Diskussion zur GbR-Rechtsprechung ab 18.08.2009

Hier die aus meiner Sicht wichtigsten Passagen aus der Abhandlung von Krüger (NZG 2010, 801). Auf die Wiedergabe der Zitate in den Fußnoten habe ich -bis auf wenige in blau gehaltenen Ausnahmen- aus Platzgründen verzichtet. Die Unterstreichungen stammen von mir, ebenso die in rot gehaltenen Anmerkungen zu den aus den Ausführungen Krügers resultierenden Konsequenzen.

„IV. Kritische Bewertung

1. Gutglaubensschutz (S. 804/805)

Wichtigstes Anliegen des Gesetzgebers war es und musste es sein, die Verkehrsfähigkeit von Grundstücken und Rechten, deren Rechtsträger eine GbR ist, wieder herzustellen. Die getroffene Lösung ist dazu ungeeignet.

a) Guter Glaube an die Existenz der GbR (S. 805)

Beginnen wir mit einer ... Schwachstelle, die im Gesetzgebungsverfahren gesehen worden ist. Es ist die Frage, ob derjenige, der auf die Richtigkeit der Eintragung der Gesellschafter vertraut, auch dann erwirbt, wenn die Gesellschaft gar nicht existiert. Dieser Fall wird nicht die seltene Ausnahme sein. Böttcher bildet etwa den Beispielsfall, dass bei einer Zweipersonen-GbR ein Gesellschafter seinen Anteil an den anderen übertragen hat, im Zeitpunkt des Grundstücksgeschäfts aber noch beide Gesellschafter eingetragen sind und als Veräußerer auftreten. ...

Die Antwort auf diese Frage ist an sich recht einfach. Es ist nämlich nahezu einhellig anerkannt, dass es keinen Gutglaubenserwerb von einer nicht existierenden Person gibt. Geschützt wird der Redliche in seinem Vertrauen darauf, dass der Eingetragene Inhaber des veräußerten Rechts ist, nicht dass es ihn auch tatsächlich, als Rechtspersönlichkeit, gibt. Der Gesetzgeber hätte es gern anders. Die Existenz der GbR sei denknotwendig Voraussetzung für das Vorhandensein von Gesellschaftern. Daher -so liest man in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses- werde nicht nur vermutet, dass bestimmte Personen Gesellschafter einer GbR sind, sondern auch, dass die GbR tatsächlich (noch) existiert. Das hilft nicht weiter. Der Gesetzgeber mag sich vielerlei denken. Wenn er das Gedachte nicht zum Gegenstand einer gesetzlichen Regelung macht, bleiben die in der Gesetzesbegründung niedergelegten Gedanken folgenlos. Aus den Vorschriften der §§ 891, 892 BGB folgt ebenso wenig ein Schutz des guten Glaubens an die Existenz des Verfügenden wie aus § 899a BGB, welche Vorschrift der Struktur des § 891 BGB nachgebildet ist und ansonsten auf § 892 BGB verweist. Dass es im Übrigen auch mit der Denknotwendigkeit nicht weit her ist, ist dann nicht einmal mehr von Bedeutung. Da die gesetzliche Regelung somit Wünsche offen lässt, fehlt es nicht an Vorschlägen, wie die Lücke zu schließen sei. Der Gedanke allgemeiner Rechtsscheinshaftung wird dazu in Vorschlag gebracht. Lautner meint gar, schon nach § 899a S.1 BGB werde „richtigerweise auch die Existenz der GbR vermutet.“ Dem Gesetz sei solches nicht fremd, man möge nur an § 15 HGB denken.

Wird hier noch in anerkannten juristischen Kategorien gedacht? Eine solche Frage muss bei diesem Befund erlaubt sein: Der Gesetzgeber bemüht sich, einer Regelung, die das gewünschte Ergebnis offensichtlich nicht trägt, durch markige Sätze in der Gesetzesbegründung auf die Sprünge zu helfen. In der Literatur wird auf den allgemeinen Rechtsschein gesetzt, nachdem der spezielle (§ 899a BGB) versagt. Oder man denkt an eine Vorschrift, die der Gesetzgeber nun gerade nicht zur Anwendung gebracht hat? Hier gerät einiges aus den Fugen.

Dass der Wille des Gesetzgebers ohne die ausführende Tat nichts bewirkt, ist schon angemerkt worden. Mit dem Denken an eine Vorschrift, die gerade nicht gilt, weil der Gesetzgeber auf ein GbR-Register verzichtet hat, verhält es sich ganz genauso. Und der „allgemeine Rechtsschein“ bleibt ein Schein, wird nicht zum Sein. Die Frage des gutgläubigen Erwerbs wird durch die Vorschriften der §§ 891, 892, 899a BGB beantwortet, und nur durch diese. Weitere allgemeine Rechtssscheinserwägungen haben daneben keine Berechtigung. Wo sollte er auch herkommen, der Rechtsschein, wenn nicht aus dem Grundbuch? Bei all diesen seltsamen Bemühungen ist im Übrigen aus dem Blick geraten, dass wir es mit einer Schwachstelle zu tun haben, die keine Besonderheit der GbR darstellt. Auch bei registerfähigen Gesellschaften hilft die Eintragung im Grundbuch nicht weiter, wenn es die Gesellschaft nicht gibt.

b) Die causa des gutgläubigen Eigentumserwerbs (S. 805/806)

Alsbald nach dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle wurde eine Schwachstelle offenbar, die die getroffene Regelung ad absurdum führt. Der Redliche erwirbt zwar von der GbR das eingetragene Recht, etwa das Eigentum an einem Grundstück, wenn die eingetragenen Gesellschafter die Übereignung vornehmen. Dass unterdessen ein weiterer Gesellschafter hinzugekommen ... ist, wird durch §§ 899a, 892 BGB überwunden. Der zu Grunde liegende Kaufvertrag aber ist bei einer solchen Sachlage unwirksam; die GbR wäre nicht ordnungsgemäß vertreten. Die Vorschrift des § 899a BGB wirkt nur auf der dinglichen Ebene, im Schuldrecht gilt sie nicht. Die Folge ist, dass der Redliche das Eigentum erwirbt, die GbR es aber kondizieren kann. Natürlich darf man dem Gesetzgeber unterstellen, dass er eine solche unsinnige Regelung nicht hat treffen wollen. Sie ist aber das Ergebnis seiner Bemühungen und die Folge davon, dass er geglaubt hat, auf ein GbR-Register verzichten zu können. Hätte er ein Register eingerichtet, wäre der Fall über § 15 HGB oder eine dieser Vorschrift nachgezeichnete Regelung befriedigend gelöst worden.

Was wir nun haben, ist also eine Art Schildbürgerstreich, und es ist hoch zu achten, dass es seitdem nicht an mutigen Versuchen gefehlt hat, aus dieser Absurdität einen Ausweg zu finden. Doch um es vorweg zu nehmen: ich fürchte, es gibt keinen Weg. Über die Palmström’sche Deduktion (Zitat: „Weil nicht sein kann, was nicht sein darf:“ - Christian Morgenstern, die unmögliche Tatsache) kommt man wohl nicht hinaus.

Kurz machen können wir es mit der Behauptung, § 899a BGB gelte auch für den schuldrechtlichen Teil des Geschäfts. Das ist schlicht falsch und Palmström in Reinkultur. Wir sollten vermeiden, das Sachenrecht, und die Vorschriften der §§ 891, 892, 899a BGB sind Vorschriften des Sachenrechts, zu verbiegen, um ein gesetzgeberisches Missgeschick zu beheben.

Nicht besser ist der Hinweis (Zitat: von Ruhwinkel MittBayNot 2009, 421, 423), die Vorschrift des § 1138 BGB zeige, dass dem Sachenrecht eine zum Zwecke des dinglichen Rechtserwerbs fingierte Forderung nicht fremd sei. Daher sei § 899a BGB jedenfalls analog auch auf die der dinglichen Rechtsübertragung zu Grunde liegende Verpflichtung anzuwenden. An diesem Gedanken ist -mit Verlaub- nichts richtig. Die Vorschrift des § 1138 BGB dient ganz anderen Zwecken. Sie ermöglicht unter Beibehaltung des Konzepts, dass die Hypothek durch Abtretung der Forderung übertragen wird, den gutgläubigen Erwerb der Hypothek. Für das Verpflichtungsgeschäft hilft das nicht weiter. Gibt es hier ein Defizit, ist die Hypothek, die in der Person des redlichen Erwerbers (mangels Forderung) zur Grundschuld geworden ist, kondizierbar. Für § 899a BGB lässt sich also aus § 1138 BGB nichts herleiten. Und auf die Idee, dass eine fingierte Forderung einen Behaltensgrund abgeben könnte, muss man auch erst einmal kommen. Oder -wie ich meine- besser nicht!

2. Die GbR auf der Erwerberseite (S. 806/807)

... Für den BGH stellte sich ... die Frage, wie der Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen, insbesondere die Vertretungsverhältnisse der GbR, in der Form des § 29 GBO zu erbringen sei. Da es an einem mit öffentlichem Glauben versehenen Register fehlte, hielt der BGH in Fällen, in denen die GbR ihre Berechtigung aus einer vollstreckbaren Gerichtsentscheidung ableitet, in der Regel die Vorlage dieser Entscheidung für ausreichend. Denn aus dem Rubrum ergibt sich, durch wen die Gesellschaft vertreten wird, und ohne Vorliegen besonderer Umstände darf bei einer zeitnahen Vollstreckung (deren Grenze der BGH bei etwa zwei Jahren sah) davon ausgegangen werden, dass sich daran nichts geändert hat.

Dieser Weg ist durch die Gesetzesnovelle verbaut. Anm: Damit ist der dritte Leitsatz der BGH-Entscheidung vom 04.12.2008, auf den man sich gemeinhin so gerne beruft, obsolet. Denn einzutragen sind nunmehr neben der GbR sämtliche Gesellschafter, § 47 II GBO. Diese ergeben sich im Allgemeinen, und so auch im Fall des BGH, nicht aus dem Rubrum, sodass der Nachweis mit der vollstreckbaren Entscheidung nicht geführt werden kann. Ob er dann überhaupt geführt werden kann, ist durchaus fraglich; denn der Gesellschaftsvertrag, der in notariell beglaubigter Form, also den Erfordernissen des § 29 I GBO Rechnung tragend, vorgelegt werden könnte, gibt Auskunft darüber, wie es war, nicht aber darüber, wie es ist. ... Anm.: Damit ist klar, dass der Nachweis der Vertretungsverhältnisse einer bereits existenten GbR auch beim rechtsgeschäftlichen Erwerb der GbR nicht durch die Vorlage des Gesellschaftsvertrags geführt werden kann.

... In der Klageschrift sind die Parteien zu bezeichnen, § 253 II Nr.1 ZPO; Partei ist die GbR, die Gesellschafter sind es nicht. Daran knüpft § 313 I Nr.1 ZPO an und verlangt im Urteil die Bezeichnung der Parteien und ihrer gesetzlichen Vertreter, nicht der Gesellschafter. Eine GbR, die die Hinweise des Gesetzgebers beachtet und dem Gericht alle ihre Gesellschafter benennt, kann also keineswegs darauf vertrauen, dass sie auch in das Rubrum aufgenommen werden. Und selbst wenn das geschieht, ist nicht sicher, ob sich darauf die Urteilswirkungen erstrecken. Läge der Grundbuchrechtspfleger so falsch, wenn er den Nachweis für die Eintragung der Gesellschafter in der Form des § 29 I GBO durch das Urteil nicht als erbracht ansehen sollte?

V. Zum Schluss

Die Aufgabe des Gesetzgebers bestand darin, das formelle Recht den Veränderungen des materiellen Rechts anzupassen. Weder das Grundbuchrecht, noch das Registerrecht, noch die Zivilprozessordnung kannten eine (teil-)rechtsfähige GbR. Wenn es sie aber nun einmal gibt, dann muss das formelle Recht so gestaltet werden, dass sie in gleicher Weise rechtsgeschäftlich agieren kann wie früher die nichtrechtsfähige GbR. Dieser Aufgabe ist der Gesetzgeber nicht gerecht geworden.

Das liegt zum einen sicher daran, dass er sich nicht die Mühe gemacht hat, die Probleme im Einzelnen zu durchdenken und eine in sich geschlossene Regelung zu treffen ... Es liegt aber wohl auch daran, dass er glaubte oder zumindest hoffte, mit ein paar Handgriffen in etwa den Statuts quo ante wieder herstellen zu können, den Zustand vor der „Erkenntnis“, dass die GbR rechtsfähig ist. In der Begründung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses scheint eine solche Vorstellung durch, wenn es dort heißt, nach der Neuregelung sei die Eintragung wieder Inhalt des Grundbuchs, sodass daran wieder eine materiell-rechtliche Vermutung geknüpft werden könne. Und die Regelung des § 47 II S.2 GBO wird dahin interpretiert, „dass die GbR verfahrensrechtlich im Wesentlichen weiterhin so behandelt werden“ könne „wie vor Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit durch die Rechtsprechung ... (Anm: Dies betrifft den Irrtum des Gesetzgebers bezüglich der Anteilsübertragungen und Gesellschaftererbfälle). Was aber doch bemerkbar ist, ist eine fast etwas trotzig anmutende Überzeugung des Inhalts, dass man zwar an der Rechtsfähigkeit der GbR nichts mehr ändern könne, dass man aber den Umgang mit ihr so gestalten könne, als habe sich nichts Wesentliches geändert.

Dass das falsch ist, liegt auf der Hand. ... !!!

Dass das Gesetz den causalosen gutgläubigen Erwerb ermöglicht und Gesellschaften von der Verfolgung ihrer Rechte teilweise ausschließt oder sie ihnen jedenfalls deutlich erschwert, sind kapitale Fehler, die korrigiert werden müssen. Auf die innovative Kraft der Rechtsprechung sollte man dabei nicht allzu sehr bauen. Die Rechtsprechung ist, auch wenn sie rechtsfortbildend tätig wird, an wesentliche Grundstrukturen gebunden. Vieles von dem, was derzeit von denjenigen diskutiert wird, die das Gesetz, nachsichtig gestimmt, „zu Ende“ denken wollen, fällt durch das Raster (Anm.: Schon lange meine nicht gerne gehörte Rede). Von einem gutgläubigen Erwerb im Schuldrecht sollte aber auch ein Gesetzgeber die Finger lassen.“ ...

---------------------

Hierzu folgende Bemerkungen:

Bei allem Zitierten vertritt Krüger die gleichen Rechtsauffassungen wie Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169.

Aus den Ausführungen Krügers folgt relativ zwanglos, dass die Vertretungsverhältnisse einer GbR nicht durch den (formgerechten) Gesellschaftsvertrag nachgewiesen werden können, dass sie somit außerhalb des Anwendungsbereichs des § 899a S.1 BGB (also auch beim Erwerb der GbR) praktisch überhaupt nicht nachgewiesen werden können (Ausnahme: bei Gründung der GbR im Erwerbsvertrag), und schließlich auch, dass von der Nichtanwendbarkeit des § 899a S.1 BGB bei Anteilsübertragungen oder Gesellschaftererbfällen (kein Recht der GbR) und -beim Zuschlagserwerb einer GbR- von der fehlenden Ersuchensbefugnis des Vollstreckungsgerichts im Hinblick auf den Gesellschafterbestand ausgegangen werden muss (wenn es für § 47 Abs.2 S.1 GBO schon nichts nützt, dass die Gesellschafter im Rubrum eines Urteils stehen, dann hilft es auch nichts, wenn sie in einem Zuschlagsbeschluss oder in einem Ersuchen stehen).

Manche haben mich aufgrund meiner kompromisslosen Haltung zur gesetzlichen Neuregelung kritisiert, weil „pragmatische Lösungen“ (nach Krüger: gesetzeswidrige Lösungen) gefunden werden müssten. Wird man jetzt auch Krüger kritisieren oder ist die Meinung von Krüger mehr wert als die von Cromwell, nur weil ersterer der Vorsitzende des für Grundbuchsachen zuständigen V. Zivilsenats ist? Oder ist eine Meinung nicht immer richtig oder falsch, ganz gleich, von wem sie vertreten wird?

Zu micha7981:

Der Aufsatz von Krüger ist eine vernichtende Beurteilung im Hinblick auf die überwiegende Anzahl der schriftstellerischen Versuche von Notaren, die gesetzliche Neuregelung irgendwie „zu retten“. Noch vernichtender ist sein Urteil allerdings für die zuständigen Leute im BMJ (wie Prinz zutreffend bemerkt: insbesondere für Herrn Notarassessor Bolkart), denen im Klartext nichts anderes vorgehalten wird, als in völliger Verkennung der Rechtsfolgen der Rechtsfähigkeit der GbR ein weitgehend absolut unbrauchbares Gesetz in die Welt gesetzt zu haben. Ein „notarisches“ Beleidigtsein ist insoweit jedoch völlig fehl am Platz, denn sonst kommt es noch so weit, dass der Urheber profunder Kritik (ob Krüger, Bestelmeyer oder vielleicht sogar Cromwell) die Täter sind und nicht die mit zweifelhaften rechtlichen Thesen glänzenden Kritisierten, welche die Ursache für die erhobene Kritik erst gesetzt haben. Es wurde schon lange Zeit, dass bei der GbR endlich einmal Klartext geredet wird und es ehrt Krüger, dass er es ist, der es getan hat.

Zur Erinnerung: Es waren die Notarverbände, die aus der im Gesetzgebungsverfahren mit dem BDR gebildeten gemeinsamen Widerstandsfront gegen die gesetzliche Neuregelung ausgeschert sind und diese Regelung nach einigen Korrekturen befürwortet haben, während sie der BDR weiterhin ablehnte. Als die Regelung dann in Kraft trat, musste sie von Notarseite natürlich konsequenterweise als tauglich und durchführbar und in gemeinsamer Front gegen die Grundbuchämter verteidigt werden.

Wie formulierte Hertel (DNotZ 2009, 121) so schön: „Nun haben wir den Schlamassel.“ Das kann ich in Richtung der Notarverbände nur wie folgt ergänzen: Selbst schuld!

Das widerspruchsfreie und von mir von Anfang an vertretene Konzept bestand in der gesetzgeberischen Feststellung, dass die GbR nicht rechtsfähig ist. Der Gesetzgeber hat sich anders entschieden, also kann den Vertretern dieses Konzepts nicht vorgeworfen werden, ihres sei nicht verwirklicht worden. Im übrigen wird auch aktuell vorgeschlagen, das Rad insoweit wieder zurückzudrehen, weil dies mit den geringsten rechtlichen Kollateralschäden verbunden sei (Bachmayer/Bestelmeyer).

Es gibt -jedenfalls für meine Person- weder einen Seitenwechsel noch einen Sinneswandel. Ich habe den BGH im Hinblick auf seine durchgängige GbR-Rechtsfähigkeitsrechtsprechung stets scharf kritisiert. Diese Kritik ist aus meiner Sicht auch heute noch berechtigt (Krüger mag das anders sehen, auch wenn er einräumt, dass es zur vorliegenden Entwicklung nur deshalb kommen konnte, weil der II. Zivilsenat nicht -wie es sich gehört- bei den anderen Senaten anfragte, ob Bedenken gegen eine grundlegende Änderung der GbR-Rechtsprechung bestehen). Meine Kritik bezog sich aber auf eine Rechtsprechung nach einer Gesetzeslage, wie sie heute aufgrund der Regelungen des ERVGBG nicht mehr besteht.

Man musste diese Kritik also wohl oder übel Kritik sein lassen und sehen, wie es sich mit der gesetzlichen Neuregelung verhält. Und diese Neuregelung ist nach meiner Ansicht ein rechtliches Desaster, weil im BMJ -man muss es so hart sagen- Leute sitzen, die von den Dingen nichts verstehen und sich auch noch redlich bemüht haben, durch ihre Tätigkeit für jeden nachlesbar nachzuweisen, dass es sich so verhält. Das wäre für sich besehen noch nicht schlimm, wenn nicht noch -auch hier im Forum!- eine nicht zu leugnende Belehrungsresistenz in einer Zeit hinzugekommen wäre, als man das Ruder noch hätte herumwerfen können.

So, und nun kommt Krüger daher und schlägt in die gleiche Kerbe wie die "Fundamentalisten". Weshalb sollte ich ihn dafür schelten, dass er die Dinge nach aktueller Rechtslage in Übereinstimmung mit meiner Ansicht richtig sieht? Nur deshalb, weil er sie nach meiner Ansicht nach alter Rechtslage falsch sah? Nein, natürlich nicht. Kritik dem, der Kritik verdient (also dem "alten" Krüger) und Ehre, wem Ehre gebührt (also dem "neuen" Krüger). Das ist kein Sinneswandel oder Seitenwechsel, sondern argumentative Stringenz!

Kritisieren müssten Krüger somit diejenigen, die hier im Forum auch mich kritisieren und am Gesetz vorbei für "pragmatische Lösungen" eintreten. Oder sie müssten ihre Meinung ändern, und sei es nur, weil ihnen die öffentlich gemachte Ansicht eines Krüger mehr wert ist als diejenige irgendeines Cromwell. Man müsste dann zwar incidenter zugeben, dass schon Cromwell recht hatte, aber das lässt dann sich wieder leicht unter dem Deckmantel des Pragmatismus verkaufen.

OLG München, 20.7.2010 - 34 Wx 063/10
GBO §§ 20, 29 Abs. 1

Im Anwendungsbereich des § 20 GBO müssen Existenz und Identität der erwerbenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie die Vertretungsberechtigung der für sie handelnden Personen in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden (wie OLG Schleswig vom 9.12.2009, 2 W 168/09 = Rpfleger 2010, 320; gegen OLG Saarbrücken vom 26.2.2010, 5 W 371/09-134 = ZfIR 2010, 329).

Aktenzeichen: 34 Wx 063/10
AG Wolfratshausen - Grundbuchamt - Grundbuch von Dorfen Bl. 463

BESCHLUSS

Der 34. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Lorbacher, der Richterin am Oberlandesgericht Paintner und des Richters am Oberlandesgericht Hinterberger
am 20. Juli 2010
in der Grundbuchsache
Auflassung an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts

b e s c h l o s s e n :

I. Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Amtsgerichts Wolfratshausen - Grundbuchamt - vom 26. April 2010 wird zurückgewiesen.
II. Der Beschwerdewert beträgt 3.050.000 €.
III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e :

I. Unter dem 5.12.2008 verkaufte der Beteiligte zu 1 Grundstücke an die Beteiligte zu 2, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), bestehend aus drei Gesellschaftern, als die sich die Beteiligten zu 3 bis 5 bezeichnen. Im notariellen Urkundeneingang heißt es dazu:

Frau J. N., Herr P. K. und Herr N. K. haben vor Beurkundung eine GbR gegründet. An der GbR sind J. K. zu ¾ und P. und N.K. zu je 1/8 beteiligt, die Gründung wird bestätigt.

Am 11.12.2008 wurde zugunsten der Beteiligten zu 3 bis 5 „als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsprechend der in der Urkunde vom 5.12.2008 erteilten Bewilligung eine Eigentumsvormerkung eingetragen. Die notarielle Urkunde vom 5.12.2008 enthält zudem die Auflassung und die Vollmacht an den Urkundsnotar zur Erteilung der Eintragungsbewilligung. Unter dem 22.3.2010 hat der Urkundsnotar schließlich unter Bezug auf die Urkunde vom 5.12.2008 den Vollzug der Auflassung bewilligt und beantragt sowie zugleich Löschungsantrag hinsichtlich der Eigentumsvormerkung gestellt. Mit Beschluss vom 26.4.2010 hat das Grundbuchamt die Anträge zurückgewiesen. Es hat dies darauf gestützt, dass die Auflassung an die GbR nicht im Grundbuch eingetragen werden könne, da aus der Auflassungsurkunde die Identität der Gesellschaft nicht bestimmt genug feststellbar sei. Im Anwendungsbereich des § 20 GBO müsse neben der Vertretungsberechtigung auch die Existenz und Identität der Gesellschaft nachgewiesen sein. Selbst die nachträgliche Vorlage eines in der Form des § 29 GBO geschlossenen Gesellschaftsvertrags nebst eidesstattlicher Versicherung sei nicht geeignet, den Nachweis für Identität, Existenz und Vertretung der Gesellschaft zu erbringen. Hiergegen richtet sich die vom Urkundsnotar erhobene Beschwerde, der das Grundbuchamt am 10.5.2010 nicht abgeholfen hat.

II. Die ersichtlich namens sämtlicher Urkundsbeteiligten notariell eingelegte Beschwerde (§ 71 Abs. 1, § 73 i.V.m. § 15 Abs. 2 GBO) erweist sich als unbegründet. Die Auflassung an die Beteiligte zu 2 ist nicht eintragungsfähig. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Beteiligte zu 3 identisch ist mit der in der Urkunde als mit ¾-Anteilen an der Gesellschaft beteiligten Person anderen (Nach-) Namens (Josée K. einerseits, Josée N. andererseits).

1. Existenz und Vertretungsverhältnisse der GbR ergeben sich nicht bereits aus der (einseitig bewilligten) Eintragung der Eigentumsvormerkung (dazu OLG Schleswig Rpfleger 2010, 320; Leitsätze 1 - 3). § 899a BGB, der auch für Eintragungen vor dem 18.8.2009 gilt (Art. 229 § 21 EGBGB; vgl. Senat vom 18.8.2009, 34 Wx 047/09 = MittBayNot 2009, 466; Senat vom 26.8.2009, 34 Wx 054/09 = MittBayNot 2010, 126 m. Anm. Ruhwinkel), erlaubt die Vermutung (nur) in Ansehung des eingetragenen Rechts, d. h. für Rechtshandlungen mit unmittelbarem Bezug auf den Eintragungsgegenstand (Palandt/Bassenge BGB 69. Aufl. § 899a Rn. 5 u. 7), also das jeweils verzeichnete Grundstücksrecht (Miras DStR 2010, 604/607). Das folgt daraus, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, dem Grundbuch die Funktion eines allgemeinen Gesellschaftsregisters zukommen zu lassen (vgl. BT-Drucks. 16/13473, S. 30).

2. Nachgewiesen werden können Existenz und Vertretungsberechtigung einer GbR durch den Abschluss eines (notariellen) Gesellschaftsvertrags in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Grundstücksgeschäft (vgl. Böttcher ZNotP 2010, 173/176; auch Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169/183). Eine explizite Gesellschaftsgründung ist in der Auflassungsurkunde (Kaufurkunde) nicht vorgenommen worden. Dort ist nur von einer Gründung „vor Beurkundung“ die Rede. Soweit die Beschwerdebegründung darauf abhebt, die GbR sei „unmittelbar vor der Beurkundung des Kaufvertrags mündlich gegründet“ worden, ist diese Erklärung nicht grundbuchtauglich (vgl. § 29 Abs. 1 GBO).

3. Die vom Grundbuchamt herangezogene Senatsentscheidung vom 5.2.2010 (34 Wx 116/09 = DNotZ 2010, 299 m. Anm. Ruhwinkel) würde eine Antragszurückweisung im konkreten Fall nicht rechtfertigen. Der Senat hat dort im Hinblick auf das grundbuchrechtliche Bestimmtheitsgebot die Eintragungsfähigkeit verneint und jedenfalls Angaben verlangt, die es ermöglichen, die Gesellschaft als unverwechselbares Rechtssubjekt zu identifizieren (vgl. auch § 15 Abs.1 Buchst. c GBV). Diesen Anforderungen genügen die vorliegenden Erklärungen. Insbesondere lässt sich die GbR von anderen Rechtssubjekten, auch von anderen Gesellschaften unter Beteiligung derselben Gesellschafter, hinreichend durch die Namensbezeichnung abgrenzen, die ihrerseits aus der maßgeblichen Flurbezeichnung der erworbenen Grundstücke abgeleitet ist. Dass es eine weitere Gesellschaft gerade dieser Personen mit demselben Namen gibt, ist zwar denkgesetzlich nicht ausgeschlossen, wohl aber eine im praktischen Rechtsleben ausschließbare, rein theoretische Möglichkeit.

4. Nach § 29 Abs. 1 GBO soll eine Grundbucheintragung nur vorgenommen werden, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen - dazu zählt im Fall der Veräußerung insbesondere die Einigung nach § 20 GBO - durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Die Vorschrift konkretisiert das grundbuchverfahrensrechtliche Legalitätsprinzip. Dieses und damit auch gerade § 29 GBO soll den Grundbuchinhalt nach Möglichkeit mit der wirklichen Rechtslage in Einklang halten und die dem Grundbuchsystem immanente Gefahr eines Rechtsverlusts des sachlich Berechtigten durch einen redlichen Erwerb seitens eines Dritten aufgrund des von unrichtigen Grundbucheinträgen ausgehenden Rechtsscheins minimieren (Knothe in Bauer/von Oefele GBO 2. Aufl. § 29 Rn. 1 m.w.N.; siehe auch BayObLGZ 1967, 13/17; 1988, 148/150 f.). Die Bestimmung ist zwar ihrer Fassung nach nur eine Ordnungsvorschrift (BGH DNotZ 1963, 313; Knothe in Bauer/von Oefele § 29 Rn. 5). Es steht jedoch nicht im Belieben des Grundbuchamts, ob die Formvorschrift bei Eintragungen eingehalten wird oder nicht. Vielmehr hat dieses stets die Beachtung der in § 29 GBO verlangten Förmlichkeiten durchzusetzen (Schöner/Stöber Grundbuchrecht 14. Aufl. Rn. 153).

a) Im Erwerbsfall ist dem Grundbuchamt die Existenz der erwerbenden GbR, die Identität einer früher gegründeten GbR mit der erwerbenden GbR und ihre aus dem Gesellschafterbestand folgenden Vertretungsverhältnisse im Zeitpunkt des Vertreterhandelns in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nachzuweisen (Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169/177 f. m.w.N.; auch Lautner MittBayNot 2010, 286/289; a.A. Weimer NotBZ 2010, 31). Daran ändert die mangelnde Registerpublizität der GbR nichts. Auch das ERVGBG (vom 11.8.2009, BGBl I S. 2713) lässt die allgemeinen Grundsätze des Grundbuchverfahrens unberührt (vgl. Lautner MittBayNot 2010, 286/291).

b) Ein derartiger Nachweis ist hier nicht erbracht. Das Grundbuchamt hat deshalb den Antrag zu Recht zurückgewiesen. Denn eine Möglichkeit, den Nachweis in grundbuchgerechter Form zu erbringen - was eine Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO erlaubt hätte -, ist nicht erkennbar.

(1) Der Senat folgt nicht der Ansicht des Oberlandesgerichts Saarbrücken (ZfIR 2010, 329 mit zust. Anm. Zimmer), dass die tatsächliche Erklärung von Beteiligten bereits einen ausreichenden Nachweis dafür darstelle, eine GbR mit dem konkret bezeichneten Gesellschafterbestand sei gegründet worden und in dieser Form auch gegenwärtig noch fortbestehend. Die Beweiskraft der notariellen Urkunde umfasst nicht die inhaltliche Richtigkeit der Erklärung (KG FGPrax 2009, 55/56). Es steht nicht fest, dass die Bestätigungserklärung tatsächlich von den aktuell vertretungsberechtigten Gesellschaftern stammt. Die zur Vollmachtsbestätigung entwickelten Grundsätze (BGHZ 29, 366) können nicht herangezogen werden. Denn diese setzen gerade voraus, dass die aktuellen Rechtsverhältnisse der GbR und ihrer Gesellschafter bekannt und belegt sind. Insoweit bewegt sich die Argumentation im Kreis (vgl. Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169/182 unter D. II. 2. e; auch Lautner MittBayNot 2010, 286/289; a. A. wohl Ruhwinkel DNotZ 2010, 304/308; Böttcher ZNotP 2010, 173/176 f.). Dass Existenz und Identität der Gesellschaft sowie die Vertretungsberechtigung der für die Gesellschaft handelnden Personen im Anwendungsbereich des § 20 GBO in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden müssen, ist demnach auch die überwiegende Ansicht in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Schleswig Rpfleger 2010, 320 - Leitsatz 4 - ; KG vom 23.3.2010, 1 W 88 + 116 – 127/10; OLG Nürnberg vom 8.4.2010, 10 W 277/10, dort allerdings abweichend zu den Nachweismöglichkeiten).

(2) Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 4.12.2008 (BGHZ 179, 102) die Nachweisfrage, namentlich beim Grundstückserwerbsgeschäft der GbR, nicht vertieft. Für die dort in Rede stehende Eintragung einer Zwangssicherungshypothek hat er indes ausdrücklich auch auf die einschlägige Formvorschrift des § 29 GBO hingewiesen. Den dortigen Ausführungen (S. 114, unter Rn. 24/25) entnimmt der Senat, dass bloße Erklärungen von Beteiligten, mögen sie auch zu notarieller Urkunde abgegeben worden sein, nicht den maßgeblichen Nachweis weder als Geständniserklärung für die Existenz und Identität noch als Nachweis für die Vertretung (vgl. Lautner MittBayNot 2010, 286/289) erbringen.

(3) Der vom Bundesgerichtshof in derselben Entscheidung hervorgehobene Grundsatz der dienenden Funktion des Grundbuchrechts im Verhältnis zum materiellen Recht (Rn. 13) kann nach Ansicht des Senats nicht gesetzlich verankerte grundbuchrechtliche Prinzipien außer Kraft setzen. Zum einen erschöpft sich das Grundbuchrecht nicht darin, die Buchbarkeit von Eigentum sicherzustellen und damit die materielle Rechtslage abzubilden. Das Grundbuch hat darüber hinaus rechtssichernde Funktion (Schöner/Stöber Grundbuchrecht 14. Aufl. Rn. 2; Sefrin MittBayNot 2010, 268/271 m.w.N.). Von der Formstrenge des § 29 GBO sind zwar - seit je her – Ausnahmen anerkannt, zu der neben Offenkundigkeit (Demharter GBO 27. Aufl. § 29 Rn. 60) auch die Möglichkeit der freien Beweiswürdigung durch das Grundbuchamt gehört (Demharter § 29 Rn. 63). Derartige Fälle erleichterter Beweisführung betreffen aber tatbestandlich umrissene, zahlenmäßig verhältnismäßig seltene Vorgänge, die bei verständiger Anwendung den Zweck des § 29 GBO, die Eintragung auf sichere Unterlagen zu gründen, nicht gefährden. Von der Formstrenge kann hingegen für Auflassungen (§ 20 GBO) an die erst von der Rechtsprechung als (teil-) rechtsfähig erkannte GbR als im Rechtsleben häufig vorkommende Grundform personenrechtlicher Zusammenschlüsse nicht abgesehen werden. Dies gilt umso mehr, als etwa §§ 32, 33 GBO ausdrücklich regeln, in welcher Form andere natürliche Personen und Gesellschaften erleichterte Grundbuchnachweise erbringen können und damit der sonst grundsätzlich notwendige Nachweis in der Form des § 29 GBO abgeschwächt wird (Schaub in Bauer/von Oefele § 32 Rn. 66, § 33 Rn. 57 ff.). Die Regelungen in §§ 32, 33 GBO sowie ähnlich in §§ 35, 36 GBO (Nachweis der Erbfolge u. a.) belegen trotz der damit verbundenen Lockerung in der Beweisführung den grundsätzlich hohen Stellenwert, der dem formellen Nachweisprinzip des § 29 GBO beizumessen ist und der deshalb grundsätzlich nur in gesetzlich geregelten Einzelfällen gelockert werden darf, etwa wenn andere registerrechtliche Systeme zur Verfügung stehen, die aus der Sicht des Gesetzgebers eine Verkürzung der sonst notwendigen materiellrechtlichen Prüfung durch das Grundbuchamt erlauben und die verfahrensrechtliche Beibringungslast der Beteiligten erleichtern (Meikel/Roth GBO 10. Aufl. § 32 Rn. 5; Hügel/Holzer GBO § 32 Rn. 7/8).

c) Der Senat hält somit im Anschluss an die Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2002, 330/334) daran fest, dass es Sache des Gesetzgebers ist, zu bestimmen, ob eine grundsätzlich als grundbuchfähig angesehene GbR unter anderen, ggf. erweiterten oder erleichterten Voraussetzungen als den bisher in § 29 Abs. 1 GBO bestehenden ihre Grundbucheintragung erreichen kann. Solange dies nicht geschehen ist, lassen sich die verfahrensrechtlichen Unzuträglichkeiten für die grundstückserwerbende GbR nicht zufriedenstellend lösen.

III. Der Geschäftswert bestimmt sich nach dem Wert des aufgelassene Grundstücks, der sich hier nach dem Kaufpreis bemisst (§ 131 Abs. 4, § 30 Abs. 2 i.V.m. § 19 KostO).

IV. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 78 Abs. 2 (Nr. 2) GBO vorliegen.

V. Dazu ergeht folgende Rechtsmittelbelehrung:
Nach § 78 GBO, § 71 FamFG ist die Rechtsbeschwerde binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichung einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht - dies ist der Bundesgerichtshof in Karlsruhe - einzulegen. Die Rechtsbeschwerde muss enthalten:
1. Die Bezeichnung des Beschlusses, gegen die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und
2. die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde.
Die Beteiligten müssen sich durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen (§ 10 Abs. 4 Satz 1 FamFG).

Lorbacher Paintner Hinterberger

-------------------------------

Wie sich denken lässt, halte ich die Entscheidung für absolut zutreffend.

Interessant ist insbesondere, dass der Rechtspfleger den Nachweis durch eidesstattliche Versicherung nicht für zulässig hielt und der Senat die Entscheidung des Grundbuchamts auch insoweit bestätigt hat.

Wie schnell-lebig die GbR-Zeit ist, zeigt die neue Abhandlung von Böhringer Rpfleger 2010, 406 über Trends und Neuerungen im Immobilienrecht, in welchem er -man möchte fast sagen: natürlich- auch zur GbR Stellung nimmt (S. 406/407). Es handelt sich um eine knappe Übersicht zu den aktuellen Problemen, die durch die inzwischen vorliegenden OLG-Entscheidungen und insbesondere durch die aktuellen Ausführungen von Krüger (oben in #146) zum Leitsatz 3 der BGH-Entscheidung vom 04.12.2008 aber schon wieder teilweise überholt sein dürfte.

Keine Meinungen zu Krüger und der brandneuen Entscheidung des OLG München?

Zitat von ollik

Hallo Cromwell, könntest Du Deine kommentarreifen Zurückweisungsbeschlüsse zur GbR, die schon ein paar Monate alt sind, aktualisieren. Die Grundbuchgemeinde wartet sehnsüchtig darauf !

Ich ziehe das aktuell in Erwägung, aber das braucht etwas Zeit.

Bis dahin brauchen vorliegende Anträge nicht bearbeitet zu werden. Man prüft eben und Prüfungen dauern -gerade bei der GbR- eben manchmal etwas länger. Und einen Anspruch darauf, dass ohne Prüfung entschieden wird, gibt es nicht.

Aus einem Schreiben an Herrn Bolkart und den nunmehr zuständigen Sachbearbeiter im BMJ, nachdem Herr Bolkart nicht mehr beim BMJ tätig ist:

Die im Betreff genannte gesetzliche Neuregelung, welche die Intention verfolgte, die Teilnahme von GbR’s am Grundstücksverkehr sicherzustellen, hat sich aufgrund der bisher vorliegenden obergerichtlichen Entscheidungen als eklatanter Fehlschlag erwiesen, der mehr Probleme schuf, als er zu lösen imstande war. Ich erlaube mir, insoweit einige Entscheidungen und sonstige Materialien beizufügen.

Aufgrund der beiden Stellungnahmen des Bundes Deutscher Rechtspfleger vom 18.05.2009 und vom 20.05.2009 sowie der Ihnen bekannten Diskussionen im Rechtspflegerforum war mit dieser negativen Entwicklung zu rechnen. Leider wurden die im Vorfeld der gesetzlichen Neuregelung geäußerten Warnungen und Bedenken nicht ernst genommen. Wohin dies letztlich führt, hat inzwischen auch der Vorsitzende Richter des zuständigen V. BGH-Zivilsenats (Prof. Dr. Wolfgang Krüger) in zwei fachzeitschriftlichen Stellungnahmen deutlich gemacht, die weder dem Gesetzgeber noch den Notaren schmeicheln (Krüger NZG 2010, 801; Krüger, Festschrift für Stefan Zimmermann [2010], S. 177).

Die genannte bedauerliche -aber vorhersehbare- Entwicklung veranlasst mich zu der Anfrage, ob der Gesetzgeber beabsichtigt, insoweit erneut tätig zu werden. Eine Alternative zu einem solchen Tätigwerden sehe ich nicht, es sei denn, man wollte der GbR die Teilnahme am Grundstücksverkehr dauerhaft verwehren. Was den „Inhalt“ dieses Tätigwerdens angeht, gibt es nach meiner Auffassung nur zwei realistische Alternativen. Entweder man dreht das Rad zurück und erklärt die GbR für nicht rechtsfähig (das ist nach meiner Ansicht die vorzugswürdige Lösung, auch wenn sie sicherlich nicht ohne Übergangsvorschriften für die unter dem geltenden Recht vorgenommenen Rechtsgeschäfte zu realisieren ist) oder man führt ein -nicht lediglich fakultatives, sondern allgemein verbindliches- GbR-Register ein, das i.V.m. den zu statuierenden Vermutungs- und Gutglaubenswirkungen des Registers geeignet ist, den aktuellen Problemen wirksam zu begegnen. Da es einen gutgläubigen Forderungserwerb nach geltendem Recht nicht gibt und -weil völlig systemwidrig- auch nicht geben sollte (Krüger NZG 2010, 801, 807) und die Teilnahme der GbR am Grundstücksverkehr aufgrund der Kondiktionsproblematik in erster Linie von der Wirksamkeit und Bestandskraft der schuldrechtlichen Geschäfte abhängt, dürften die hieraus resultierende Schwierigkeiten aber kaum lösbar sein.

Es ist bedauerlich, dass sich der Gesetzgeber trotz der gegen die GbR-Bestimmungen des ERVGBG erhobenen und sich nunmehr als zutreffend erwiesenen Bedenken in eine nahezu ausweglose Situation manövriert hat, die selbst -um mit Krüger zu sprechen- „die Notare“ mittels die fachzeit- schriftliche Literatur „überschwemmenden“ Abhandlungen und Aufsätzen nicht relativieren konnten, weil man nicht retten kann, was aufgrund des Versagens des Gesetzgebers nicht zu retten ist. Da Sie auf die genannten Bedenken im zeitlichen Vorfeld des ERVGBG mit der Bemerkung reagierten, die Sache sei entschieden und grundlegende Änderungen werde es nicht mehr geben, werden Sie aber Verständnis dafür haben, dass sich mein „Mitleid“ in dieser Richtung in engen Grenzen hält. Die Verantwortung für das nunmehr entstandene Chaos sehe ich nicht nur beim BMJ, sondern auch bei den Notarverbänden, die sich nach der „Reparatur“ des völlig untauglichen BMJ-Konzeptpapiers im Sinne der notwendigen Statuierung einer in § 899a BGB geregelten materiellrechtlichen Vermutung für die gesetzliche Neuregelung ausgesprochen hatten, weil die Notare meinten, sie könnten diese untaugliche Lösung durch gebetsmühlenartige Wiederholung von zweifelhaften Rechtsauffassungen in fachzeitschriftlichen Stellungnahmen hoffähig machen. Wie sich herausgestellt hat, war dies ein tragischer rechtlicher Irrtum. Gegen einen solchen Irrtum wäre grundsätzlich nichts einzuwenden, weil sich jeder einmal irren kann. Aber wenn man vorher -wie geschehen- auf einen eklatanten Irrtum hingewiesen wird, kann sich der Irrende im nachhinein nur noch schwerlich darauf berufen, dass Irren menschlich sei oder dass er besten Gewissens gehandelt habe, weil er um die Dinge angeblich nicht wusste.

Die Wahrheit ist jedoch leider: Jeder wusste es und auch das BMJ und die Mitglieder des Rechtsausschusses wussten es, und gleichwohl wurde die gesetzliche Neuregelung ohne Rücksicht auf Verluste auf dem Rücken der Beteiligten und der gesamten Grundbuchpraxis im Schnellverfahren durchgezogen. „Und nun haben wir den Schlamassel“ (Hertel DNotZ 2009, 121).

Ein Ruhmesblatt sieht anders aus.

Das ist durchaus denkbar, zeigt aber wieder einmal, wie es sich mit beruflichen Abhängigkeiten verhält, aufgrund derer die evtl. eigene abweichende Meinung nichts mehr zählt. Richtig bleibt aber, dass Herr Bolkart die gesetzliche Neuregelung verteidigt hat, sei es von Amts wegen oder sei es aus persönlicher Überzeugung. Wenn beides nicht übereinstimmt, ist niemand um eine solche rechtliche Persönlichkeitsspaltung zu beneiden.

Das Ganze hat natürlich eine gewisse Tragik, zumindest dann, wenn man sich bemüht, den oder die eigentlich Verantwortlichen für die jetzige Misere auszumachen. Die Referenten taten nur das, was man ihnen als grundsätzliche Richtung vorgab und wer diese Vorgaben machte, bleibt im Dunkeln. Die betreffenden Personen werden sich angesichts der eingetretenen negativen Entwicklung auch nicht vordrängeln und "Hier, wir waren es" rufen und die ehemalige Justizministerin wird sich mit derlei "Kleinkram" wahrscheinlich nicht persönlich beschäftigt haben. Und die Mitglieder des Rechtsausschusses, des Bundestages und des Bundesrates sind natürlich auch nicht schuld, weil sie -im ironischen Sinne die "beste" Entschuldigung von allen- ohnehin nicht begriffen haben, worum es geht. Wird schon richtig sein, was da seitens des BMJ vorgelegt wurde, und wenn einige dagegen meckern, dann ist das eben so, weil immer einige meckern, egal worum es geht. Also nichts, was man berücksichtigen oder worüber man sich groß aufregen müsste.

Langer Rede kurzer Sinn: Es ist niemand verantwortlich, oder eben alle, was im Endeffekt wieder niemand bedeutet.

Und wenn das rechtliche Kind dann in den Brunnen gefallen ist, dann wechseln die Leute die Posten und die Probleme, die sie verursacht haben, bleiben der Nachwelt erhalten. Und da ganz Grundbuchdeutschland nunmehr unter der GbR-Misere zu leiden hat, halte ich es für überaus angebracht, dass die zuständigen Leute im BMJ zumindest einmal lesen (müssen), was sie da angerichtet haben. Ob sie sich dann etwas daraus machen, ist in diesem Kontext zweitrangig. Jedenfalls handelt es sich dabei nicht um Götter, die man nicht kritisieren dürfte, sondern um ganz normale Beamte oder Angestellte des öffentlichen Dienstes, die eben aus diesen oder jenen Gründen dauerhaft oder verübergehend beim BMJ gelandet sind. Und wer in verantwortlicher Position Entscheidungen trifft, muss auch Kritik einstecken können, wenn die Entscheidungen falsch waren.