßpflegschaft entstehen haften grundsätzlich die Erben.

Zur Nachlasspflegschaft und Bestellung eines besonderen Vertreters aus MüKo: Zur Fortsetzung einer schon gegen den Erblasser begonnenen Zwangsvollstreckung bedarf es dagegen keiner Klausel gegen den Erben (§ 779 Abs. 1 ZPO). Soweit die Zuziehung des Schuldners bei einer Vollstreckungshandlung notwendig ist, sieht § 779 Abs. 2 ZPO die Bestellung eines besonderen Vertreters vor, so dass für die Einleitung einer Nachlasspflegschaft zum Zwecke der Fortsetzung der Zwangsvollstreckung ein berechtigtes Interesse (s. RdNr. des Gläubigers fehlt.

und Musielak zu § 779 ZPO: Die Vertreterbestellung ist gem. Abs. 2 erforderlich, wenn die Erbschaft noch nicht angenommen (oder die Annahme ungewiss ist) oder der Erbe unbekannt ist, es sei denn, es ist ein Nachlasspfleger bestellt oder die Testamentsvollstreckung angeordnet. ... Bis dahin darf die Vollstreckung nicht weiter betrieben werden.

Bei der Verfahrensweise nach § 779 ZPO ist der Gläubiger dann vorschusspflichtig.

§ 21 BGB:

Dann sind wir uns jedenfalls im Ergebnis darin einig, dass die Bestellung eines bloßen Zustellungsvertreters für den Weiterbetrieb des Versteigerungsverfahrens nicht ausreichend ist. Ich habe auch überhaupt nichts dagegen, wenn die Lösung der Problematik über die Bestellung eines besonderen Vertreters i.S. des § 779 Abs.2 ZPO erfolgt. Wenn das Vollstreckungsgericht dem Gläubiger bedeutet, dass es das Verfahren ohne einen solchen Vertreter nicht weiterbetreibt, so ist der Gläubiger auch zur Stellung des erforderlichen Antrags gezwungen.

Nach den hier vorliegenden unterschiedlichen Stellungnahmen und meinem Eingangsstatement wird das Versteigerungsverfahren aber häufig nur mittels eines bloßen Zustellungsvertreters betrieben und zu Ende geführt, sodass der Gläubiger überhaupt keine Veranlassung zur Stellung eines Antrags nach § 779 Abs.2 ZPO hat. Es scheint sich nunmehr herauszukristallisieren, dass diese Verfahrensweise wohl nicht ohne Inkaufnahme schwerwiegender rechtlicher Bedenken eingeschlagen und beibehalten werden kann.

TL:

Der freihändige Verkauf durch einen Nachlasspfleger stößt in der Regel nicht auf Schwierigkeiten, wenn nur ein dinglicher Gläubiger vorhanden ist. Sind mehrere Grundpfandrechtsgläubiger vorhanden, von welchen einige (meist: alle bis auf einen) im Versteigerungsverfahren ausfallen würden, so wird sich der bestrangige Gläubiger deren Einverständnis in der Regel mit einer Wohlverhaltenszahlung erkaufen, damit im Zuge der Veräußerung deren Löschungsbewilligungen beigebracht werden können.

Da eine freihändige Veräußerung der Genehmigung des NachlG bedarf, ist der bestrangige Gläubiger auf einen entsprechenden Hinweis des Gerichts immer damit einverstanden gewesen, dass die Verfahrenskosten und die Vergütung des Nachlasspflegers vorab aus dem Verkaufserlös befriedigt werden. Das ist für ihn nämlich immer noch günstiger, als wenn das Objekt im Versteigerungsverfahren unter Wert weggeht und er dadurch einen entsprechend höheren Ausfall erleidet.