Diskussion zur GbR-Rechtsprechung ab 18.08.2009

OLG Naumburg, Beschluss vom 24.02.2011, Az. 12 W 61/11:

In der Grundbuchsache

betreffend die im Grundbuch von …

Beteiligte:
1.
2.
3.
4.
Verfahrensbevollmächtigte:
Notar N

hat der 12, Zivilsenat des Oberlandesgenchts Naumburg am 21. Februar 2011 durch …

beschlossen.:

Auf die Beschwerde der Beteiligten 1) - 4) wird das Verfahren unter Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts vom 14. September 2010 zur erneuten Entscheidung über den Berichtigungsantrag an das Grundbuchamt zurückgewiesen.

Gründe:

1.

Die Beteiligten 1) bis 4) sind als Gesellschafter bürgerlichen Rechts Eigentümer des im Beschlussrubrum näher bezeichneten Grundbesitzes in … . Mit notariellem Vertrag vom 12. Mai 2010 (UR-Nr. 468/2010) übertrug die Beteiligte zu 1) ihren Gesellschaftsanteil jeweils zur Hälfte an die Beteiligten zu 2) und 3). Gleichzeitig beantragten die Beteiligten zu 1 ) bis 3) in der notariellen Urkunde die Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch. Der Beteiligte zu 4) gab unter dem 13. Juli 2010 eine gesonderte Berichtigungsbewilligung zur Grundbuchänderung ab, die unter dem 19. Juli 2010 notariell beglaubigt wurde.

Mit Schriftsatz vom 20. Juli 2010 hat die Verfahrensbevollmächtigte dem Grundbuchamt die notarielle Urkunde vom 12. Mai 2010 nebst Berichtigungsbewilligung des Beteiligten zu 4) vom 13. Juli 2010 vorgelegt und die Eintragung der Rechtsänderung beantragt. Das Grundbuchamt hat diesen Antrag mit Beschluss vom 14. September 2010 zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt., dass eine Grundbuchberichtigung im Hinblick auf den Gesellschafterbestand nicht möglich sei, da die Beteiligten 1) bis 4) nicht den Nachweis erbracht hatten, dass die anteilsübertragende Gesellschafterin sowie die annehmenden und übrigen Gesellschafter auch tatsächlich die wahren Gesellschafter sind und keine weiteren Gesellschafter außer den im Grundbuch verlautbaren existieren- Insoweit greife auch keine Vermutung zu deren Gunsten. Die Regelung des § 899 a BGB gelte nur für das Eigentumsrecht, aber nicht für die Anteilsübertragung.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1) bis 4), mit der sie ihren Eintra­gungsantrag weiter verfolgen.

II.

Die von der Verfahrensbevollmächtigten mangels beschränkter Angabe in Antrags- und Rechtsmittelschrift im Namen aller Urkundsbeteiligten eingelegte Beschwerde ist zulässig (§§ 15, 71 Abs. l GBO). Der Senat ist nach den §§ 72, 81 Abs. l GBO für die Entscheidung über die Beschwerde auch zuständig, weil das Verfahren nach Inkrafttreten des FGG-Reform-gesetzes eingeleitet worden ist, so dass neues Recht Anwendung findet (Art. 111 Abs. 1,112 Abs. 2 FGG-RG).

Dass die Rechtspflegerin des Grundbuchamts im vorliegenden Fall nicht über die Frage der Abhilfe entschieden hat (§ 75 GBO), ist unschädlich, zumal die Beschwerde unmittelbar bei dem Beschwerdegericht eingegangen ist. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, ohne das Verfahren zunächst dem Grundbuchamt zur Prüfung der Abhilfe zuzuleiten (z. B. Demharter, Rd. 1 zu § 75 GBO).

Die Beschwerde ist auch begründet.

Die vom Grundbuchamt vertretene Rechtsansicht, dass eine Grundbuchberichtigung bei einer Anteilsübertragung von Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (nachfolgend: GbR) wegen einer nicht möglichen grundbuchfähigen Nachweisführung der Gesellschafterstellung und einer fehlenden gesetzlichen Vermutung hierfür nicht möglich sei, ist nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG; BGBL 2009 Teil I Nr. 53) nicht begründet. Denn durch das vorgenannte Gesetz hat die Grundbuchordnung wesentliche Änderungen erfahren. So wurde u.a. die Regelung des § 47 Abs. 2 GBO eingeführt, wonach nunmehr bei der Eintragung von Rechten für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch deren Gesellschafter im Grundbuch einzutragen sind. Hierdurch soll erreicht werden, dass die Angabe der Gesellschafter im Grundbuch nicht mehr nur einen bloßen Behelf zur Identifizierung der GbR darstellt, sondern eindeutig zum Inhalt des Grundbuchs gehört, so dass an die Eintragung eine materiell-rechtliche Vermutung, bezogen auf die Gesellschafterstellung und die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 892 ff BGB geknüpft werden kann (Bericht des Rechtsausschusses, Bt-Drs. 16/13437, S. 27, OLG Zweibrücken, NJW 2010, 384), Materiell-rechtlich wurde zudem ein neuer § 899 a in das BGB eingefügt, der bestimmt, dass in Fällen, in denen eine GbR im Grundbuch eingetragen ist, in Ansehung des eingetragenen Rechts auch vermutet wird, dass diejenigen Personen Gesellschafter sind, die nach § 47 Abs. 2 Satz l GBO im Grundbuch eingetragen sind und das darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter existieren. Die Regelungen der §§ 892 bis 898 BGB sollen bezüglich der Eintragung der Gesellschafter entsprechend gelten und § 899 a Satz l BGB begründet damit eine Richtigkeits- und eine Vollständigkeitsvermutung des Grundbuches in Bezug auf die Personen der BGB-Gesellschafter. Diese Vermutung gilt gegenüber jedermann und damit auch gegenüber dem Grundbuchamt (Demharter, Rd. 32 zu § 47 GBO).

Durch die Übertragung des Gesellschaftsanteiles der Beteiligten zu 1) auf die Beteiligten zu 2) ff) und 3) ist das Grundbuch aufgrund der Änderung im Gesellschafterbestand unrichtig i.S.v. §§ 22 GBO und 894 BGB geworden, was sich materiell-rechtlich aus der Verweisung des § 899 a Satz 2 BGB auf § 894 BGB und grundbuchverfahrensrechtlich aus der Verweisung des § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO auf § 22 GBO ergibt (so auch Gutachten des Deutschen Notarinstituts, DNotl 2010,145). Den Beteiligten zu 1) bis 4) steht daher ein Anspruch auf Berichtigung des Grundbuches zu, wobei im Falle der Übertragung eines Gesellschaftsanteils - wie hier - als Nachweis dem Grundbuchamt gegenüber entweder die Vorlage einer Berichtigungsbewilligung des übertragenden und der verbleibenden Gesellschafter (§§19, 29 GBO) oder aber auch eines Unrichtigkeitsnachweises (§§ 22 Abs. l, 29 GBO) erforderlich ist (z.B. Gutachten des Deutschen Notarinstituts, DNotI 2010,145,146; Böhringer, Rpfleger 2009, 537).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Beteiligten zu 1) - 3) haben die Grundbuchberichtigung in der notariellen Urkunde vom 12. Mai 2010 bewilligt. Denn der in der Urkunde enthaltene Antrag auf Berichtigung des Grundbuchs stellt eine Bewilligung i.S.v. § 19 GBO dar (z. B. Demharter, Rd. 37 zu § 19 GBO). Der Beteiligte zu 4) hat eine gesonderte Berichtigungsbewilligungserklärung unter dem 13. Juli 2010 abgegeben, die mit URNr. 686/2010 unter dem 19, Juli 2010 von der Verfahrensbevollmächtigten notariell beglaubigt worden ist. Damit liegen sämtliche Bewilligungserklärungen der einzelnen Gesellschafter der GbR in der erforderlichen öffentlich beglaubigten Form des § 29 GBO vor.

Entgegen der Rechtsansicht des Grundbuchamtes waren die Beteiligten zu 1) bis 4) - als die im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter - auch zur Abgabe der Berichtigungsbewilligungen für die Übertragung der Gesellschaftsanteile gemäß § 19 GBO befugt. Denn insoweit greift nunmehr die Vermutung des § 899 a BGB ein, dass es sich bei den im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter tatsächlich noch um die aktuellen Gesellschafter handelt und hierüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind, so dass auch nur diese zur Abgabe der Berichtigungsbewilligungen befugt waren. Zwar ist es in der Literatur streitig, ob die Vermutung des § 899 a BGB auch bei einer Verfügung über einen Gesellschaftsanteil gilt. Der Senat folgt insoweit jedoch der bisherigen obergerichtlichen. Rechtsprechung und herrschenden Meinung in der Literatur, wonach die VermutungsWirkung der §§47 Abs. 2 GBO, 899 a BGB auch im Anschluss eines Gesellschafterwechsels gilt (so OLG München, Beschluss vom 14. Januar 2011, Gesch. Nr.: 34 Wx 155/10, und 01. Dezember 2010, Gesch. Nr.: 34 Wx 119/10, zitiert nach juris; OLG Zweibrücken, NJW 2010, 384; OLG Frankfurt, Beschluss vom 19. November 2009, Gesch. Nr.: 20 W 70/09, zitiert nach juris; Gutachten des Deutschen Notarinstituts, DNotl 2010,145,146, Böhringer, Rpfleger 2009, 537; a.A. Bestel-meyer, Rpfleger 2010, 169). Denn Hintergrund der Neuregelung des § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO ist, dass der Gesetzgeber mit § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO ein Regelungsregime für den Gesellschafterwechsel schaffen wollte, mit dem die bisherige Grundbuchpraxis im Wesentlichen unverändert beibehalten werden konnte (BT-Drs. 16/13437, S. 24 li. Sp. unten). Dies setzt voraus, dass von § 899 a BGB dieselbe Vermutungswirkung für die eingetragenen Gesellschafter ausgeht wie von § 891 BGB (Gutachten des Deutschen Notarinstituts, DNotl 2010, 145, 147, Böhringer, Rpfleger 2009, 540). Denn nach der bisherigen Grundbuchpraxis - also vor Änderung der Rechtsprechung zur (partiellen) Rechtsfähigkeit der GbR, wo allein die Gesellschafter im Grundbuch als Eigentümer eingetragen waren - galt im Falle einer Übertragung eines Gesellschaftsanteils für das Grundbuchamt verfahrensrechtlich die Vermutungsregelung des § 891 Abs. l BGB, wonach der im Grundbuch Eingetragene (also der Gesellschafter) als der Eigentümer des Grundstücks galt, mithin der durch die Eintragung Betroffene und damit der richtige Bewilligende i.S.v. §§ 19,20 GBO war. Hiervon hatte das Grundbuchamt bei der Erledigung von Eintragungsanträgen auszugehen, es sei denn, ihm waren konkrete Umstände bekannt, die die gesetzliche Vermutung erschüttern (z. B. OLG Zweibrücken, a.a.O.).

Nichts anderes gilt jetzt nach Einführung der gesetzlichen Neuregelungen. Auch wenn es in § 899 a BGB „in Ansehung des eingetragenen Rechts" (also des Eigentums oder eines sonstigen dinglichen Rechts) heißt, rührt dies nicht zu einer verfahrensrechtlichen Einschränkung der oben beschriebenen Rechtsfolgen bei einer Verfügung über einen Gesellschaftsanteil. Denn mit dieser Einschränkung im Tatbestand des § 899 a BGB hat der Gesetzgeber lediglich bezweckt, den Gutglaubenserwerb von der GbR auf Immobiliarrechte zu beschränken und dem Grundbuch nicht für Rechtsgeschäfte jedweder Art die Funktion eines Gesellschaftsregisters zuzuweisen. Dagegen soll die Norm des § 899 a BGB für alle diejenigen Rechtshandlungen Bedeutung haben, die einen unmittelbaren Bezug zum Eintragungsgegenstand aufweisen (BtDrs 16/13437, S. 26; OLG Zweibrücken a.a.O.; OLG München a.a.O.), was auf die rechtsgeschäftliche Übertragung eines Anteils an einer GbR, die Grundstückseigentümerin ist, - wie hier vorliegend -, ohne weiteres zutrifft.

Unter Beachtung der vorstehenden Rechtsauffassung hat das Grundbuchamt daher über den Berichtigungsantrag neu zu entscheiden und hinsichtlich der von ihm geäußerten weiteren Bedenken bezüglich des Flurstückes 258/4 der Flur 8 den Beteiligten zu 1) bis 4) im Wege der Zwischenverfügung Gelegenheit zu geben, die geforderten Unterlagen beizubringen.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 131 Abs. 3 und 7 KostO).

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In der Sachverhaltsdarstellung heißt es:

Gleichzeitig beantragten die Beteiligten zu 1 ) bis 3) in der notariellen Urkunde die Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch.

Eine Anteilsübertragung führt demnach zu einem Eigentumswechsel. Das ist allerdings eine völlig neue bahnbrechende und bislang überhaupt noch nicht angedachte Erkenntnis.

BGH, Beschluss vom 24.02.2011, Az. V ZB 253/10:

a) § 1148 Satz 1 BGB ist auf die eingetragenen Gesellschafter einer GbR auch dann entsprechend anwendbar, wenn einer davon verstorben ist.

b) Einer Rechtsnachfolgeklausel analog § 727 ZPO bedarf es nicht, wenn die aus dem Titel ausgewiesenen Gesellschafter einer GbR bei Anordnung der Zwangsversteigerung mit den im Grundbuch eingetragenen übereinstimmen.

(Bestätigung von Senat, Beschluss vom 2. Dezember 2010 - V ZB 84/10, WM 2011, 239)

Tenor:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 16. September 2010 (3 T 356/10) wird auf Kosten der Schuldnerin zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt für die Vertretung der Gläubiger und der Schuldnerin jeweils 5 Mio. €.

Gründe:

I.

1 Die Gläubigerin betreibt gegen die mit notariellem Vertrag vom 1. Juni 1993 errichtete Schuldnerin die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren Grundschuld an dem eingangs bezeichneten Grundbesitz der Schuldnerin. Grundlage ist die Grundschuldbestellungsurkunde vom 6. Oktober 1993, in welcher die damals noch mit "Grundstücksgesellschaft K. R. H. & Partner" bezeichnete Schuldnerin der Gläubigerin an ihrem Grundbesitz die Grundschuld bestellte. In dieser Urkunde übernahmen die für sich selbst und die Schuldnerin zur Beurkundung erschienenen Gesellschafter R. H. und H. -J. M. als Gesamtschuldner "die persönliche Haftung in Höhe eines Betrags, der der vereinbarten Grundschuld nebst Zinsen und Nebenleistungen entspricht," und unterwarfen sich der sofortigen Vollstreckung in das belastete Grundeigentum. In notariellen Urkunden vom 15. März 2000 und vom 15. März 2001 teilte R. H. seinen hälftigen Anteil an der Schuldnerin, übertrug den größeren Teil auf den Gesellschafter H. -J. M. und den kleineren Teil auf den neu eintretenden Gesellschafter W. M. und schied aus der Gesellschaft aus. Dieser Gesellschafterwechsel wurde im Grundbuch vollzogen, in das als Eigentümer des Grundstücks "H. -J. M. und W. M. als Gesellschafter bürgerlichen Rechts" eingetragen wurden. Am 12. März 2009 wurde der Gläubigerin eine Vollstreckungsklausel für die Vollstreckung gegen H. -J. und W. M. als Gesellschafter bürgerlichen Rechts erteilt und beiden Gesellschaftern am 20. März 2009 zugestellt.

2 Die Gläubigerin erwirkte am 25. September 2009 zunächst die Anordnung der Zwangsverwaltung des eingangs bezeichneten Grundbesitzes. Später stellte sich heraus, dass H. -J. M. zwischen dem 12. und dem 14. Juli 2009 verstorben war und dass die Gesellschaft nach § 6 des Gesellschaftsvertrags bei dem Ableben eines Gesellschafters immer nur mit einem seiner Erben fortgesetzt wird, der durch letztwillige Verfügung zu bestimmen ist. Daraufhin stellte das Vollstreckungsgericht mit Beschluss vom 25. November 2009 die Zwangsverwaltung einstweilen ein und wies den Zwangsverwalter mit weiterem Beschluss vom 16. Dezember 2009 an, die Inbesitznahme der verwalteten Objekte zu unterlassen. Diese Entscheidung ist Gegenstand des Senatsbeschlusses vom 2. Dezember 2010 (V ZB 84/10, WM 2011, 239). Mit notariellem Vertrag vom 30. Oktober/5. November 2009 teilte W. M. seinen Anteil von 5,5% an der Gesellschaft. Einen Teil davon, nämlich eine Beteiligung von 4,95%, übertrug er an die V. UG (haftungsbeschränkt), die zur "Geschäftsführerin" bestellt wurde. Die verbliebene Beteiligung von 0,55% behielt er selbst. Nach Darstellung dieser beiden Gesellschafter kündigte der zunächst als Erbe von H. -J. M. in die Gesellschaft eingetretene C. M. am 2. Dezember 2009 seinen Anteil zum 31. Dezember 2009. Die Gesellschaft sollte mit den verbliebenen Gesellschaftern fortgesetzt werden.

3 Auf Antrag der Gläubigerin hat das Vollstreckungsgericht mit Beschluss vom 31. März 2010 die Zwangsversteigerung des Grundbesitzes der Schuldnerin angeordnet. Dieser Beschluss ist zunächst nur W. M. und dem Nachlassinsolvenzverwalter, nach einer Berichtigung durch Beschluss vom 12. April 2010 auch der V. UG, dem Nachlassverwalter und C. M. als möglichem Erben des H. -J. M. zugestellt worden. Am 11. Mai 2010 ist die Übertragung des Gesellschaftsanteils des W. M. auf die V. UG in das Grundbuch eingetragen worden. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen die Anordnung der Zwangsversteigerung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde möchte die Schuldnerin die Aufhebung der Anordnung der Zwangsversteigerung erreichen.

II.

4 Das Beschwerdegericht hält die Einwände der Schuldnerin gegen die Anordnung der Zwangsversteigerung für unbegründet. Die Zwangsversteigerung könne auf Grund der Urkunde vom 6. Oktober 1993 gegen die Schuldnerin betrieben werden. Darin hätten sich die Schuldnerin selbst und nicht die beiden Gesellschafter der sofortigen Zwangsvollstreckung in den Grundbesitz unterworfen. Ob es überhaupt einer zusätzlichen Vollstreckungsklausel bedurft habe, die die neuen Gesellschafter H. -J. und W. M. ausweise, könne offen bleiben. Eine solche Klausel sei jedenfalls am 12. März 2009 erteilt, der Titel am 20. März 2009 an beide Gesellschafter wirksam zugestellt worden. Der Grundbesitz sei auch beschlagnahmt worden, da der Zwangsversteigerungsvermerk in das Grundbuch eingetragen und der Anordnungsbeschluss den Gesellschaftern wirksam zugestellt worden sei.

III.

5 Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.

6 1. Zu Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der Zwangsvollstreckung bei Erlass des Anordnungsbeschlusses vorgelegen haben.

7 a) Die Grundschuldbestellungsurkunde vom 6. Oktober 1993 erlaubt die Vollstreckung in das Vermögen der Schuldnerin. Die Grundschuld, die die Schuldnerin der Gläubigerin bestellt hat, ist nach § 800 ZPO vollstreckbar. Ob die dazu erforderliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in den be-lasteten Grundbesitz von der Schuldnerin als Verband oder von den für sie handelnden beiden einzigen Gesellschaftern persönlich erklärt worden ist, ist dafür ohne Bedeutung. Die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ist nämlich auch auf Grund eines Titels gegen die Gesellschafter und damit auch auf Grund einer durch sie persönlich erklärten Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen möglich (BGH, Beschluss vom 16. Juli 2004 - IXa ZB 288/03, NJW 2004, 3632, 3633; kritisch Bestelmeyer, ZfIR 2011, 117, 118).

8 b) Der Titel war allerdings entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts analog § 727 ZPO mit einer Rechtsnachfolgeklausel zu versehen, die dem geänderten Bestand der Gesellschafter entsprach. Das hat der Senat in seiner Entscheidung in dem parallelen Zwangsverwaltungsverfahren derselben Beteiligten im Einzelnen dargelegt (Beschluss vom 2. Dezember 2010 - V ZB 84/10, WM 2011, 239, 240 Rn. 7-14). Auf diese Erläuterung wird Bezug genommen. Die danach erforderliche "Rechtsnachfolge"-Klausel auf die seinerzeitigen Gesellschafter H. -J. und W. M. ist der Gläubigerin am 20. April 2009 erteilt worden.

9 c) Der Titel ist mit der Klausel am 20. März 2009 wirksam zugestellt wor-den.

10 aa) Diese Zustellung ist gegenüber beiden damaligen Gesellschaftern, H. -J. M. und W. M., vorgenommen worden. Das war, wie das Beschwerdegericht im Ergebnis zu Recht annimmt, wirksam. Die Zustellung an eine GbR hat zwar nicht, wie das Beschwerdegericht meint, stets an alle Gesellschafter zu erfolgen, sondern nur an einen der zur Geschäftsführung und damit regelmäßig zur Vertretung befugten Gesellschafter (Senat, Beschluss vom 6. April 2006 - V ZB 158/05, NJW 2006, 2191 f. Rn 11, 13). Eine wirksame Zustellung an eine GbR wird aber auch erreicht, wenn die Zustellung nicht nur an einzelne, sondern - wie hier - an alle Gesellschafter und damit im Ergebnis auch an einen zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berufenen Gesellschafter erfolgt (Senat, Beschluss vom 2. Dezember 2010 - V ZB 84/10, WM 2011, 239, 241 Rn. 17).

11 bb) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ändert es an der Wirksamkeit der Zustellung nichts, dass nur die mit der Rechtsnachfolgeklausel versehene Ausfertigung des Titels, nicht auch die Urkunde zugestellt worden ist, aus der sich die "Rechtsnachfolge", also der Gesellschafterwechsel, ergab. Das wäre zwar nach § 750 Abs. 2 ZPO bei einer Rechtsnachfolgeklausel notwendig. Für die Zustellung der Urkunde einer vollstreckbaren Grundschuld gilt das nach § 800 Abs. 2 ZPO aber nicht, wenn die Rechtsnachfolge, hier der Gesellschaf-terwechsel, im Grundbuch vollzogen ist (Senat, Beschluss vom 2. Dezember 2010 - V ZB 84/10, WM 2011, 239, 241 Rn. 18). Das war hier bei Zustellung der Fall. Damals waren H. -J. und W. M. Gesellschafter der GbR und als solche in das Grundbuch eingetragen worden.

12 d) Das nachträgliche Ableben des Gesellschafters H. -J. M. erforderte, anders als die Rechtsbeschwerde meint, für sich genommen nicht die Erteilung einer neuen Rechtsnachfolgeklausel.

13 aa) Sein Tod ließ den Bestand der Gesellschaft unberührt. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Beschwerdegerichts ist der Anteil des verstorbenen Gesellschafters nicht dem anderen Gesellschafter angewachsen, was zu einem Erlöschen der Gesellschaft und zum Wegfall der bisherigen Schuldnerin geführt hätte. Vielmehr ist nach § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags an der Stelle des Verstorbenen zunächst dessen Erbe Gesellschafter geworden. Auch die spätere Anordnung des Insolvenzverfahrens über den Nachlass und die Kündigung der Mitgliedschaft in der Gesellschaft durch den Erben haben den Bestand der Gesellschaft nicht berührt, weil W. M. seinen Anteil zuvor geteilt und einen Teil davon an die V. UG (haftungsbeschränkt) übertragen hatte und die Gesellschaft unter ihnen fortgesetzt werden sollte.

14 bb) Eine neue Rechtsnachfolgeklausel war auch nicht deswegen erforderlich, weil sich durch das Ausscheiden des verstorbenen Gesellschafters der Gesellschafterbestand verändert hatte. Der Gesellschafterwechsel war bei Anordnung der Zwangsverwaltung nämlich noch nicht in das Grundbuch eingetragen worden. Deshalb galten in entsprechender Anwendung von § 1148 Satz 1 und § 1192 Abs. 1 BGB zugunsten der Gläubigerin die eingetragenen Gesellschafter als Gesellschafter der Schuldnerin.

15 (1) Nach diesen Vorschriften gilt bei der Verfolgung des Rechts aus einer Hypothek oder Grundschuld zugunsten des Gläubigers derjenige, der im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist, als der Eigentümer. Diese unwiderlegliche Fiktion (so: RGZ 94, 55, 57) wendet der Senat auf den hier vorliegenden Fall entsprechend an, dass die im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter einer GbR in Wirklichkeit nicht mehr deren Gesellschafter sind (Senat, Beschluss vom 2. Dezember 2010 - V ZB 84/10, aaO S. 241 Rn. 21). Dagegen wird eingewandt, die Vorschrift des § 1148 BGB setze schon in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich die Existenz des eingetragenen Eigentümers voraus und ermögliche keine "Vollstreckung gegen einen Toten"; das schließe eine entsprechende Anwendung der Vorschrift bei Tod eines eingetragenen Gesellschafters aus. In diesem Fall bedürfe es einer neuen Rechtsnachfolgeklausel (Bestelmeyer, ZfIR 2011, 117, 119 f.). Demgegenüber wird, über die Rechtsprechung des Senats hinausgehend, gefordert, § 1148 Satz 1 BGB entsprechend auch auf die Existenz einer GbR und auf die Befugnis der eingetragenen Gesellschafter anzuwenden, die Zustellung der Hypothekenklage entgegenzunehmen (Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2009], § 1148 Rn. 1 und 3).

16 (2) Ob der zuletzt genannten Meinung zu folgen wäre, was zweifelhaft ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, da die Schuldnerin als Gesellschaft weiterhin besteht. Der Einwand gegen die entsprechende Anwendung von § 1148 BGB auf den im Grundbuch eingetragenen Gesellschafterbestand ist unberechtigt.

17 (a) Es ist zwar richtig, dass § 1148 Satz 1 BGB dem Gläubiger nicht die Möglichkeit verschafft, eine Hypotheken- (oder Grundschuld-) Klage gegen den Erblasser zu erheben (Staudinger/Wolfsteiner, aaO, § 1148 Rn. 1). Im vorliegenden Fall geht es aber weder um eine Grundschuldklage gegen den verstorbenen Gesellschafter noch überhaupt um eine Vollstreckung in dessen Vermögen. Die Gläubigerin betreibt die Vollstreckung vielmehr in das Gesellschaftsvermögen der GbR, der der verstorbene Gesellschafter angehörte. Es geht auch nicht (mehr) darum, ob die allgemeinen Voraussetzungen für eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen (Titel, Vollstreckungsklausel und Titel-zustellung) gegeben sind. Diese liegen vielmehr vor.

18 (b) Zu beantworten ist allein die Frage, ob anhand der von der Gläubigerin vorgelegten Vollstreckungsunterlagen die nach § 17 Abs. 1 Fall 1 ZVG zusätzlich erforderliche Feststellung getroffen werden kann, dass der aus dem Vollstreckungstitel ausgewiesene Schuldner als Eigentümer des zu versteigernden Grundstücks im Grundbuch eingetragen ist. Diese Prüfung hat bei dem Merkmal anzusetzen, anhand dessen die Identität des Schuldners mit dem eingetragenen Eigentümer festgestellt werden kann. Das ist bei einer GbR, um die es hier geht, nicht deren eigener Name; es sind vielmehr die Namen ihrer Gesellschafter. Unter deren Angabe ist die GbR nach § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO in das Grundbuch einzutragen. Eine Veränderung des Gesellschafterbestands ist nach § 82 Satz 3 GBO im Grundbuch nachzuvollziehen. Das Vertrauen des Rechtsverkehrs auf die Richtigkeit dieser identitätsstiftenden Eintragung wird bei Rechtsgeschäften durch § 899a BGB geschützt. Diese Funktion übernimmt im Vollstreckungsrecht die Vorschrift des § 1148 Satz 1 BGB, die dem Gläubiger die Durchsetzung seines dinglichen Anspruchs erleichtern soll und dazu die Eintragung des Eigentümers als richtig fingiert, auch wenn sie es nicht ist (RGZ 94, 55, 57). Das rechtfertigt es, die Vorschrift nicht nur auf die Eintragung der GbR als Eigentümerin, sondern auch auf die Eintragung ihrer Gesellschafter anzuwenden. Denn den erforderlichen Nachweis, dass sein Schuldner auch Eigentümer des Grundstücks ist, in das er vollstrecken möchte, kann der Gläubiger, wenn der Schuldner eine GbR ist, nur führen, wenn die Gesellschafterliste des Grundbuchs mit der des Vollstreckungstitels übereinstimmt. Dafür ist es ohne Bedeutung, aus welchem Grund ein eingetragener Gesellschafter einer GbR es jetzt nicht mehr ist und ob er noch lebt. Denn es geht nicht um den Abschluss von Rechtsgeschäften mit der GbR, für den es auch auf die Vertretungsbefugnis ankommt, sondern allein um deren Identität. Dafür kommt es auf die fortbestehende Eintragung des Gesellschafters im Grundbuch, nicht auf seine Existenz an (sofern nur - wie hier - die GbR selbst existiert).

19 (c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beschluss über die Anordnung der Zwangsversteigerung einer GbR nicht zu Händen eines Gesellschafters zugestellt werden könnte, der nicht mehr lebt. Das wäre bei eingetragenen Gesellschaftern, die nicht zur Vertretung der GbR befugt sind, nicht anders. Vor allem aber betrifft das nicht die Zulässigkeit der Anordnung der Zwangsversteigerung, sondern die davon zu trennende Frage nach dem Wirksamwerden dieser Anordnung. Gegenüber einer GbR kann die Anordnung der Zwangsversteigerung auch dann wirksam werden, wenn einer der eingetragenen Gesellschafter verstorben ist. Dazu würde es nämlich genügen, wenn die Anordnung einem (anderen) vertretungsberechtigten Gesellschafter zugestellt wird.

20 cc) Die vorherige Erteilung einer neuen Rechtsnachfolgerklausel ist auch nicht deshalb erforderlich, weil der Gesellschafter W. M. seinen Anteil teilweise auf die Gesellschafterin V. UG (haftungsbeschränkt) übertragen oder weil der Gesellschafter C. M. seine Mitgliedschaft gekündigt hat. Diese Veränderungen im Gesellschafterbestand waren weder bei der Anordnung der Zwangsversteigerung noch bei der Zustellung des Anordnungs- und des Berichtigungsbeschlusses im Grundbuch vollzogen. Die letzte Zustellung erfolgte am 29. April 2010, während die Eintragung erst am 11. Mai 2010 vorgenommen worden ist. Damit galten entsprechend § 1192 Abs. 1, § 1148 BGB weiterhin H. -J. M. und W. M. als Gesellschafter der Schuldnerin. Das waren die Gesellschafter, die auch die "Rechtsnachfolgeklausel" des Titels ausweist.

21 2. Die Anordnung der Zwangsversteigerung ist wirksam geworden. Dafür kann, anders als in dem parallelen Zwangsverwaltungsverfahren, schon die Zustellung des Anordnungsbeschlusses an W. M. ausgereicht haben. Die V. UG (haftungsbeschränkt) ist nämlich, anders als seinerzeit H. -J. M. , nicht ausdrücklich zur alleinigen geschäftsführenden Gesellschafterin bestellt worden, so dass auch W. M. zur Vertretung der Schuldnerin befugt und die Zustellung schon an ihn für die Schuldnerin wirksam gewesen sein kann. Das kann aber offen bleiben. Das Vollstreckungsgericht hat jedenfalls den Berichtigungsbeschluss mit dem Anordnungsbeschluss allen auch nur in Betracht kommenden Gesellschaftern der Schuldnerin, auch der V. UG (haftungsbeschränkt), zugestellt und damit jedenfalls einem zur Vertretung befugten Gesellschafter. Damit ist die Zwangsversteigerung wirksam angeordnet. Daran ändert es nichts, dass zwischenzeitlich die V. UG (haf-tungsbeschränkt) als Gesellschafterin der Schuldnerin eingetragen worden ist.

IV.

22 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Diese Norm ist hier anwendbar, weil sich die Beteiligten bei dem Streit um die Anordnung der Zwangsversteigerung ähnlich wie in einem kontradiktorischen Verfahren gegenüberstehen (Senat, Beschluss vom 25. Januar 2007 - V ZB 125/05, BGHZ 170, 378, 381 f. Rn. 7 f.).

Vorinstanzen:
AG Kassel, Entscheidung vom 06.05.2010 - 640 K 265/09 -
LG Kassel, Entscheidung vom 16.09.2010 - 3 T 356/10 -

Dass der BGH in der vorstehenden Entscheidung vom 24.02. binnen drei Tagen zu einer erst am 21.02. veröffentlichten Abhandlung (Bestelmeyer ZfIR 2011, 117) Stellung nimmt, dürfte wohl höchst selten vorkommen. Wahrscheinlich ist dies der ZfIR-Mitherausgeberschaft von Dr. Schmidt-Räntsch (RiBGH, V. Zivilsenat) geschuldet.

Es darf aber nicht übersehen werden, dass im BGH-Fall kein Zweifel daran bestand, dass die GbR, gegen die vollstreckt werden sollte, mit der im Grundbuch eingetragenen Eigentümer-GbR identisch ist, weil es sich zum einen nicht um einen Titel gegen die GbR, sondern um einen Titel gegen deren Gesellschafter und zum anderen um einen dinglichen Unterwerfungstitel für ein konkretes Grundstück handelte. Bei Titeln, die gegen eine GbR als solche ergangen sind und die nicht im Hinblick auf einen konkret bezeichneten Grundbesitz ergangen sind (z.B. bei normalen Zahlungstiteln), besteht demzufolge das im BGH-Fall nicht aufgetretene Problem, ob die im Titel genannte Schuldner-GbR auch mit der Eigentümer-GbR identisch ist. Aber auch dieses Problem stellt sich nur, sofern die Gesellschafter der Schuldner-GbR -wie vom BGH gefordert- überhaupt aus dem Titel hervorgehen. Ist dies nicht der Fall, ist schon deswegen keine Vollstreckung möglich.

Zur Identitätsfrage führt Bestelmeyer (ZfIR 2011, 117, 121 f.) folgendes aus:

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3. Die Identitätsfrage: Handelt es sich bei der Schuldner-GbR um die Eigentümer-GbR?

Selbst man vom „Idealfall“ ausgeht, dass die Gesellschafter nach den vom BGH in der vorliegenden Entscheidung formulierten Erfordernissen im Titel genannt sind, deren Bezeichnung mit dem im Grundbuch verlautbarten Gesellschafterbestand übereinstimmt und alle Gesellschafter noch am Leben sind, ist damit aber noch keineswegs gesagt, dass die dergestalt im Titel bezeichnete Schuldner-GbR auch mit der im Grundbuch eingetragenen Eigentümer-GbR identisch ist, weil die im Titel und im Grundbuch übereinstimmend benannten Gesellschafter ohne weiteres auch verschiedene personenidentische und ggf. sogar namensgleiche GbR’s halten können.9 Die Vollstreckung in den Grundbesitz einer GbR setzt daher nicht nur voraus, dass die Gesellschafter der Schuldner-GbR in Übereinstimmung mit dem im Grundbuch verlautbarten Gesellschafterbestand im Titel benannt sind, sondern auch und darüber hinaus, dass der Titel weitere mit dem Grundbuchinhalt übereinstimmende Angaben zur erforderlichen Feststellung der Identität von Schuldner-GbR und Eigentümer-GbR enthält, wozu neben der Angabe der Daten über die Gründung der GbR, einem etwaigen Namen und dem Sitz der GbR insbesondere der nach Maßgabe des § 28 Satz 1 GBO zu bezeichnende Grundbesitz gehören kann, in den vollstreckt werden soll.10 Diesen rechtlichen Anforderungen werden wohl die wenigsten Titel entsprechen.

Dass es sich bei der Annahme, die betreffenden Gesellschafter könnten auch mehrere GbR’s mit identischem Gesellschafterbestand und sogar mit gleicher Namensführung halten, keineswegs um eine lediglich theoretisch denkbare und daher in das Reich der Fabel zu verweisende Möglichkeit handelt, zeigt die von der Grundbuchpraxis mit einigem Erstaunen zur Kenntnis genommene ständige Verfahrensweise eines großen deutschen Unternehmens, das wegen der im Grundbuchverfahren bestehenden Nachweisprobleme im Hinblick auf die Rechts- und Vertretungsverhältnisse von GbR’s dazu übergegangen ist, bei jedem einzelnen Grundstückserwerb im betreffenden notariellen Erwerbsvertrag eine eigene gesellschafter- und namensidentische GbR zu gründen, sodass in einer Vielzahl von Grundbüchern (verkürzt wiedergegeben) eine „X-GbR, bestehend aus Y und Z“ als Eigentümerin eingetragen ist, obwohl es sich in jedem Grundbuchblatt um eine rechtlich selbständige GbR handelt.11 Es liegt auf der Hand, dass bei dieser Sachlage anhand eines Titels, der ohne weitere individualisierende Angaben eine „X-GbR, bestehend aus Y und Z“, bezeichnet, nicht festgestellt werden kann, gegen welche konkrete der vielen im Grundbuch eingetragenen namensgleichen GbR’s mit identischem Gesellschafterbestand sich dieser (wertlose) Titel richtet und dass natürlich nichts anderes gilt, wenn verschiedene GbR’s mit identischem Gesellschafterbestand keinen Namen führen.12 Die in Rz. 11 der vorliegenden Entscheidung zum Ausdruck kommende Annahme des BGH, dass es für die Feststellung der Identität von Schuldner-GbR und Eigentümer-GbR genüge, wenn Titel und Grundbuch einen identischen Gesellschafterbestand ausweisen, ist daher offensichtlich unzutreffend, sofern man aus ihr eine verallgemeinernde Aussage abzuleiten gedenkt. Richtig ist vielmehr, dass ein identischer Gesellschafterbestand in Titel und Grundbuch für sich alleine überhaupt nichts darüber aussagt, ob Schuldner-GbR und Eigentümer-GbR identisch sind.

Die vorstehenden Identitätsüberlegungen waren für den BGH bei seiner vorliegenden Entscheidung nicht von Belang, und zwar zum einen, weil nicht aus einem Titel gegen die GbR, sondern aus einem persönlichen Titel gegen die Gesellschafter vollstreckt wurde und die Gesellschafter deshalb aus naheliegenden Gründen ohnehin aus dem Titel hervorgingen, und zum anderen, weil im Hinblick auf die Identität der GbR aufgrund der mit der Vollstreckungsunterwerfung in Zusammenhang stehenden Grundschuldbestellung kein Zweifel daran bestand, das der Gesellschaftertitel die „richtige“ GbR und deren konkreten Grundbesitz betraf. Da somit aufgrund der Besonderheiten des zur Entscheidung stehenden Sachverhalts kein Anlass für den BGH bestand, die genannten Identitätsfragen zu erörtern, sollte man sich nicht der Illusion hingeben, dass die Aussagen des BGH verallgemeinert werden können und die Vollstreckung in den Grundbesitz einer GbR nun keine wesentlichen Schwierigkeiten mehr bereitet. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall: Eine solche Vollstreckung aus einem nicht mit einem identifizierenden dinglichen Grundstückssachverhalt in Zusammenhang stehenden Titel gegen die rechtsfähige GbR oder deren Gesellschafter wird nicht nur aufgrund der vom BGH statuierten zusätzlichen Vollstreckungserfordernisse, sondern vor allem aus den genannten Identitätsgründen nur noch in wenigen Ausnahmefällen möglich sein. Aber auch eine Vollstreckung zugunsten einer GbR als Titelgläubigerin durch Eintragung einer Zwangshypothek ist künftig nur noch möglich, wenn ihre Gesellschafter im Titel benannt sind und wenn die GbR darüber hinaus im Titel entsprechend den sachenrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen wie jeder andere Rechtsträger als unverwechselbares Rechtsubjekt bezeichnet ist.13 Daran wird es in aller Regel fehlen. Die ohne weitere individualisierende Angaben erfolgende Titulierung zugunsten einer „GbR, bestehend aus A und B“, genügt dem genannten Identitätserfordernis jedenfalls nicht.

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9 OLG München, Beschl. v. 5.2.2010 – 34 Wx 116/09, Rpfleger 2010, 362 = FGPrax 2010, 68 = NotBZ 2010, 191 = MittBayNot 2010, 310 = ZfIR 2010, 290 = DNotZ 2010, 299 m. Anm. Ruhwinkel = RNotZ 2010, 328 m. Anm. Rezori = NZG 2010, 341 = ZIP 2010, 1293 = EWiR 2010, 775 m. Anm. Volmer; KG, Beschl. v. 23.3.2010 – 1 W 88 + 116 - 127/10; KG, Beschl. v. 22.6.2010 – 1 W 277/10, FGPrax 2010, 172 = NotBZ 2010, 316 = ZfIR 2010, 599 = NZG 2010, 861 = ZIP 2010, 1847; KG, Beschl. v. 25.11.2010 – 1 W 417/10, ZfIR 2011, 70; Lautner, DNotZ 2009, 650, 659; Lautner, MittBayNot 2010, 286, 288; Bestelmeyer, Rpfleger 2010, 169, 188.

10 Lautner, MittBayNot 2010, 286, 288; Bestelmeyer, Rpfleger 2010, 169, 188.

11 Zur Diskussion dieser offenbar bundesweit praktizierten Verfahrensweise vgl. https://www.rechtspflegerforum.de, Unterforum Grundbuch, Thementitel: „Namensgleiche GbR’s“.

12 Aus diesem Grund sollte (und muss!) schon die Eigentümereintragung der GbR dem Identitätsgebot genügen. Denkbar wäre etwa die Eintragung als namensführende „X-GbR, bestehend aus Y und Z, gegründet am 9.2.2011 zu Urkunde des Notars Hugendubel, München, URNr. 300/2011“ oder als namenlose GbR mit identischer Formulierung unter Weglassung des vorangestellten Namens „X“. Wenn sich diese die Identität der GbR bezeugenden Angaben, die sich, wenn schon nicht aus dem Grundbuch, so doch zumindest aus den Eintragungsunterlagen ersehen lassen, nicht auch im Titel wiederfinden, ist ein Vollstreckungsversuch aus einem solchen Titel von vorneherein zum Scheitern verurteilt.

13 Lautner, MittBayNot 2010, 286, 289 (vor lit. c) für die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO. Dann kann aber für einen die Bewilligung ersetzenden Titel nichts anderes gelten.

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Interessant und über die Vollstreckungsfrage hinaus bedeutsam sind die Ausführungen in Rn.15 (a.E.) und in Rn. 16 der Entscheidung (Unterstreichungen durch mich):

Demgegenüber wird, über die Rechtsprechung des Senats hinausgehend, gefordert, § 1148 Satz 1 BGB entsprechend auch auf die Existenz einer GbR und auf die Befugnis der eingetragenen Gesellschafter anzuwenden, die Zustellung der Hypothekenklage entgegenzunehmen (Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2009], § 1148 Rn. 1 und 3).

(2) Ob der zuletzt genannten Meinung zu folgen wäre, was zweifelhaft ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, da die Schuldnerin als Gesellschaft weiterhin besteht.

Diese Ausführungen dürften stark darauf hindeuten, dass der BGH auch eine Vermutungswirkung nach § 899a S.1 BGB für die Existenz der GbR verneint. Damit wäre eine wesentliche (wenn auch für das Grundbuchamt weniger bedeutsame) Streitfrage im Anwendungsbereich des § 899a BGB entschieden.

Zu der Abhandlung von Böttcher in NJW 2011, 822 erlaube ich mir folgende Bemerkungen: 

1. Sprachliche Ungereimtheiten

Zunächst fällt auf, dass dem Autor mitunter sprachliche Fehler unterlaufen. So spricht Böttcher in Ziffer I 1 der Abhandlung von einem „vormerkungswidrigen Dritterwerber“ und von einem „vormerkungswidrigen Erwerber“, obwohl natürlich nicht der Erwerber, sondern lediglich dessen Erwerb vormerkungswidrig sein kann.

In Ziffer I 2 des Aufsatzes wird von der „Rückständigkeit der Eigentumsvormerkung“ gesprochen. Sicher will der Autor damit nicht sagen, dass die Vormerkung ein untaugliches und überholtes („rückständiges“) Rechtsinstitut ist, sondern es dürfte wohl eher davon auszugehen sein, dass es nicht „Rückständigkeit“ sondern „Rückstandsfähigkeit“ hätte heißen sollen.

In Ziffer V 1 ist von der „nachträglichen Eintragungsfähigkeit der Gesellschafter“ die Rede. Gemeint ist aber nicht die „nachträgliche Eintragungsfähigkeit“, sondern die Eintragungsfähigkeit der nachträglichen Verlautbarung des Gesellschafterbestandes. Außerdem heißt es im Hinblick auf Namens-GbR’s, es bestehe „kein Zwang, die Gesellschafter nachträglich einzutragen, wenn sie bisher nur unter ihrem Namen eingetragen sind.“ Mit „sie“ sind hier aber die GbR’s und nicht die Gesellschafter gemeint.

2. Abtretung und Löschung von Buchrechten

Die Ausführungen in Ziffer II 1 des Aufsatzes beschäftigen sich mit der Frage, ob die Abtretung eines Buchrechts dem nicht eingetragenen Zessionar die Möglichkeit gibt, das Recht ohne weitere Mitwirkung des Zedenten aufzuheben. Die insoweit nach der Rechtsprechung des BGH anzunehmende Einwilligung des Zedenten i.S. des § 185 Abs.1 BGB wird hier mehrfach nur als „Zustimmung“ bezeichnet, obwohl dieser Begriff sowohl die vorherige Einwilligung als auch die nachträgliche Genehmigung umfasst (§§ 183, 184 BGB) und eine letztere überhaupt nicht in Frage steht. Des weiteren wird die für die materielle Aufhebung des Rechts maßgebliche Norm des § 875 BGB nicht einmal erwähnt, sondern nur auf die verfahrensrechtliche Komponente der Eintragungsbewilligung abgestellt. Schließlich fehlen Ausführungen zu der Frage, wie es sich mit der Einwilligung des Zedenten im Hinblick auf Rechtsgeschäfte des Zessionars verhält, die nicht die Aufhebung des Rechts zum Gegenstand haben (Weiterabtretung, Inhaltsänderung, Rangänderung, Pfandunterstellung). Dies wären die interessanten Fragen gewesen, die sich im Gefolge der BGH-Rechtsprechung zur Aufhebung des Rechts geradezu aufdrängen. Der Autor schweigt.

3. Fälligkeitsregelung bei Gesamt(sicherungs)grundschulden

Die Ausführungen in Ziffer II 2 der Abhandlung zur Fälligkeitsregelung des § 1193 BGB bei Gesamtrechten sind -abgesehen von ihrer Kernaussage- weitgehend unbrauchbar. Dies zeigt sich schon daran, dass zwar die Entscheidung des LG Berlin (NJW 2009, 1680 = Rpfleger 2009, 320) zitiert wird, nicht aber die Autoren, die sich gegen die in dieser Entscheidung vertretene Rechtsauffassung wandten (Meikel/Böhringer § 48 Rn.106; Böhringer Rpfleger 2009, 124, 131; Bestelmeyer Rpfleger 2009, 377; DNotI-Gutachten Nr. 11538) und auf diese Weise den Boden für die zitierten Entscheidungen des OLG München und des BGH bereiteten. Auch verliert Böttcher kein Wort darüber, dass die erörterte Problematik natürlich nur bei Sicherungsgrundschulden auftritt und sich demzufolge die entscheidende Frage stellt, welchen notwendigen Inhalt die Pfandunterstellungsbewilligung im Hinblick auf die Fälligkeitskomponente aufzuweisen hat und wie die Grundbucheintragung der Pfandunterstellung ggf. zu formulieren ist. Hätte Böttcher die genannten Autoren zitiert, die sich in ihren Beiträgen ausführlich mit den genannten Fragen beschäftigen, so wäre wenigstens durch diese Verweisung ein inhaltlicher Bezug zu den betreffenden Problemen hergestellt worden. So aber schweigt der Autor auch zu diesen Fragen.

4. GbR-Fragen

a) Ausführungen zum ERVGBG

Böttcher meint in Ziffer V 1 seiner Abhandlung, das ERVGBG sei am 18.08.2009 in Kraft getreten. Hierbei ist ihm allerdings ein Irrtum unterlaufen, weil das Gesetz am 01.10.2009 und nur dessen GbR-Normen zeitlich vorgezogen am 18.08.2009 in Kraft getreten sind (Art. 5 Abs.2 des Gesetzes). Man wartet also immer noch darauf, dass man in der NJW das zutreffende zeitlich gestaffelte Inkrafttreten des Gesetzes wiederfindet, nachdem Scherer (NJW 2009, 3063) den Irrtum von Böttcher auf den Kopf gestellt und nicht weniger irrig behauptet hatte, dass das Gesetz insgesamt am 01.10.2009 in Kraft getreten sei. Dass der Schriftleitung der NJW solche offensichtlichen Fehler nicht auffallen, muss bedenklich stimmen. Dies gilt umso mehr, als der Schriftleitung diese Fehler schon bei der zitierten Abhandlung von Scherer nicht auffielen und sie daraufhin auf diese Fehler aufmerksam gemacht wurde. Dies ist offenbar in Vergessenheit geraten.

https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post533094

Des weiteren ist Böttcher offensichtlich entgangen, dass die im Rahmen der gesetzgeberischen Vorarbeiten ursprünglich vorgesehene Übergangsvorschrift des Art.229 § 20 EGBGB letztlich erst als Art.229 § 21 EGBGB in Kraft trat, weil § 20 inzwischen durch eine andere vorgängige Gesetzesänderung „belegt“ worden war. Bereits in ZfIR 2009, 613 hatte Böttcher viermal die falsche Norm (§ 20) angegeben (3x auf S. 625 und 1x auf S. 627). Diese Falschangabe behält er bis heute unverändert bei.

Böttcher führt aus, dass die GbR-Normen des ERVGBG „wieder eine ­verlässliche Grundlage für den Rechtsverkehr mit einer GbR geschaffen“ hätten. Angesichts der vielen Probleme, die durch diese Normen nicht nur nicht gelöst wurden, sondern zu einem erheblichen Teil erst aufgrund dieser Normen entstanden sind, dürfte es sich bei dieser Annahme um eine nicht aus aktueller praktischer Erfahrung gewonnene Einschätzung handeln, die ausweislich der Vielzahl der im Forum diskutierten GbR-Fragestellungen mit den Realitäten der notariellen und grundbuchamtlichen Praxis wohl nur wenig zu schaffen hat.

b) Nachträgliche Eintragung der Gesellschafter

Im Hinblick auf die Problematik der nachträglichen Eintragung der Gesellschafter reiner Namens-GbR’s erschöpfen sich die Ausführungen Böttchers in Ziffer V 1 der Abhandlung im Wesentlichen in einer Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG München (DNotZ 2010, 691) und den Beitrag von Heinze (DNotZ 2010, 695, 697). Die völlig entgegengesetzte Entscheidung des OLG Köln vom 20.12.2010 (Az. 2 Wx 118/10) und die hiermit übereinstimmende Auffassung von Bestelmeyer (Rpfleger 2010, 169, 187) werden unverständlicherweise nicht zitiert.

In dieses Bild passt auch, dass Böttcher seine Ansicht, eine gesellschafterlose Eintragung einer GbR könne „nach herrschender Meinung“ von Amts wegen durch die nachträgliche Eintragung der Gesellschafter ergänzt werden (was -soweit ersichtlich- nirgends vertreten wird), in Fn.105 mit zwei offensichtlichen Falschzitaten unterlegt. Demharter befasst sich in der zitierten Fundstelle (§ 22 Rn.22) überhaupt nicht mit der GbR und auch in § 47 Rn.34, wo das Problem behandelt wird, ist von einer amtswegigen nachträglichen Eintragung der Gesellschafter keine Rede. Auch Böhringer (zitiert: Rpfleger 2009, 537, 542) wird zu Unrecht für die Thesen Böttchers in Anspruch genommen. Denn Böhringer befasst sich a.a.O. in den Ziffern V 2 und 3 seines zitierten Beitrags nur mit der Änderung der Bezeichnung der GbR, die auf einer nachträglichen Namensgebung, der Änderung eines bereits bestehenden Namens oder einer Verlegung des Sitzes der GbR beruht. Mit der nachträglichen Gesellschaftereintragung befasst sich Böhringer dagegen erst auf den Seiten 543 und 544 seiner Abhandlung. Von einer angeblich möglichen amtswegigen nachträglichen Eintragung der Gesellschafter steht dort nichts.

Die „herrschende Meinung“, von der Böttcher spricht, existiert somit nicht, weil sie durch die verwendeten Falschzitate nicht belegt wird. Herrschende Meinungen lassen sich nicht mit zweifelhaftem Zitierverhalten herbeischreiben, und zwar erst recht nicht, wenn es -wie hier- überhaupt keine Meinung mit dem behaupteten Inhalt gibt. Wenn man schon -ohne dies kenntlich zu machen- seine eigenen Ausführungen aus einer früheren Abhandlung wörtlich übernimmt (aus Ziffer IX in ZfIR 2009, 613, 624 zur Änderung des Namens der GbR und aus Ziffer X 4.4 in ZfIR 2009, 627 zur nachträglichen Gesellschaftereintragung), bei denen noch zwischen den verschiedenen Sachverhalten unterschieden wurde, dann sollte man tunlichst vermeiden, beim „Abschreiben“ aus zwei Sachverhalten einen einzigen zu machen und auf diese Weise wissentlich oder unwissentlich den unzutreffenden Eindruck zu erwecken, dass das, was nach den seinerzeitigen eigenen Ausführungen nur für einen der beiden Sachverhalte galt, nunmehr auf einmal auch für den anderen Sachverhalt gelten soll.

Schließlich fällt bei den Ausführungen zur Namens-GbR auf, dass Böttcher seine eigenen Begrifflichkeiten durcheinander bringt. Betont er im ersten Absatz von Ziffer V 1 seiner Abhandlung noch, dass es sich bei der nachträglichen Eintragung der Gesellschafter nicht um eine Richtigstellung des Berechtigten, sondern lediglich um die Vervollständigung seiner Bezeichnung handelt, so spricht er im nächsten Absatz auf einmal gleichwohl von einer „Richtigstellung“, die nach seinen eigenen vorherigen Ausführungen aber überhaupt keine Richtigstellung darstellt. Wenn man sich schon für bestimmte Begrifflichkeiten entscheidet, dann sollte man sie auch durchgängig und konsequent verwenden.

c) Grundstückserwerb durch eine GbR

Bei der Darstellung der widerstreitenden Ansichten in Bezug auf den Grundstückserwerb durch eine bereits existente GbR in Ziffer V 2 der Abhandlung setzt sich die „unvollständige“ Zitierweise Böttchers fort. Für die „strenge Ansicht“ wird in Fn.111 zutreffend die Entscheidung des OLG Hamm zitiert, aber nur zwei Entscheidungen des OLG München, obwohl es deren vier gibt, und nur eine (von fünf) des Kammergerichts. Die weitere Entscheidung des OLG Rostock und die drei bislang vorliegenden Entscheidungen des OLG Köln werden dagegen überhaupt nicht zitiert. Gleiches gilt für die Abhandlung von Bestelmeyer (Rpfleger 2010, 169), obwohl die „strenge Ansicht“ zur Erwerbsfrage weitgehend auf dessen Ausführungen beruhen dürfte und Böttcher in seiner Eigenschaft als Mitherausgeber des Rpfleger zudem auch bekannt sein sollte (und bekannt ist), was in der „eigenen“ Zeitschrift veröffentlicht wurde.

Demgegenüber werden die Befürworter der eigenen Ansicht Böttchers in den Fn.115 und 116 ausführlich zitiert, sodass die Gegenüberstellung der divergierenden Ansichten in den Fußnoten aufgrund der zum einen äußerst sparsamen und zum anderen besonders ausführlichen Angabe von Fundstellen den unzutreffenden Eindruck erweckt, als würde die Ansicht Böttchers weit überwiegend vertreten. Davon kann keine Rede sein. Tatsache ist vielmehr, dass die von Böttcher vertretene Ansicht vom Kammergericht und von den Oberlandesgerichten München, Hamm, Köln, Nürnberg, Oldenburg, Rostock und Bamberg abgelehnt wird. Soweit Böttcher die Entscheidung des OLG Oldenburg vom 19.07.2010 (NotBZ 2010, 388) in den genannten Fußnoten für seine Ansicht reklamiert, lässt er nicht nur unerwähnt, dass das OLG Oldenburg diese Rechtsauffassung bereits mit Beschluss vom 09.08.2010 (ZfIR 2010, 723) wieder aufgegeben hat, sondern er nimmt die letztgenannte Entscheidung des Oldenburg in Fn.115 sogar unzutreffend für seine eigene Rechtsauffassung in Anspruch.

Böttcher schließt sich im Ergebnis der so bezeichneten „richtigen“ Ansicht an, wonach es genügt, dass die auf der Erwerberseite erschienenen Beteiligten in der notariellen Erwerbsurkunde die Rechtsverhältnisse und den Gesellschafterbestand der GbR sowie ihre alleinige Gesellschafterstellung mittels einer bloßen unbelegten diesbezüglichen ausdrücklichen Behauptung „bestätigen“. Des weiteren soll es sogar genügen, wenn sich dies lediglich incidenter aus dem Urkundseingang des Erwerbsvertrags ergibt (wie OLG Saarbrücken DNotZ 2010, 301). Bei der für diese letztgenannte Ansicht in Fn.116 zitierten Fundstellen (z.B. in der Entscheidung des OLG Dresden) sucht man eine Bestätigung für diese Ansicht allerdings mitunter vergeblich. Und erst recht sucht man in der in Fn.118 zitierten Entscheidung des BGH vergeblich nach einer Bestätigung für die Ansicht, wonach bloße Behauptungen der angeblichen Gesellschafter für den Nachweis der Vertretungsverhältnisse der Erwerber-GbR geeignet sind, weil der BGH über die vorliegende Erwerbsproblematik bekanntlich noch nicht entschieden hat, sondern erst entscheiden wird. Auch insoweit handelt es sich demnach um offensichtliche Falschzitate.

Im Vergleich zur Erwerbsfrage geben die Ausführungen Böttchers in Ziffer V 1 der Abhandlung zur nachträglichen Eintragung der Gesellschafter von im Verfahren nach § 19 GBO eingetragenen Namens-GbR’s Anlass zu erheblicher Verwunderung. Dort heißt es nämlich:

„Dabei ist große Vorsicht geboten, da jeder behaupten kann, Gesellschafter der GbR zu sein.“

Das ist natürlich richtig. Das gilt dann aber auch, wenn sich die angeblichen Gesellschafter im Verfahren nach § 20 GBO selbst ihre (alleinige) Gesellschafterstellung bestätigen. Denn weshalb sollte die Eigenerklärung der Gesellschafter mehr „wert“ sein als die Erklärung des Eigentümers, der im Verfahren nach § 19 GBO ein Recht zugunsten der GbR bewilligt und seine „Kenntnis“ vom Gesellschafterbestand auch nur daraus bezogen hat, was ihm die angeblichen Gesellschafter diesbezüglich erzählt haben? Mit anderen Worten: An der Argumentation Böttchers und der anderen Verfechter der betreffenden Ansicht passt nichts zusammen, was aber offenbar in Kauf zu nehmen ist, weil dem erkennbar verfolgten Ziel, in jedem Fall zu einer Eintragung zu kommen, alles andere -und zwar auch das „störende“ geltende Recht- untergeordnet wird. Vielleicht ist dies auch der Grund dafür, dass der Autor die von ihm in ZfIR 2009, 613, 627 empfohlene „größte“ Vorsicht mittlerweile auf eine lediglich „große“ Vorsicht herabgestuft hat. Vielleicht wird aus der vormals erforderlichen größten Vorsicht und der nunmehr gebotenen großen Vorsicht in absehbarer Zeit aufgrund weiterer Herabstufungen aber auch noch eine völlige Unbedenklichkeit. Immerhin befindet sich das Recht im stetigen Wandel.

5. Fazit

Die Ausführungen Böttchers erwecken aufgrund der Nichtangabe wesentlicher Fundstellen den Eindruck des Versuchs, die Meinungsbildung zu den betreffenden GbR-Fragen manipulieren und den Leser daran hindern zu wollen, sich ein eigenes objektives rechtliches Urteil zu bilden. Dies sollte nicht der Sinn fachzeitschriftlicher Beiträge sein. Es stellt sich vielmehr ganz allgemein die Frage, ob eine umsichtige Schriftleitung nicht gut daran täte, die Veröffentlichung von Beiträgen zu verweigern,

a) die deutlich machen, dass ein Autor nichts von der betreffenden Sache versteht und seine Unwissenheit gleichwohl vor der interessierten Öffentlichkeit auszubreiten beabsichtigt,

b) die unter Anlegung wissenschaftlicher Maßstäbe wertlos sind, weil der Autor zwar etwas von der betreffenden Sache versteht, er zugunsten der Schnelligkeit aber die Gründlichkeit vernachlässigt, so dass es (lediglich) mangels dieser Gründlichkeit nicht zur Angabe wesentlicher Fundstellen kommt,

c) in welchen sich der Autor mit fremden Federn schmückt, weil er die wahre Urheberschaft vorgeblich eigener Gedanken nicht kenntlich macht, oder

d) in denen absichtlich die Fundstellen weggelassen werden, welche die eigene Auffassung des Autors in Frage stellen.

Kammergericht, Beschluss vom 08.03.2011, Az. 1 W 99 + 100/10:

Leitsätze

1. Wird die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht gemäß §§ 709 Abs.1, 714 BGB durch alle Gesellschafter gemeinschaftlich vertreten, ist dem Grundbuchamt die abweichende Vertretungsbefugnis in der Form des § 29 Abs.1 GBO nachzuweisen.

2. Die Vermutung des § 899a BGB wirkt nicht auf den Zeitpunkt vor Eintragung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch zurück.

3. § 899a BGB findet auch auf Untergesellschaften Anwendung, die Gesellschafter der gebuchten Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind.

Tenor

Die Beschwerde wird nach einem Wert von 3.000 € zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

1 Die Beteiligte zu 1) ist auf Grund Auflassung vom 3. Juli 2009 (UR-Nr. ... des Notars ..., Bd I Bl. 8/39 f d.A.) seit dem 21. August 2009 in Abt. I des Grundbuchs eingetragen. In Abt. III lfd. Nr. 1 ist zu Gunsten des Beteiligten zu 2) eine Grundschuld gebucht.

2 Mit Schreiben vom 8. Oktober 2009 hat Notar ... die Löschung der Grundschuld III/1 beantragt. Hierzu hat er die Löschungsbewilligung des Beteiligten zu 2) vom 3. Februar 2009 (Beurk. Reg. ... der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Abu Dhabi, Bd I Bl. 11/2) und einen durch die Notariatsangestellte ... erklärten Löschungsantrag vom 8. Oktober 2009 (UR-Nr. ... des Notars ..., Bd I Bl. 11/3 d.A.) eingereicht. In letzterem wird auf die notarielle Verhandlung vom 28. August 2008 (UR-Nr. ... des Notars ..., Bd I Bl. 8/2 ff. d.A.) Bezug genommen, die wiederum auf die notarielle Urkunde vom 1. Dezember 2007 (UR-Nr. ... des Notars Dr. ..., Bd I Bl. 29 ff. d.A.) verweist.

3 Mit Zwischenverfügung vom 12. Oktober 2009 (Bd I Bl. 11/4 d.A.) hat das Grundbuchamt zu Nr. 2 eine Zustimmungserklärung sämtlicher Gesellschafter der Beteiligten zu 1) nach § 27 GBO verlangt; die UR-Nr. ... sei durch die eingetragene Eigentümerin, vertreten durch ihre Gesellschafter, zu genehmigen. Der Notar hat eine notariell beglaubigte Erklärung der Gesellschafter zu 1. und 4.1. vom 9. November 2009 (UR-Nr. ... des Notars ..., Bd I Bl. 11/8 d.A.) und das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 7. November 2008 eingereicht; die Unterschriften der Gesellschafter zu 1. bis 9. sind nach Anerkenntnissen vom 9., 10., 11. und 13. November 2009 notariell beglaubigt (UR-Nr. ... und ... des Notars ..., Bd I Bl. 11/9 ff. d.A.). Das Grundbuchamt hat unter dem 30. Dezember 2009 mitgeteilt, es verbleibe bei der Beanstandung (Bd I Bl. 11/17 d.A.). Der Notar hat mit Schreiben vom 21. Januar 2010 (Bd I Bl. 11/23 d.A.) und 22. März 2010 (Bd II Bl. 4 d.A.) Beschwerde gegen die Zwischenverfügungen vom 12. Oktober und 30. Dezember 2009 sowie gegen die weitere Verfügung vom 26. Januar 2010 eingelegt, in der das Grundbuchamt ausführt, die Identität zwischen der Beteiligten zu 1) und der in der Versammlung vom 7. November 2008 genannten Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei nicht nachgewiesen (Bd I Bl. 11/24 d.A.).

4 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten Bezug genommen.

II.

5 Die Beschwerde ist gemäß §§ 71 ff. GBO zulässig. Beschwerdeführer sind die Beteiligten. Legt der Notar im Rahmen der Vollmachtsvermutung nach § 15 Abs.2 GBO Beschwerde ohne Angabe des Vertretenen ein, sind als Beschwerdeführer grundsätzlich alle gemäß § 13 Abs.1 S.2 GBO Antragsberechtigten anzusehen (Demharter, GBO, 27. Aufl., § 15 Rn. 20 m.w.N.).

6 Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Grundbuchamt hat zu Recht gemäß § 18 Abs.1 S.1 Alt.2 GBO verlangt, die Eigentümerzustimmung für die beantragte Löschung beizubringen. Eine Grundschuld darf gemäß § 27 S.1 GBO nur gelöscht werden, wenn der Eigentümer des Grundstücks – hier des Wohnungseigentums – zustimmt; die Zustimmung, die auch durch den Löschungsantrag zum Ausdruck gebracht werden kann, bedarf der Form des § 29 Abs.1 S.1 GBO (Demharter, a.a.O., § 27 Rn. 13). Eine hinreichende Zustimmung der Beteiligten zu 1) liegt bislang nicht vor.

7 Der formgerechte Löschungsantrag vom 8. Oktober 2009, den ... im Namen „der Eigentümer“ erklärt hat, wirkt nicht gemäß §§ 164 Abs.1, 167 Abs.1 BGB für und gegen die Beteiligte zu 1). Es fehlt jedenfalls an einer Vollmacht der Beteiligten zu 1). Die in § 7 Abs.1 der UR-Nr. ... erteilte Durchführungsvollmacht berechtigt die Notariatsangestellte nicht, einer Löschung der Grundschuld III/1 zuzustimmen. Denn die Löschung dieser Grundschuld dient nicht der Durchführung des Kaufvertrags; nach den in Bezug genommenen (§ 1 Nr.5 S.3 der UR-Nr. ... ) Vereinbarungen vom 1. Dezember 2007 wird die Grundschuld III/1 vom Erwerber übernommen (Nr.4 lit.B Abs.2 der UR-Nr.... ).

8 Die Zustimmungserklärung der Gesellschafter zu 1. und 4.1. vom 9. November 2009 genügt ebenfalls nicht. Zwar ist der UR-Nr. ... zu entnehmen, dass die Gesellschafter zu 1. und 4.1. für die Beteiligte zu 1) handeln. Das ergibt sich aus der Formulierung, „der Eigentümer“ des näher bezeichneten Wohnungseigentums stimme der Löschung zu. Es ist jedoch nicht nachgewiesen, dass die Gesellschafter zu 1. und 4.1. berechtigt sind, die Beteiligte zu 1) gemäß § 714 BGB (alleine) zu vertreten. Wird die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht gemäß §§ 709 Abs.1, 714 BGB durch alle Gesellschafter gemeinschaftlich vertreten, ist dem Grundbuchamt die abweichende Vertretungsbefugnis in der Form des § 29 Abs.1 S.1 GBO nachzuweisen (OLG München, NJW-RR 2010, 888, 890; Palandt/Bassenge, BGB, 70. Aufl., § 899a Rn. 7). Daran fehlt es hier. Das – nach den Beglaubigungen vom November 2009 formgerechte – Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 7. November 2008 beweist nicht, dass die Gesellschafter zu 1. und 4.1. am 9. November 2009 als geschäftsführende Gesellschafter ermächtigt waren, die Beteiligte zu 1) ohne Mitwirkung der übrigen Gesellschafter zu vertreten.

9 Ist das Protokoll – wie vom Notar im Schriftsatz vom 23. Juni 2010 angenommen – einer Vertretungsbescheinigung i.S.v. § 21 Abs.1 BNotO, § 32 Abs.1 S.1 GBO gleichzustellen, genügt es für den Nachweis der Rechtslage am 9. November 2009 schon wegen des Zeitablaufs nicht (vgl. Demharter, a.a.O., § 32 Rn. 14 f.). Das am 7. November 2008 unterschrieben Protokoll bezeugt allenfalls, dass den Gesellschaftern zu 1. und 4.1. an diesem Tag die Befugnis zur Geschäftsführung übertragen wurde. Ob ihnen diese Stellung auch noch ein Jahr später zukam, ergibt sich daraus nicht. Die Gesellschafter der Beteiligten zu 1) haben bei der notariellen Unterschriftsbeglaubigung im November 2009 auch nicht etwa bestätigt, dass die Gesellschafter zu 1. und 4.1. (weiterhin) berechtigt sind, die Gesellschaft zu zweit zu vertreten. Aus den Beglaubigungsvermerken der UR-Nrn ... und ... folgt lediglich, dass die Gesellschafter zu 1. bis 9. die Unterschriften vom 7. November 2008 i.S.v. § 40 Abs.1 BeurkG als eigene anerkannt haben. Das steht einer nachträglichen Änderung der Vertretungsverhältnisse nicht entgegen.

10 Ein hinreichender Nachweis fehlt aber auch dann, wenn das Protokoll vom 7. November 2008 als Legitimationsurkunde zu werten wäre, für die § 172 BGB entsprechend gälte (vgl. BGH, NJW 2002, 1194; Palandt/Sprau, a.a.O., § 714 Rn. 1 jew. zu § 174 BGB), so dass unabhängig vom Alter der Urkunde grundsätzlich vom Fortbestand der Vertretungsmacht auszugehen wäre (vgl. Demharter, a.a.O., § 19 Rn. 80). Denn es ist nicht festzustellen, dass der Gesellschafterbeschluss vom 7. November 2008 für die Beteiligte zu 1) wirkt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der im Protokoll aufgeführte Name „... GbR“ auf die Beteiligte zu 1) hindeutet. Bei einer Identität der Gesellschaften ist jedenfalls nicht nachgewiesen, dass die Personen, die den Beschluss gefasst haben, am 7. November 2008 die alleinigen Gesellschafter der Beteiligten zu 1) waren. Aus der Grundbucheintragung gemäß § 47 Abs.2 S.1 GBO ergibt sich das nicht. Die Vermutung des § 899a S.1 BGB wirkt nicht auf den Zeitpunkt vor der Eintragung am 21. August 2009 zurück. Im Übrigen ist z.B. die Gesellschafterin zu 4.1. im Protokoll vom 7. November 2008 als „Gesellschafter, wie nachstehend aufgeführt“ bzw. als „geschäftsführender Gesellschafter“ bezeichnet. Im Grundbuch ist sie aber nicht als Gesellschafter der Beteiligten zu 1), sondern nur als Gesellschafter des Gesellschafters zu 4. – wiederum eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts – eingetragen.

11 Die erforderliche Löschungszustimmung kann gemäß §§ 709 Abs.1, 714 BGB durch die nunmehr im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter im Namen der Beteiligten zu 1) gemeinschaftlich (nicht zwingend gleichzeitig) erklärt werden, auch wenn der Gesellschaftsvertrag eine abweichende Vertretungsregelung vorsehen sollte. Es ist der Gesellschaft stets unbenommen, von einer solchen Regelung keinen Gebrauch zu machen und durch alle Gesellschafter gemeinsam rechtsgeschäftlich wirksam zu handeln (OLG Dresden, NotBZ 2010, 463; Krüger, NZG 2010, 801, 804). Für die Gesellschafterin zu 4. können die unter Nr. 4.1. und 4.2. Gebuchten auftreten; entsprechendes gilt für die Gesellschafterin zu 5. § 899a S.1 BGB findet auch auf Untergesellschaften Anwendung, die Gesellschafter der eingetragenen Eigentümerin sind (Lautner, DNotZ 2009, 650, 655; a.A. Bestelmeyer, Rpfleger 2010, 169, 176). Denn auch die Untergesellschaft ist, wenn auch nur mittelbar über den Gesellschaftsanteil an der Berechtigten, an dem eingetragenen Recht beteiligt. Zur Kennzeichnung, für welche Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Gesellschafter jeweils handeln, genügt nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts (vgl. Palandt/Ellenberger/Sprau, a.a.O., § 164 Rn. 2, § 714 Rn. 5) die Bezeichnung des Wohnungseigentums, wie sie § 28 GBO ohnehin fordert.

12 Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 131 Abs.4, 30 Abs.2 S.1 KostO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen gemäß § 78 Abs.2 S.1 GBO vor.

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Stellungnahme:

Die Aussage in Leitsatz 1 ist an sich selbstverständlich und sollte nicht umstritten sein.

Leitsatz 2 ist ebenfalls zutreffend. Es wurden im Forum schon des öfteren Fallgestaltungen behandelt, bei welchen das Handeln der Gesellschafter zeitlich vor der Eigentümereintragung der GbR lag. Ich habe dabei durchweg die nunmehr bestätigte Ansicht vertreten, dass die Vermutung des § 899a S.1 BGB insoweit nicht zurückwirkt und dass die durch die im Grundbuch verlautbarten Gesellschafter vertretene GbR das frühere Handeln demzufolge nachgenehmigen muss.

Nach Leitsatz 3 ist § 899a S.1 BGB auch auf Unter-GbR’s -wohl entsprechend- anwendbar. Ich vertrete dazu bekanntlich eine andere Rechtsauffassung.

HansOLG Hamburg, Beschluss vom 10.02.2011, Az. 13 W 5/11:

Tenor:

Der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Wandsbek vom 30.12.2010 (Geschäftszeichen Neu- Rahlstedt Blatt ....) wird abgeändert.

Die Sache wird an das Amtsgericht Hamburg-Wandsbek, Grundbuchamt, zur erneuten Entscheidung über den Antrag auf Eintragung der Zwangshypothek unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zurückverwiesen.

Gründe:

Die Beschwerde ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.

I.

Der Gläubiger, Herr B.B., beantragt durch den Rechtsanwalt, Herrn M.S., (§ 15 GBO) beim Amtsgericht Hamburg-Wandsbek, Grundbuchamt, auf dem Grundstück der Schuldner, eingetragen im Grundbuch von Neu-Rahlstedt Blatt .... die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek. Als Wohnungseigentümer sind .... Herr S.M. und Frau L.M. „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ eingetragen.

Der Gläubiger hat bei Antragstellung ein Urteil gegen Herrn S.M. und Frau L.M. in vollstreckbarer Ausfertigung vorgelegt. Die vorgenannten Personen werden darin als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger, Herrn B.B., 5.500 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 285,24 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.11.2009 zu zahlen. Gleichzeitig mit dem Antrag auf Eintragung der Zwangssicherungshypothek beantragt der Gläubiger die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Vollstreckungsverfahren.

Mit Beschluss vom 30.12.2010 hat das Amtsgericht Hamburg-Wandsbek den Antrag auf Eintragung einer Zwangshypothek zurückgewiesen. Als Begründung führt das Amtsgericht Hamburg-Wandsbek an, dass im Grundbuch von Neu-Rahlstedt Blatt .... als Eigentümerin eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, laut Grundbuch bestehend aus den Gesellschaftern S.M. und L.M., eingetragen sei. Der BGH habe durch Urteil vom 04.12.2008 (Gz. V ZB 74/08) die Rechts- und Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts festgestellt. Der mit dem Antrag auf Eintragung der Sicherungshypothek eingereichte Titel laute auf die Gesellschafter und nicht auf die als Eigentümerin eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Insoweit sei aus dem Titel keine Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschaft möglich. Weiter führt das Amtsgericht aus, dass eine Eintragung selbst bei auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts lautendem Titel nicht möglich sei, da die Identität zwischen der Schuldner-GbR und der im Grundbuch eingetragenen GbR nicht zuverlässig überprüft werden könne. Eine Eintragung einer Zwangssicherungshypothek käme daher nur noch in Betracht, wenn der Titel nach § 28 S. 1 GBO auch die Angaben über den Grundbesitz enthielte, in den vollstreckt werden soll. Im Übrigen sei bisher durch höchstrichterliche Rechtsprechung noch nicht festgestellt worden, welche grundsätzlichen Anforderungen an einen gegen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts lautenden Titel zu stellen seien. Der BGH habe die Vollziehung zweier diesbezüglicher Entscheidungen des LG Kassel bis zur Entscheidung über die eingelegte Rechtsbeschwerde ausgesetzt (BGH, Beschluss v. 14.07.2010, Gz. V ZB 86/10, und v. 12.10.2010, Gz. V ZB 253/10).

Gegen den Beschluss hat der Gläubiger am 07.01.2011 Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat der Gläubiger angeführt, er bestreite die Angabe, Grundstückseigentümerin sei eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus den Schuldnern des Verfahrens, mit Nichtwissen. Ausweislich des Vollstreckungsprotokolls hätten die Schuldner angegeben, Beteiligungen an Gesellschaften nicht zu besitzen. Zudem hätten sie erklärt, Teileigentümer des Grundstücks zu sein. Von daher sei nach Ansicht des Gläubigers eine kostenpflichtige Zurückweisung des Antrags auf Eintragung einer Zwangssicherungshypothek nicht gerechtfertigt. Es könne nicht sein, dass der Gläubiger im Vertrauen auf die Angaben der Schuldner Zwangsvollstreckungsmaßnahmen einleite, deren Kosten er letztlich zu tragen haben, weil die Schuldner falsche Angaben gemacht hätten. Darüber hinaus sei übersehen worden, dass der Gläubiger die Antragseinreichung von der Bewilligung von Prozesskostenhilfe abhängig gemacht habe, so dass die überraschende Entscheidung nicht nachvollzogen werden könne.

II.

Die gemäß §§ 71 ff. GBO, 11 Abs.1 RpflG zulässige Beschwerde ist begründet und führt zur Zurückverweisung an das Amtsgericht Hamburg-Wandsbek zur erneuten Entscheidung über den Antrag. Das Grunbuchamt hat den Antrag auf Eintragung der Zwangshypothek auf das im Grundbuch von Neu-Rahlstedt Blatt .... eingetragene Grundstück zu Unrecht zurückgewiesen.

1. Es liegt entgegen der Ansicht des Amtsgericht Hamburg-Wandsbek, Grundbuchamt, ein grundsätzlich vollstreckbarer Titel vor. so dass diese Eintragungsvoraussetzung i.S.d. §§ 864 Abs.1, 866 Abs.1, 867 Abs.1 S.1 ZPO gegeben ist.

a) Der Gläubiger hat bei Antragstellung ein i.S.d. § 704 ZPO vollstreckbares Endurteil gegen die beiden einzigen Gesellschafter der als Grundstückseigentümerin im Grundbuch von Neu-Rahlstedt Blatt .... eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts vorgelegt. Das Urteil verurteilt diese als Gesamtschuldner zur Zahlung an den Gläubiger.

Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts Hamburg-Wandsbek ist es für die Erfüllung der Anforderungen des § 736 ZPO unschädlich, wenn kein Titel gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts selber, sondern nur ein Titel gegen die Gesellschafter vorliegt. In einem solchen Fall fehlt es nicht an der für die Eintragung erforderlichen Identität zwischen den in dem Urteil bezeichneten Gesellchaftern und dem im Grundbuch von Neu-Rahlstedt Blatt ... als „Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ eingetragenen Eigentümer.

Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 705 BGB eingegangenen Gesellschaft ist gemäß dem Wortlaut des § 736 ZPO ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich (BGH, Urteil vom 17.10.2006 – XI ZR 19/05; OLG Schleswig, Beschluss v. 20.12.2005 – 2 W 205/05; MüKo/Heßler, ZPO, 3. Auflage 2007, § 736 Rn. 1).

Zusätzlich bedarf es für die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen nicht zwingend eines einzelnen Vollstreckungstitels gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als solche (BGF NJW 2001, 1056, 1060; Kinne, Grundeigentum, 2010, 1582). Die Vorschrift des § 736 ZPO ist so zu verstehen, dass der Gläubiger nicht nur mit einem gegen die Gesellschaft als Partei gerichteten Titel in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann. Vielmehr kann der Gläubiger auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter vollstrecken (BGH NZG 2008, 264, 265; BGH, Beschluss v. 16.07.2004 – IXa ZB 288/03; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Auflage 2001, § 736 Rn. 1; Zöller/Stöber, ZPO, 28. Auflage 2010, § 736 Rn. 3; MüKo/Heßler, ZPO, 3. Auflage 2007, § 736 Rn. 1; Schmidt, NJW 2008, 1841, 1842; ders., NJW 2001, 993, 1000), die für die Schulden der rechts- und parteifähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß §§ 128 ff. HGB analog akzessorisch, untereinander gesamtschuldnerisch und grundsätzlich unbeschränkt persönlich haften (BGH, Urteil v. 17.10.2006 – XI ZR 19/05).

So verhält es sich hier: Es liegt ein vollstreckbares Urteil gegen die beiden einzigen Gesellschafter in gesamtschuldnerischer Haftung vor.

b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nunmehr unter ihrem Namen in das Grundbuch eingetragen werden kann.

Allerdings führt die Teilrechtsfähigkeit der GbR dazu, dass eine GbR auch Eigentum an Grundstücken erwerben kann (BGH NJW 2009, 594, 595; 2008, 1378, 1379). Deshalb ist ein Grundstück, als dessen Eigentümr mehrere natürliche Personen mit dem Zusatz „als Gesellschafter bürgerlichen Rechts“ eingetragen sind, gerade nicht (gesamthänderisch gebundenes) Eigentum dieser natürlichen Personen, sondern Eigentum der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH NJW 2006, 3116, 3117). Diese materiell-rechtlich bestehende Eigentum ist formell buchungsfähig, so dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nunmehr auch grundbuchfähig ist (BGH NJW 2009, 594, 595).

Um die GbR im Rechtsverkehr sicher identifizierbar zu machen und einen hinreichenden Nachweis der Vertretungsbefugnisse zu gewährleisten, hat der Gesetzgeber als Reaktion auf die Rechtsprechung des BGH durch das Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG) vom 11.08.2009 (BGBl. I, 2713) aufgrund der Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsprechende Neuregelungen in den §§ 47 Abs. 2, 82 S. 3 GBO und § 899a BGB vorgenommen. Dabei hat der Gesetzgeber mit § 47 Abs. 2 GBO dem Grundbuch für den Fall, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Bezug auf ein Grundstücksrecht einzutragen ist, sogar die Funktion eines Gesellschaftsregisters zukommen lassen. Demgemäß sind auch die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch einzutragen, wenn ein Recht für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetragen werden soll. Zusätzlich wird in § 899a BGB für den Fall der Eintragung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch in Ansehung des eingetragenen Rechts vermutet, dass diejenigen Personen Gesellschafter sind, die nach § 47 Abs. 2 S. 1 GBO im Grundbuch eingetragen sind und dass darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind. Der § 82 S. 3 GBO sieht schließlich die Eintragungspflicht hinsichtlich des Wechsels von Gesellschaftern vor.

Diese Anpassungen des formellen und auch materiellen Rechts ändern jedoch nicht daran, dass es für die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen nach der gerade unverändert gebliebenen Vorschrift des § 736 ZPO genügt, dass gegen sämtliche Gesellschafter Vollstreckungstitel vorliegen.

Diese unveränderte Anwendbarkeit des § 736 ZPO wird nicht nur in der aktuellen Literatur bestätigt (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Auflage 2011, § 736 Rn. 1; Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Auflage 2010, § 736 Rn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Auflage 2010, § 736 Rn. 2; Zöller/Stöber, ZPO, 28. Auflage 2010, § 736 Rn. 3), auch der BGH hat nach Änderung der Gesetzeslage bezogen auf die Vollstreckung aus einer Grundschuldbestellungsurkunde ausgeführt, dass die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen nicht nur aufgrund eines Titels gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern auch auf Grund eines Titels gegen die Gesellschafter möglich ist (BGH, Beschluss vom 02.12.2010 – V ZB 84/10).

Soweit das Grundbuchamt darauf verweist, dass eine zuverlässige Feststellung zur Identität der (Titel-)Schuldner-GbR und der eingetragenen Eigentümer-GbR nicht möglich sei, greift dies nicht durch, da die gesetzliche Vermutung aus § 899a S. 1 BGB auch und gerade gegenüber dem Grundbuchamt gilt (Palandt/Bassenge, 70. Aufl. 2011, § 899a Rn. 7).

c) Das Amtsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, die Prüfung unterlassen, ob sich der Titel gegen die beiden Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch auf eine Verbindlichkeit der Gesellschaft selbst bezieht.

Für den Fall, dass alle Gesellschafter aufgrund einer Verbindlichkeit verurteilt werden, für die sie gesamtschuldnersich haften, ohne dass eine Gesellschaftsschuld vorliegt, scheidet eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen jedoch aus (BGH NJW 2008, 1378, 1379; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl. 2011, § 736 Rn. 4; Musielak/Lackmann, ZPO, 7. Auflage 2009; Kind/Meller-Hannich/Wolf, Zwangsvollstreckung, 1. Auflage 2010, § 736 Rn. 6; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 1000 f.; a.A. Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Auflage 2010, § 736 Rn. 4; MüKo/Heßler, ZPO, 3. Auflage 2007, § 736 Rn. 27; Zöller/Stöber, ZPO, 28. Auflage 2010, § 736 Rn. 3; OLG Schleswig, Beschluss vom 20.12.2005 – 2 W 205/05 m.w.N.). Die durch § 736 ZPO ermöglichte Durchbrechnung des Grundsatzes, dass ein Titel nur die Vollstreckung in das Vermögen des im Titel bezeichneten Schuldners eröffnen kann, ist nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, nur hinnehmbar, wenn Gegenstand der titulierten Verpflichtung eine Verbindlichkeit ist, für die die Gesellschaft ebenso wie die in Anspruch genommenen Gesellschafter haftet und alle Gesellschafter dem Vollstreckungszugriff unterworfen sind (BGH NJW 2008, 1378, 1379).

2. Da der bislang vorgelegten kurzen Ausfertigung des Vollstreckungstitels nicht entnommen werden kann, ob es sich bei der Forderung auch um eine Gesellschaftsschuld handelt, ist die Prüfung des letztgenannten Erfordernisses nachzuholen. Die Sache ist daher an das Amtsgericht Hamburg-Wandsbek zur erneuten Entscheidung über den Antrag auf Eintragung der Zwangshypothek zurückzuverweisen.

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Stellungnahme:

Das OLG Hamburg bestätigt die Rechtsauffassung des BGH zu § 736 ZPO, wonach in das Vermögen der GbR auch aufgrund eines gegen die Gesellschafter gerichteten Titels vollstreckt werden kann, sofern es sich bei der titulierten Forderung um eine Schuld der GbR handelt, für welche die Gesellschafter gesamtschulderisch haften. Dass man das auch anders sehen kann (vgl. Bestelmeyer ZfIR 2011, 117, 118), soll an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden, weil die Entscheidung des OLG Hamburg auch unzutreffend ist, wenn man die Richtigkeit seiner Ansicht zu § 736 ZPO unterstellt. Hierfür sind folgende Gründe maßgeblich:

Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass der Gläubiger die Existenz einer zwischen den Titelschuldnern bestehenden GbR in Abrede stellt, weil die Schuldner im Vollstreckungsprotokoll selbst erklärt hätten, keine Beteiligungen an Gesellschaften zu besitzen. Damit dürfte aber von vorneherein klar gewesen sein, dass es sich bei dem im vorliegenden Fall titulierten Zahlungsanspruch nicht um eine Gesellschaftsschuld, sondern nur um eine persönliche Schuld der beiden Titelschuldner handeln kann. Denn wie sollte es im Hinblick auf den titulierten Anspruch zu einer Gesellschaftsschuld kommen, wenn der an der Begründung des betreffenden schuldrechtlichen Rechtsverhältnisses beteiligte Gläubiger von einer GbR überhaupt nichts weiß und mit dieser demzufolge auch keinen Vertrag geschlossen hat?

Aber selbst wenn sich aus den Urteilsgründen ergäbe, dass es sich bei dem titulierten Anspruch (auch) um eine Gesellschaftsschuld handelt, würde dies nichts nützen, weil die betreffende Angabe nicht an den Urteilswirkungen und der Beweiskraft der Entscheidung teilnimmt und das Bestehen einer Gesellschaftsschuld als Vollstreckungsvoraussetzung daher gesondert in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden muss (BayObLGZ 1995, 249 = Rpfleger 1996, 63 = NJW-RR 1996, 80 = FGPrax 1995, 188 zur gleichgelagerten Frage des Nachweises der Vollstreckungsvoraussetzungen der §§ 740 und 741 ZPO). Ein solcher förmlicher Nachweis ist kaum möglich und im entschiedenen Fall erscheint er nach den Sachverhaltsangaben von vorneherein ausgeschlossen.

Lässt man die vorstehenden Bedenken beiseite und geht man demzufolge davon aus, dass eine etwaige Angabe in den Urteilsgründen, wonach die Titulierung (auch) eine Gesellschaftsschuld zum Gegenstand hat, für welche die Gesellschafter persönlich und gesamtschuldnerisch haften, einen ausreichenden förmlichen Nachweis im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Vollstreckung in das Vermögen der GbR darstellt, so scheitert die Eintragung der Zwangshypothek aber jedenfalls daran, dass nicht feststeht, ob die GbR, deren Schuld gegen die Gesellschafter tituliert ist, auch mit der im Grundbuch eingetragenen GbR identisch ist. Die unzutreffende Ansicht des OLG Hamburg, wonach diese Identität nach § 899a S.1 BGB vermutet werde, kann nur auf einem offensichtlichen Versehen des Senats beruhen, weil die betreffende gesetzliche Vermutung lediglich besagt, dass der Gesellschafterbestand einer im Grundbuch eingetragenen GbR richtig und vollständig ist, nicht aber darüber hinaus, dass diese im Grundbuch eingetragene GbR mit einer GbR identisch ist, die außerhalb des Grundbuchs am Rechtsverkehr teilnimmt und deren Verbindlichkeiten Gegenstand einer erfolgten Titulierung sind.

Der Umstand, dass der Gesellschafterbestand identisch ist, reicht für sich alleine für die Annahme der erforderlichen Identität nicht aus, weil die im Titel genannten Schuldner und die hiermit übereinstimmend im Grundbuch benannten Gesellschafter verschiedene und ggf. sogar namensgleiche GbR’s halten können (OLG München Rpfleger 2010, 362 = FGPrax 2010, 68 = NotBZ 2010, 191 = MittBayNot 2010, 310 = ZfIR 2010, 290 = DNotZ 2010, 299 m. Anm. Ruhwinkel = RNotZ 2010, 328 m. Anm. Rezori = NZG 2010, 341 = ZIP 2010, 1293 = EWiR 2010, 775 m. Anm. Volmer; KG, Beschl. v. 23.3.2010 – 1 W 88 + 116 - 127/10; KG FGPrax 2010, 172 = NotBZ 2010, 316 = ZfIR 2010, 599 = NZG 2010, 861 = ZIP 2010, 1847; KG ZfIR 2011, 70; Lautner, DNotZ 2009, 650, 659; Lautner, MittBayNot 2010, 286, 288; Bestelmeyer, Rpfleger 2010, 169, 188; Bestelmeyer ZfIR 2011, 117, 121). Die Vollstreckung in den Grundbesitz einer GbR setzt daher nicht nur voraus, dass die Gesellschafter der Schuldner-GbR in Übereinstimmung mit dem im Grundbuch verlautbarten Gesellschafterbestand im Titel benannt sind, sondern auch und darüber hinaus, dass der Titel weitere mit dem Grundbuchinhalt übereinstimmende Angaben zur erforderlichen Feststellung der Identität von Schuldner-GbR und Eigentümer-GbR enthält, wozu neben der Angabe der Daten über die Gründung der GbR, einem etwaigen Namen und dem Sitz der GbR insbesondere der nach Maßgabe des § 28 Satz 1 GBO zu bezeichnende Grundbesitz gehören kann, in den vollstreckt werden soll (Lautner MittBayNot 2010, 286, 288; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 188; Bestelmeyer ZfIR 2011, 117, 121). Diesen rechtlichen Anforderungen werden wohl die wenigsten Titel entsprechen und auch der vorliegende Titel entspricht ihnen nicht.

Die grundbuchamtliche Zurückweisung des Antrags auf Eintragung der Zwangshypothek war somit in mehrfacher Hinsicht begründet. Dass der Senat zu einem anderen Ergebnis kommen konnte, liegt daran, dass er aus dem von ihm selbst referierten Sachverhalt nicht die gebotenen Schlüsse gezogen hat (von vorneherein keine Gesellschaftsschuld), dass die vom Senat als Lösung erwogene etwaige Erwähnung einer Gesellschaftsschuld in den Urteilsgründen keinen förmlichen Nachweis der betreffenden Vollstreckungsvoraussetzung i.S. des § 29 GBO darstellt (Formfrage) und dass nach § 899a S.1 BGB nicht vermutet wird, dass die im Grundbuch eingetragene Eigentümer-GbR mit der GbR identisch ist, deren Gesellschaftsschuld den Gegenstand der vorliegenden Titulierung darstellt (Vermutungsfrage).

Das Grundbuchamt hat den Antrag daher erneut zurückzuweisen.

Kammergericht, Beschluss vom 01.03.2011, Az. 1 W 58 - 61/11:

Leitsatz

Die Vertretungsmacht der Personen, die für eine erwerbende Gesellschaft bürgerlichen Rechts handeln, wird auch beim Vollzug eines Tauschvertrags nicht gemäß § 899a BGB vermutet.

Hier wurde Rechtsmittel unter dem Aktenzeichen V ZB 63/11 eingelegt.

Tenor

Die Beschwerde wird nach einem Wert von bis 230.000,00 € zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

1 Die Beteiligte zu 1) ist – unter ihrer früheren Firma ... – in Abt. I des im Beschlusseingang genannten Grundbuchs Blatt 8604N und 8617N eingetragen. Die Beteiligte zu 2) ist seit dem 15. August 2003 als Eigentümer in Blatt 11044N und 11045N gebucht, in der jetzigen Fassung seit dem 10. Februar 2011.

2 In notariellen Verhandlungen vom 23. Dezember 2009 und 30. Juni 2010 (UR-Nrn ... und ... des Notars ... ) wurde namens der Beteiligten ein Tausch der Wohnungseigentumsrechte Blatt 8604N und 8617N gegen die Teileigentumsrechte Blatt 11044 N und 11045N vereinbart und die entsprechende Auflassung erklärt.

3 Mit Schreiben vom 7. Dezember 2010 hat der Urkundsnotar die Eigentumsumschreibung beantragt. Das Grundbuchamt hat die Anträge mit Beschluss vom 4. Februar 2011 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde vom 9. Februar 2011.

4 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten Bezug genommen, insbesondere auf Bl. 77 bis 133 d.A. Blatt 8604N und Bl. 175 bis 219 d.A. Blatt 11044N.

II.

5 Die Beschwerde ist zulässig (§§ 71 ff. GBO), jedoch nicht begründet. Das Grundbuchamt hat die Anträge auf Eigentumsumschreibung im Ergebnis zu Recht gemäß § 18 Abs.1 S.1 Alt.1 GBO zurückgewiesen. Den Eintragungen steht ein nicht behebbares Hindernis entgegen.

6 Für die Eintragung der Beteiligten zu 2) in Abt. I des Grundbuchs Blatt 8604N und 8617N fehlt es an dem gemäß § 20 GBO erforderlichen Nachweis der Auflassung nach §§ 873, 925 BGB. Denn es ist nicht gemäß § 29 Abs.1 GBO nachzuweisen, dass die Personen, die für die Beteiligte zu 2) gehandelt haben, gemäß §§ 709 Abs.1, 714 BGB zur Vertretung der spätestens im Jahr 2003 gegründeten Gesellschaft berechtigt waren. Dass die Personen, die im Beschlusseingang als Gesellschafter der Beteiligten zu 2) genannt sind, nunmehr gemäß § 47 Abs.2 S.1 GBO im Grundbuch Blatt 11044N und 11045N eingetragen sind, genügt dafür nicht. § 899a BGB erlaubt die Vermutung (nur) in Ansehung des eingetragenen Rechts, d.h. für Rechtshandlungen mit unmittelbarem Bezug auf den Eintragungsgegenstand, also das jeweils verzeichnete Recht (OLG München, NZG 2010, 1065 m.w.N.). Das folgt daraus, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, dem Grundbuch die Funktion eines allgemeinen Gesellschaftsregisters zukommen zu lassen (vgl. BT-Drucks. 16/13437 S. 26).

7 Aus den Bewilligungserklärungen der alten und neuen Gesellschafter, die der Berichtigung des Grundbuchs Blatt 11044N und 11045N zu Grunde liegen, folgt ebenfalls nicht, dass die dort seit dem 10. Februar 2011 gebuchten Gesellschafter berechtigt sind, die Gesellschaft bei der Auflassung der Wohnungseigentumsrechte Blatt 8604N und 8617N zu vertreten. Gleiches gilt für die Erklärungen in der UR-Nr. ... zum Gesellschafterbestand. Die Vertretungsmacht ist durch eine Eigenerklärung des Vertreters nicht nachzuweisen. Geständniserklärungen sind nur erheblich, wenn der Erklärende (noch) die Rechtsmacht hat, die bestätigte Rechtshandlung selbst vorzunehmen (vgl. Demharter, GBO, 27. Aufl., § 29 Rn. 10 m.w.N.). Es ist aber nicht festzustellen, ob die für die Beteiligte zu 2) Handelnden ihre (alleinigen) Gesellschafter waren. Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Brandenburg (NJW-RR 2011, 166) ist es unerheblich, dass sie am 30. Juni 2010 in der Lage waren, „eine solche Gesellschaft mit diesem Gesellschafterbestand“ zu gründen. Es kommt auf die Vertretungsbefugnis für die konkrete Gesellschaft und nicht für andere Gesellschaften an, die jederzeit gegründet werden könnten. Geben z.B. 2 Gesellschafter einer Rechtsanwaltssozietät, die tatsächlich aus 3 (nur gemeinschaftlich vertretungsbefugten) Gesellschaftern besteht, Erklärungen im Namen der Sozietät ab, ist es für das Fehlen ihrer Vertretungsberechtigung irrelevant, dass die 2 Handelnden die Rechtsmacht haben, eine nur aus ihnen bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu gründen.

8 Die Vertretungsberechtigung ist durch eine (auch eidesstattliche) Versicherung der als Gesellschafter Auftretenden nicht nachzuweisen (vgl. OLG München, a.a.O.; NZG 2010, 1263; OLG Brandenburg, a.a.O.; OLG Hamm, ZIP 2010, 2245; OLG Köln, Beschluss vom 13. Dez. 2010 - 2 Wx 137/10 - juris), weil das der Form des § 29 Abs.1 GBO nicht genügt. Ausnahmen von dieser Form kommen – abgesehen von § 35 Abs.3 GBO – nur in eng begrenzten Ausnahmefällen, überwiegend zum Nachweis negativer Tatsachen in Betracht. Vorliegend geht es jedoch um den Nachweis der Vertretungsmacht als eintragungsbegründenden Tatbestand.

9 Das genannte Hindernis steht auch den Eigentumsumschreibungen im Grundbuch Blatt 11044N und 11045N entgegen. Die Anträge vom 7. Dezember 2010 sind gemäß § 16 Abs.2 GBO verbunden; zwischen ihnen besteht ein innerer Zusammenhang rechtlicher und wirtschaftlicher Natur, der die Einheitlichkeit der Erledigung als gewollt vermuten lässt (vgl. Demharter, a.a.O., § 16 Rn. 11).

10 Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 131 Abs.4, 30 Abs.1 KostO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen gemäß § 78 Abs.2 S.1 GBO vor.

OLG Celle, Beschluss vom 29.03.2011, Az. 4 W 23/11:

Leitsatz

Der Wechsel eines Gesellschafters einer GbR bedarf bei bestehender Veräußerungsbeschränkung nach § 12 WEG nicht der Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer. Die Eintragung des Gesellschafterwechsels im Grundbuch darf hiervon nicht abhängig gemacht werden.

Gründe

I.

Die Eigentümerin, eine aus zwei natürlichen Personen bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ist Miteigentümerin einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Sie begehrt die Eintragung des Wechsels einer ihrer Gesellschafter und entsprechende Berichtigung im Grundbuch. Das Amtsgericht hat mit der angegriffenen Zwischenverfügung vom 20. Januar 2011 die Auffassung vertreten, die Veräußerung bedürfe der Zustimmung der Eigentümergemeinschaft. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist der Ansicht, dass die Übertragung des Anteils einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht den Veräußerungsbeschränkungen des § 12 WEG unterfalle.

II.

Die gemäß den §§ 71 ff. GBO zulässige Beschwerde ist begründet.

1. Nach der Teilungserklärung und entsprechender Eintragung im Grundbuch bedarf der Wohnungseigentümer der hier betroffenen Eigentümergemeinschaft zur Veräußerung seines Eigentums der Zustimmung der Eigentümergemeinschaft. Eine solche Zustimmung ist vorliegend nicht erforderlich. Denn es liegt bereits keine Veräußerung i. S. v. § 12 Abs. 1 WEG, dem die Regelung der Wohnungseigentümergemeinschaft nachgebildet ist, vor. Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen ist der Vollzug eines Rechtserwerbs außerhalb des Grundbuches. Es handelt sich nur um die Übertragung der Mitgliedschaft in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, jedoch nicht um die Übertragung eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts (vgl. OLG München, NJW 2007, 1536, Rn. 10 aus juris. vgl. a. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14.Aufl., Rn 982 i).

2. Diese Auffassung beeinträchtigt nicht den Zweck des § 12 Abs. 1 WEG und benachteiligt die anderen Wohnungseigentümer nicht unangemessen. Zwar soll diese Bestimmung den Wohnungseigentümern die Möglichkeit geben, das Eindringen störender oder zahlungsunfähiger Personen in die Wohnungseigentümergemeinschaft zu verhindern (vgl. Bärmann Klein, WEG, 11. Aufl., § 12 Rn. 1 m. w. N.). Dieses Schutzes wird die Wohnungseigentümergemeinschaft jedoch nicht beraubt. Sie kann vielmehr bereits bei der Veräußerung eines Miteigentums an eine Gesellschaft die erforderliche Zustimmung verweigern, wenn sie die Befürchtung hegt, durch die Gesellschaft - und den damit naturgemäß verbundenen Möglichkeiten eines Gesellschafterwechsels - unzumutbare Nachteile zu erleiden.

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Die Entscheidung ist nach meiner Ansicht zutreffend.

Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 14.10.2010, Az. I-15 W 442/10 = ZIP 2011, 620:

Beschluss:

Die Zwischenverfügung wird zu den Beanstandungspunkten 1) und 2) aufgehoben.

1 Gründe:

2 I.

3 Die Beteiligte zu 1) ist die Großmutter der noch minderjährigen Gesellschafter der zu 2) beteiligten BGB-Gesellschaft. Mit notariellem Vertrag vom 29.01.2010 (URNr. ... des Notars LN in G1) übertrug sie ihr im Grundbuch von G1 Blatt .... eingetragenes unbebautes Grundstück auf die Beteiligte zu 2) und ließ es auf. In § 1 der Urkunde heißt es:

4 „Die Verkäuferin veräußert hiermit die im Grundbuch des Amtsgerichts .... von G1 Blatt ... verzeichnete Parzelle ... an die Käufer als Gesellschafter bürgerlichen Rechts.“

5 Entsprechend enthält § 13 der Urkunde die Erklärung der Auflassung an die „Käufer als Gesellschafter bürgerlichen Rechts.“

6 Mit Zwischenverfügung vom 29.03.2010 wies das Grundbuchamt darauf hin, dass dem Antrag aus folgenden Gründen nicht stattgegeben werden könne:
7
1. Zum Nachweis des Bestandes der Gesellschafter und der Vertretungsberechtigung sei der Gesellschaftsvertrag in der Form des § 29 GBO vorzulegen.
2. Es sei mitzuteilen, ob die Gesellschaft einen Namen habe und ggf. welchen.
3. Da die Gesellschafter minderjährig seien, sei die Genehmigung des Familiengerichts erforderlich, auch wenn der Großvater der Kinder die Kaufpreiszahlung und weitere Kosten übernehme.
8
9 Hierauf antwortete der Urkundesnotar, aus der Kaufvertragsurkunde vom 29.01.2010 ergebe sich, dass die Käufer sich mit Beginn der Vertragsbeurkundung darüber einig geworden seien, dass die vier Erwerbsbeteiligten als eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, an welcher sie zu gleichen Teilen beteiligt seien, erwerben wollten, so dass die Begründugn der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anfangs der Beurkundung festgestellt worden sei. Da die Gründung innerhalb der Beurkundung liege, die Gesellschaft also nicht vorher bestanden habe, sei die Gründung in der für den Grundbuchverkehr erforderlichen Form nachgewiesen. Zweck der Gesellschaft sei ausschließlich der Erwerb und das Halten/Verwalten des Vertragsgrundstücks. Hinsichtlich der Vertretung gelte die gesetzliche Regelung. Die familiengerichtliche Genehmigung sei am 12.05.2010 erteilt, aber noch nicht rechtskräftig, weil die Frist zur Einlegung einer Beschwerde noch nicht abgelaufen sei.

10 Mit Schreiben vom 08.06.2010 teilte das Grundbuchamt mit, es sei erforderlich, das die gesetzlichen Vertreter der Gesellschafter die vom Notar abgegebenen Erklärungen in der Form des § 29 GBO abgeben oder bestätigen. Mit Zwischenverfügung vom 16.07.2010 erinnerte das Grundbuchamt an die Erledigung der Zwischenverfügung vom 29.03.2010 und setzte unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 08.06.2010 eine Frist zur Behebung der beanstandeten Mängel bis zum 30.08.2010.

11 Hiergegen legten die Beteiligten Beschwerde ein, der das Amtsgericht nicht abhalf.

12 II.

13 Da das Verfahren durch einen nach dem 31.08.2009 gestellten Antrag bei dem Grundbuchamt eingeleitet worden ist, ist zuständiges Beschwerdegericht gemäß Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG, § 72 GBO n.F. das Oberlandesgericht.

14 Die namens der Beteiligten (§ 15 GBO) eingelegte Beschwerde ist nach §§ 71, 73 GBO zulässig. Da das FGG-RG die Eigenständigkeit der Vorschriften der §§ 71 ff. GBO betreffend die Beschwerde in Grundbuchsachen nicht berührt hat, verbleibt es bei den in der bisherigen Entwicklung der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Zulässigkeit der Beschwerde. Dazu gehört, dass die Rechtsmittelfähigkeit einer Zwischenverfügung des Grundbuchamtes anerkannt ist, obwohl es sich dabei nicht um eine instanzabschließende Entscheidung handelt (BGH NJW 1994, 1158); § 58 Abs. 1 FamFG ist in diesem Zusammenhang nicht anwendbar.

15 Der Senat legt das Rechtsmittel auf der Grundlage der Begründung dahin aus, dass nur die Beanstandungspunkte 1) und 2) der Zwischenverfügung angefochten werden sollen

16 Nach § 29 Abs. 1 GBO soll eine Grundbucheintragung nur vorgenommen werden, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen – dazu zählt im Fall der Veräußerung insbesondere die Einigung nach § 20 Abs. 1 GBO – durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Diese Vorschrift konkretisiert das grundbuchverfahrensrechtliche Legalitätsprinzip. Dieses und damit auch gerade § 29 GBO soll den Grundbuchinhalt nach Möglichkeit mit der wirklichen Rechtslage in Einklang halten und die dem Grundbuchsystem immanente Gefahr eines Rechtsverlusts des sachlich Berechtigten durch einen redlichen Erwerb seitens eines Dritten aufgrund des von unrichtigen Grundbucheinträgen ausgehenden Rechtsscheins minimieren (OLG München DB 2010, 1932 = ZIP 2010, 1496; Knothe in Bauer/von Oefele, GBO, 2. Aufl., § 29 Rn. 1 m.w.N.). Die Bestimmung ist zwar ihrer Fassung nach nur eine Ordnungsvorschrift (BGH DNotZ 1963, 313; Knothe a.a.O. § 29 Rn. 5), es steht jedoch nicht im Belieben des Grundbuchamts, ob die Formvorschrift bei Eintragungen eingehalten wird oder nicht. Vielmehr hat dieses stets die Beachtung der in § 29 GBO verlangten Förmlichkeiten durchzusetzen (OLG München a.a.O.).

17 Erwirbt eine GbR ein Grundstück, so ist dem Grundbuchamt
18
- die Existenz der GbR
- ggf. die Identität dieser erwerbenden GbR mit einer früher gegründeten GbR
- sowie die Vertretungsberechtigung der für die Gesellschaft handelnden Personen
19
20 in der Form des § 29 GBO nachzuweisen.

21 Dieser Nachweis ist von den Beteiligten in der erforderlichen Form erbracht. Aus dem notariellen Vertrag ergibt sich nämlich, dass die Gesellschaft in dem Vertrag selbst gegründet worden ist. Mit der dort verwendeten Formulierung, der Verkauf und die Eigentumsübertragung erfolge an die vier Kinder als Gesellschafter bürgerlichen Rechts, wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zur Teilrechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft (BGH NJW 2009, 594) hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass die Gesellschaft selbst das Eigentum an dem Grundstück erwerben soll. Das setzt notwendig die Gründung der Gesellschaft voraus. Dafür reicht aber bereits die Erklärung der Käufer aus, das Grundstück als Gesellschafter bürgerlichen Rechts erwerben zu wollen. Denn bereits die Verwaltung gemeinschaftlichen Vermögens ist zulässiger Gesellschaftszweck einer BGB-Gesellschaft (vgl. § 105 Abs. 2 HGB). Der weitere Inhalt ergibt sich aus den dispositiven Vorschriften der §§ 705 ff. BGB.

22 Die auf diese Weise gegründete Gesellschaft ist damit identisch mit der Auflassungsempfängerin. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die minderjährigen Kinder zeitlich vorausgehend bereits eine BGB-Gesellschaft gegründet haben könnten, die nunmehr zusätzlich das hier aufgelassene Grundstück erwerben sollte, bestehen nicht. Vielmehr sollte die Gesellschaft zum Zwecke des Erwerbs und der Verwaltung des Grundstücks erkennbar erst durch die notarielle Urkunde ins Leben gerufen werden.

23 Die Vertretungsberechtigung ergibt sich aus dem Gesetz. Denn in Ermangelung einer besonderen Vertretung zur Vertretung in dem notariellen Vertrag vom 29.01.2010 sind die Gesellschafter gem. § 709 Abs. 1 BGB gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft berufen.

24 Da Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens nur die Zwischenverfügung ist und nicht der Eintragungsantrag selbst, kann über diesen vom Beschwerdegericht nicht entschieden werden (Senat MittRhNotK 1996, 225; BayObLG DNotZ 1992, 438; NJW-RR 1991, 465).

25 Eine Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren erscheint aufgrund des Erfolgs des Rechtsmittels entbehrlich (§ 131 Abs. 1 und 3 KostO).

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Stellungnahme:

Die vorliegende Beschluss des OLG Hamm erging vor der Entscheidung des Senats vom 02.11.2010 (Az. 15 W 440/10), mit welcher er sich -was er zunächst offen gelassen hatte- endgültig der „strengen Linie“ anschloss, wonach eine GbR, die Grundstückseigentum erwirbt, nur als Eigentümerin ins Grundbuch belangt, wenn sie sich im notariellen Erwerbsvertrag gründet. Aus dieser zeitlichen Abfolge erklärt sich auch das Bestreben des Senats, die genannte Streitfrage im vorliegenden Beschluss vom 14.10.2010 wiederum noch nicht entscheiden zu müssen (ebenso im Beschluss vom 12.10.2010, Az. 15 W 306/10). Dagegen ist nichts einzuwenden und nach den Umständen des hier vorliegenden Einzelfalles war es auch schlüssig und zutreffend, von einer GbR-Gründung in der Erwerbsurkunde auszugehen. Damit war die Problematik des GbR-Erwerbs erfolgreich umschifft.

Aber:

Aus der erfolgten Gründung der GbR im Erwerbsvertrag wären auch die erforderlichen familienrechtlichen Konsequenzen zu ziehen gewesen. Diese bestehen nämlich darin, dass der Grundstückserwerb entgegen der Annahme des Grundbuchamts (und wohl auch entgegen der Annahme des Senats) überhaupt keiner Genehmigung nach § 1821 Abs. 1 Nr. 5 BGB bedurfte, weil nicht die Minderjährigen persönlich, sondern die aus ihnen bestehende GbR die Erwerberin war und es für den Grundstückserwerb einer GbR, an der Minderjährige beteiligt sind, ebenso wenig einen Genehmigungstatbestand im Anwendungsbereich dieser Norm gibt wie bei anderen Gesellschaften unter Minderjährigenbeteiligung (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 70. Aufl., § 1821 Rn. 4 m.w.N.; abweichende frühere Rechtsprechung ist infolge der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR überholt: Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 190). Einen Genehmigungstatbestand gibt es allenfalls für die Gründung der GbR als solche. sofern die GbR ein Erwerbsgeschäft betreibt (§ 1822 Nr. 3 Alt. 3 BGB, ggf. i.V.m. § 1643 Abs. 1 BGB oder § 1915 Abs. 1 S. 1 BGB), was beim vorliegenden Sachverhalt aber nicht der Fall sein dürfte, weil die GbR ausschließlich für private Vermögensverwaltungszwecke gegründet wurde (vgl. LG Münster FamRZ 1997, 842).

Aus dem in der Entscheidung mitgeteilten Sachverhalt ergibt sich nicht, wer für die minderjährigen Kinder bei der Gesellschaftsgründung gehandelt hat. Sofern dies die Eltern waren, obwohl alle oder jedenfalls mehrere Kinder -was anzunehmen ist- die gleichen Eltern haben, wären diese kraft Gesetzes von der Vertretung ihrer Kinder ausgeschlossen (§ 1629 Abs. 2 S. 1 BGB i.V.m. § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB sowie i.V.m. § 1795 Abs. 2 BGB und § 181 BGB), sodass die Kinder bei der GbR-Gründung nur durch zu bestellende Ergänzungspfleger hätten vertreten werden können. Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass aufgrund der Klärung der vermeintlich im Vordergrund stehenden GbR-Erwerbsfrage übersehen wurde, dass sich die familienrechtlichen Sichtweise aufgrund der nicht vom Grundbuchamt, sondern erst vom Senat befürworteten Gründung der GbR in der Erwerbsurkunde völlig geändert hatte. Sollte es sich so verhalten, ist die GbR-Gründung bis heute nicht wirksam und es wurde demzufolge an ein bis heute noch nicht existentes Rechtssubjekt aufgelassen.

Die famlienrechtliche Seite der Angelegenheit war allerdings nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, sodass sich im Ergebnis lediglich die Frage stellt, ob das Grundbuchamt zutreffend auf die infolge der Beschwerdeentscheidung "veränderte" Sach- und Rechtslage reagiert hat.

Stellungnahme zur vorstehenden Entscheidung des OLG Hamm (# 492):

1. Trennung von Ersuchensfrage und Sachfrage

Das OLG Hamm ist der Ansicht, dass das Vollstreckungsgericht in (wohl entsprechender) Anwendung des § 130 Abs.1 S.1 ZVG auch um die Eintragung der Gesellschafter einer Ersteher-GbR ersuchen kann und dass das Grundbuchamt deshalb auch insoweit an den Inhalt des Ersuchens gebunden ist. Dies entspricht nicht der von mir vertretenen Rechtsauffassung. Die widerstreitenden Argumente sollen hier aber nicht erneut ausgetauscht werden, weil die betreffende Rechtsfrage im Forum schon mehrfach diskutiert wurde. Darauf kann verwiesen werden.

An der eigentlichen Sachfrage ändert die Ersuchensproblematik aber nichts. Das OLG Hamm führt hierzu folgendes aus:

Denn das Vollstreckungsgericht muss die Wirksamkeit des Gebots feststellen, das für die GbR als teilrechtsfähiger Verband abgegeben wird (§ 71 ZVG). Diese Feststellung setzt notwendig die wirksame Gründung der GbR und deren Fortexistenz zum Zeitpunkt sowohl des Gebots als auch der Zuschlagserteilung, ferner die wirksame rechtsgeschäftliche oder organschaftliche Vertretung der Gesellschaft voraus. Das Vollstreckungsgericht muss deshalb zwingend feststellen, dass die Gesellschaft noch aus mindestens zwei Gesellschaftern fortbesteht und dass der bzw. die Gesellschafter bei der Abgabe des Gebots oder bei der Erteilung einer entsprechenden rechtsgeschäftlichen Vollmacht gesellschaftsvertraglich zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt waren. Das Verfahren, das zu dieser Feststellung führt, insbesondere also auch die Bestimmung der in diesem Zusammenhang zu stellenden Nachweisanforderungen, liegt allein in der Verantwortung des Vollstreckungsgerichts.

Diese Ausführungen liegen vollständig auf der Linie des OLG Köln, das in den Gründen seiner Entscheidung vom 29.11.2010, Az. 2 Wx 26/10, bereits die gleichen Feststellungen getroffen hatte. Da § 71 Abs.2 ZVG in gleicher Weise wie § 29 GBO den förmlichen Nachweis der Existenz, der Identität sowie des Gesellschafterbestandes und der aus ihm folgenden Vertretungsverhältnisse der GbR verlangt, können die betreffenden Fragen im Versteigerungsverfahren nicht anders als im Grundbuchverfahren beantwortet werden. Wenn sie vom Vollstreckungsgericht jedoch anders beantwortet werden als vom Grundbuchamt beim rechtsgeschäftlichen Erwerb einer GbR, so führt die vom OLG Hamm befürwortete Bindung an den im Ersuchen aufgeführten Gesellschafterbestand allerdings zu einer Ungleichbehandlung von bereits existenten GbR’s, weil diese dann im Wege der Versteigerung erwerben können, während ihnen ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vom Schuldner verwehrt wäre. Das kann kaum zutreffend sein. Und deshalb wird die gebotene Gleichbehandlung nach meiner Ansicht auch nur durch die Lösung gewährleistet, welche dem Grundbuchamt die entsprechende Prüfungsbefugnis -anhand des Terminsprotokolls des Vollstreckungsgerichts- zuweist. Wenn man dies anders sieht, nimmt man die unterschiedliche Beurteilung einer identischen Rechtsfrage durch Vollstreckungsgericht und Grundbuchamt in Kauf.

2. Aus der Entscheidung des OLG Hamm resultierende Folgeprobleme

Wenn man der Entscheidung des OLG Hamm gleichwohl folgen möchte, so ergeben sich daraus aber Folgeprobleme, falls das Vollstreckungsgericht das Gebot einer nicht erst im Termin gegründeten (also einer bereits existenten) GbR akzeptiert hat und diese meistbietende GbR den Zuschlag erhält, obwohl sie bei Abgabe des Gebots (a) in Wahrheit nicht (mehr) existent, (b) nicht als unverwechselbares Rechtssubjekt bezeichnet oder (c) nicht zutreffend vertreten war.

a) Existenzfrage

War die GbR nicht mehr existent, ging der Zuschlag ins Leere, weil ein nicht existierendes Rechtssubjekt kein Eigentum erwerben kann. Damit wird das Grundbuch durch den Vollzug des Ersuchens im Hinblick auf das verlautbarte Eigentum unrichtig, weil der Vollstreckungsschuldner sein Eigentum durch den Zuschlag nicht verloren hat. Es versteht sich von selbst, dass das Grundbuch auch im Hinblick auf den verlautbarten Gesellschafterbestand der Schein-GbR unrichtig ist, weil eine nicht existente GbR auch keine Gesellschafter haben kann. Ob sich an die Eigentümereintragung der Nicht-GbR und ihrer Nichtgesellschafter ein gutgläubiger Erwerb anschließen kann, hängt davon ab, ob nach § 899a S.1 BGB auch die Existenz der eingetragenen GbR vermutet wird. Die besseren Gründe sprechen nach meiner Ansicht dafür, diese Frage zu verneinen. Für die gleichgelagerte Rechtsfrage im Anwendungsbereich des § 1148 BGB hat der BGH die Geltung der Norm für die Existenz der GbR bereits als „zweifelhaft“ bezeichnet. Es dürfte daher damit zu rechnen sein, dass er diese Rechtsfrage im Anwendungsbereich des § 899a S.1 BGB nicht anders entscheiden wird.

b) Identitätsfrage

Wurde die existente GbR im Bietertermin anlässlich ihres Gebots nicht als unverwechselbares Rechtssubjekt bezeichnet und ist ihr sodann gleichwohl der Zuschlag erteilt worden, so ist der Zuschlag unwirksam, weil nicht festgestellt werden kann, um welche GbR es sich überhaupt handelt. Die Rechtslage ist insoweit keine andere als bei einer Auflassung an eine nicht identifizierungsfähige GbR. Das Grundbuch wird somit durch den Vollzug des Ersuchens unrichtig, weil der Vollstreckungsschuldner sein Eigentum durch den Zuschlag nicht verloren hat (wie lit. a). Im Unterschied zu der in lit. a) geschilderten Rechtslage ist nach § 899a BGB jedoch ein gutgläubiger Erwerb von der unter Angabe ihres Gesellschafterbestandes eingetragenen -weil existenten- GbR möglich.

c) Vertretungsfrage

Wurde die existente GbR als unverwechselbares Rechtssubjekt bezeichnet, aber nicht zutreffend vertreten, so erwirbt sie durch den Zuschlag kraft Hoheitsakt gleichwohl das Eigentum, sodass das Grundbuch aufgrund des Vollzugs der Ersuchens im Hinblick auf das verlautbarte Eigentum der GbR richtig ist. War sie aber nicht zutreffend vertreten, weil die im Bietertermin erschienenen Gesellschafter A und B behaupteten, die einzigen Gesellschafter der bietenden GbR zu sein, während in Wahrheit noch C als dritter Gesellschafter vorhanden ist, wird das Grundbuch durch den Vollzug des Ersuchens gleichzeitig insoweit unrichtig, als es nicht den zutreffenden Gesellschafterbestand der Eigentümer-GbR verlautbart. An diesen unrichtig verlautbarten Gesellschafterbestand kann sich jedoch nach § 899a BGB ein gutgläubiger Erwerb anschließen.

d) Denkbare Lösungen

Alle in lit. a) bis lit. c) geschilderten Probleme könnten vermieden werden, wenn man die Prüfung des Gesellschafterbestandes in die Zuständigkeit des Grundbuchamts verlagert, das anhand des Terminsprotokolls ohne weiteres feststellen könnte, ob die GbR im Bietertermin gegründet wurde oder nicht. Des weiteren ergeben sich die genannten Probleme nicht, wenn das Vollstreckungsgericht im Bietertermin ebenfalls die „strenge Ansicht“ zum (nicht möglichen) Nachweis der Rechtsverhältnisse einer bereits existenten GbR vertritt. Fallen die rechtliche Beurteilung des Vollstreckungsgerichts und diejenige des Grundbuchamts aber in der Weise auseinander, dass das Vollstreckungsgericht großzügiger ist als das die „strenge Ansicht“ vertretende Grundbuchamt, so kommt es auf dem Versteigerungswege zur Eintragung einer GbR als Eigentümerin, obwohl sie ihre Eintragung nicht erreichen würde, wenn sie vom Schuldner rechtsgeschäftlich erwürbe. Dies erscheint nicht frei von Widerspruch.