Diskussion zur GbR-Rechtsprechung ab 18.08.2009

Die auf der Homepage des DNotI veröffentlichte und von Andreas in den Rechtsprechungsthread eingestellte Entscheidung des KG vom 22.06.2010, 1 W 277/10, ist ein echter Schlag ins Kontor. Die maßgeblichen Aussagen lauten wie folgt:

- Im Verfahren nach § 20 GBO sind die Existenz, die Identität und die Vertretunsgsverhältnisse der Erwerber-GbR nachzuweisen. Das ERVGBG hat diese Problematik nicht gelöst.

- Die Angabe, dass eine beim Erwerb bereits existente GbR aus diesen und jenen Personen besteht, reicht nicht aus, um die GbR als unverwechselbares Rechtssubjekt zu identifizieren, da die betreffenden Personen auch mehrere GbR's halten können.

- Eine Umdeutung dahingehend, dass nicht an die bereits existente GbR, sondern an eine gleichzeitig im Erwerbsvertrag neu gegründete (zweite) GbR aufgelassen wird, kommt nicht in Betracht.

- Die Ansicht Weimers (NZG 2010, 335), wonach das Erwerbssubjekt materiellrechtlich durch Auslegung bestimmt werden könne, wird abgelehnt.

- Die für die GbR eingetragene Vormerkung kann wegen § 16 Abs.2 GBO nur gleichzeitig mit Eigentumsumschreibung gelöscht werden. Kann der Eigentumsübergang auf die GbR nicht eingetragen werden, kommt somit auch die Löschung der Vormerkung nicht in Betracht.

- Die im Erwerbsvertrag vom 16.10.2009 an die Erwerber-GbR erteilte Finanzierungsvollmacht vermag nicht zur Eintragung der von der Vertreter-GbR am 12.11.2009 bewilligten Grundschuld zu führen, weil nicht in der Form des § 20 GBO nachgewiesen werden kann, dass die am 16.10.2009 für die GbR handelnden Personen auch noch am 12.11.2009 zur Vertretung der Vertreter-GbR berechtigt waren. Dieser Nachweis kann auch durch einen formgerechten Gesellschaftsvertrag nicht geführt werden, weil er nur die Rechtsverhältnisse der GbR zu einem bestimmten Zeitpunkt, nämlich dem Zeitpunkt ihrer Gründung, zu belegen vermag.

- Die Vertretungsverhältnisse der GbR können nicht durch eine Eigenerklärung der GbR-Vertreter nachgewiesen werden, weil der Erklärende noch die Rechtsmacht haben muss, die bestätigte Rechtshandlung selbst vorzunehmen, es aber nicht feststellbar ist, ob die Erklärenden im Zeitpunkt der Grundschuldbestellung noch die (alleinigen) Gesellschafter der Vertreter-GbR waren.

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Ich denke, das ist in wünschenswerter Weise klar und eindeutig. Wer als Notar gleichwohl noch den Erwerb durch bereits existente GbR's beurkundet, ist selbst schuld.

Das vom KG Gesagte gilt natürlich entsprechend für die Abgabe eines Gebots durch eine bereits existente GbR im Versteigerungsverfahren.

Die Rechtsbeschwerde wurde zugelassen.

Natürlich nichts.

Er belehrt die Beteiligten über die evtl. Schwierigkeiten beim Vollzug, und wenn er ganz nett ist, macht er das außerhalb der Urkunde gegen Unterschrift, um das Grundbuchamt nicht noch mit der Nase auf das Problem zu stoßen.

Wir hatten an anderer Stelle schon einmal darüber diskutiert, ob das Identitätsgebot bei der Bezeichnung der Erwerber-GbR nur beim Vollzug der Auflassung, sondern bereits bei der Eintragung der Vormerkung für die GbR Platz greift. Ich möchte dies nunmehr in Übereinstimmung mit Deiner Ansicht bejahen.

Hierzu aus einem Vortragsskript von Lautner, S. 28 (LMU München, Forschungsstelle für Notarrecht, Vortrag vom 19.05.2010):

"An dieser Stelle sei noch darauf hingewiesen, dass die Ausführungen des OLG München selbstverständlich auch im Anwendungsbereich des § 19 GBO gelten. In der Bewilligung einer Dienstbarkeit oder Grundschuld für eine GbR muss daher die berechtigte GbR ebenfalls so genau bezeichnet werden, dass deren Identität als unverwechselbares Rechtssubjekt feststeht."

Dies gilt dann aber natürlich auch für die zugunsten einer GbR bewilligte Auflassungs- oder sonstige Vormerkung, ohne dass dies allerdings etwas mit der Vertretungsproblematik bei der GbR zu tun hätte (jene ist im Verfahren nach § 19 GBO bei der Erwerber-GbR nicht zu prüfen). Hier tut sich demnach eine neue und bisher weitgehend unerkannt gebliebene Problematik auf: Wenn die beim Erwerb bereits existente Erwerber-GbR nicht unverwechselbar bezeichnet ist und dies zur Zurückweisung des Antrags auf Eigentumsumschreibung führt, dann kann eben diese GbR aus den gleichen Gründen auch nicht als Vormerkungsberechtigte eingetragen werden. Die grundbuchrechtliche Praxis verfährt bisher in diesen Fällen anders, indem sie die Identitätsfrage (zusammen mit der Vertretungsfrage) erst bei der zugunsten der GbR beantragten Auflassung problematisiert und die früher einzutragenen Vormerkungen -als vermeintlich unproblematisch- im Grundbuch vollzieht, obwohl das Identitätsproblem jeweils das gleiche ist. Dabei wird nach meiner Ansicht übersehen, dass die Identitäts- und Individualierungsfrage nichts mit der Vertretung der GbR zu tun hat. Erstete ist auch dann zu prüfen, wenn letztere nicht zu prüfen ist.

Das ist einerseits richtig, andererseits kommt es aber kaum vor, dass die "isolierte" Löschung der AV bewilligt wird, sondern in der Regel eben nur Zug um Zug mit Eigentumsumschreibung.

Wenn eine Vormerkung für eine GbR eingetragen ist, kann diese wegen § 899a S.1 BGB aber natürlich auf vorbehaltslose Bewilligung der im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter gelöscht werden. Ich hatte nur den Inhalt der Entscheidung des KG referiert und dieser richtete sich natürlich am entschiedenen Sachverhalt aus.

Wer hat den Aufsatz geschrieben?

Ich frage deshalb, weil die Rheinische Notarkammer so schlafmützig ist und immer noch das März-Heft (!) als das "aktuelle Heft" der RNotZ präsentiert.

Zum Grundstückserwerb durch eine GbR nunmehr auch Lautner MittBayNot 2010, 286. Im gleichen Heft (4/2010) sind auch die Entscheidungen des OLG München vom 05.02.2010, Az. 34 Wx 116/09 (S.310), und des OLG Saarbrücken vom 26.02.2010, Az. 5 W 371/09 (S.311), abgedruckt.

OLG München, Beschluss vom 02.07.2010, Az. 34 Wx 62/10:

Nach dem Rechtszustand vom 18. August 2009 ist, auch wenn Eigentümerin des Grundstücks die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist, der Insolvenzvermerk beim miteingetragenen Gesellschafter, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, eintragungsfähig.

Hier die wesentlichen Entscheidungsgründe:

Gemäß § 32 Abs. 1 Ziff. 1 InsO ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in das Grundbuch einzutragen bei Grundstücken, als deren Eigentümer der Schuldner eingetragen ist. Eigentumsrechten stehen gleich einerseits grundstücksgleiche Rechte, andererseits Mitberechtigungen des Schuldners (vgl. MünchKomm/Schmahl InsO 2. Aufl. § 33 Rn. 19). Dies ergibt sich aus dem Zweck der Norm. Eine Beteiligung an einer Grundeigentum besitzenden GbR steht in diesem Zusammenhang einem Recht am Grundstück gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die GbR als Gesamthandsgemeinschaft angesehen wird oder als selbständiger Rechtsträger und Eigentümer des Grundstücks. Soweit die Beteiligung mit vermögensrechtlichen Befugnissen des Schuldners verbunden ist, geht nämlich das Recht zu ihrer Ausübung, unabhängig von der rechtlichen Eigenständigkeit, auf den Insolvenzverwalter über (vgl. MünchKomm/Schmahl § 33 Rn. 19). Ohne eine Eintragung des Insolvenzvermerks könnte der Schuldner durch seine Mitwirkung an Verfügungen über das Grundstück den Wert des zur Masse gehörenden Abfindungs- oder Auseinandersetzungsguthabens beeinflussen. Denn gemäß § 899a BGB wird in Ansehung des eingetragenen Rechts vermutet, dass diejenigen Personen Gesellschafter sind, die nach § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO eingetragen sind. In das Grundbuch darf aber eingetragen werden, was sich unmittelbar auf die eingetragenen Rechte oder auf die Verfügungsbefugnis hinsichtlich dieser Rechte auswirkt (vgl. OLG München NJW-RR 2005, 1609). Die Verfügungsbefugnis ist berührt (vgl. z.B. LG Duisburg NZI 2006, 534), weil durch den Insolvenzfall auch das Recht des Gesellschafters beeinträchtigt ist, als Vertreter der GbR nach außen zu handeln (vgl. Böttcher ZfIR 2009, 613/624; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169/188 f.; Heinze RNotZ 2010, 289/306).

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass Eigentümer nicht der Schuldner - zusammen mit anderen Gesellschaftern -, sondern die GbR ist (so aber OLG Rostock NZI 2003, 648; OLG Dresden NZI 2002, 687; Demharter GBO 27. Aufl. § 38 Rn. 8). Auch nach Anerkennung der Grundbuchfähigkeit der GbR spricht dieses Argument nicht gegen eine Eintragung des Vermerks. Dieser wird nämlich nicht bei der Gesellschaft eingetragen, sondern bei dem einzelnen Gesellschafter, der in seiner Verfügungsberechtigung beschränkt ist. Jedenfalls die durch das ERVGBG vom 11.8.2009 (BGBl. I S. 2713) geschaffene Rechtslage erlaubt diese Betrachtungsweise. Nach § 47 Abs. 2 GBO (n.F.) sind, wenn ein Recht für eine GbR eingetragen wird, auch deren Gesellschafter im Grundbuch einzutragen; die für den Berechtigten geltenden Vorschriften gelten entsprechend für die Gesellschaft. Der Gleichklang zwischen der Eintragung der Gesellschaft und der Eintragung ihrer Gesellschafter findet im Gutglaubensschutz hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Vertretungsverhältnisse (§ 899a Satz 2, § 892 BGB) seine Entsprechung. Ohne die Eintragung des Insolvenzvermerks beim Anteil des Gesellschafters wäre ein gutgläubiger Erwerb von diesem als Vertreter der GbR möglich.

Angesichts der in Literatur und Rechtsprechung umstrittenen Beurteilung der zugrunde liegenden Rechtsfrage (vgl. die Zusammenstellung bei MünchKomm/Schmahl § 32 Rn. 19), die auch nach dem In-Kraft-Treten des ERVGBG kontrovers diskutiert wird (siehe Böttcher ZfIR 2009, 613/624; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169/188 f. einerseits; Demharter § 38 Rn. 8 andererseits), liegen die Voraussetzungen des § 78 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 1 GBO (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache) für die Zulassung der Rechtsbeschwerde vor.

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Ich halte die Entscheidung für zutreffend. Den entscheidenden Teil der Begründung habe ich unterstrichen.

Vielleicht kann ein Moderator im Rechtsprechungsthread nach hierher verlinken.

Im DNotI-Report 2010, 131 (Heft 14/2010) beschäftigt sich ein Gutachten mit der Frage, ob ein Treuhändersperrvermerk (vgl. §§ 70-72 VAG) im Grundbuch eingetragen kann, wenn das betreffende Versicherungsunternehmen nicht Grundstückseigentümerin, sondern lediglich Gesellschafterin einer GbR ist, die ihrerseits Grundstückseigentümerin ist.

In dem Gutachten wird darauf hingewiesen, dass die herrschende Ansicht in der Literatur davon ausgeht, dass eine Verfügungsbeschränkung, die lediglich einen Gesellschafter betrifft, nur unter der Voraussetzung im Grundbuch eingetragen werden kann, dass die konkrete Verfügungsbeschränkung (auch) das Recht des Gesellschafters beeinträchtigt, als Vertreter für die GbR zu handeln, und dass demzufolge nur die Eintragung eines Insolvenzvermerks, nicht aber auch anderer Verfügungsbeschränkungen, am Anteil des Gesellschafters befürwortet werden könne (Lautner DNotZ 2009, 650, 670; Frank MittBayNot 2010, 96, 97; Bestelmeyer Rpfleger 2019, 169, 188 f.; Heinze RNotZ 2010, 289, 306 f.).

Gleichwohl bejaht das Gutachten "trotz fehlender Rechtsprechung und Literatur" die Eintragungsfähigkeit des Treuhändersperrvermerks bezüglich des Anteils eines Gesellschafters. Hierfür gibt es nach meiner Ansicht keine Rechtsgrundlage, weil die VAG-Verfügungsbeschränkung (wie alle anderen Verfügungsbeschränkungen mit Ausnahme der Insolvenz) nur die Verfügung über Eigenvermögen, nicht aber (auch) das Vertreterhandeln für Fremdvermögen betrifft. Dass es sich so verhält, ist schlichte Folge der Rechtsfähigkeit der GbR.

Die These des DNotI, dass es zu dieser Frage keine Literatur gäbe, ist mehr als gewagt. Wenn die genannten Autoren davon sprechen, dass die Insolvenz die einzige Gesellschafter-Verfügungsbeschränkung sei, die sich auf das Vertreterhandeln des betreffenden Gesellschafters auswirkt, so heißt das natürlich im Umkehrschluss, dass sich dies bei allen anderen Verfügungsbeschränkungen (also auch derjenigen nach dem VAG) eben nicht so verhält.

Im Ergebnis ist dem Gutachten somit nicht zu folgen.

OLG Hamburg = bereits in #80 (mit Stellungnahme von mir).