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Thema: FamFG: Gerichtliche Genehmigungen (insbesondere: Problematik des § 1812 BGB)

  1. #1
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    FamFG: Gerichtliche Genehmigungen (insbesondere: Problematik des § 1812 BGB)

    Das Problem des Wirksamwerdens von gerichtlichen Genehmigungen und der Weg zu diesem Wirksamwerden stellt sich in allen Bereichen, in welchen Gerichte für die Erteilung von Genehmigungen zuständig ist. Für die Problematik ist demnach unterheblich, ob die betreffende Genehmigung künftig vom Familiengericht, vom (noch fortbestehenden) Vormundschaftsgericht, vom Betreuungsgericht oder vom Nachlassgericht erteilt wird, je nachdem, ob Eltern, ein Vormund, ein Pfleger, ein Betreuer oder ein Nachlasspfleger handeln. Ich möchte daher einen fächerübergreifenden Thread eröffnen, in welchem die betreffenden Fragen komprimiert diskutiert werden können, weil die bisherigen Threads in den jeweiligen Unterforen so „zersplittert“ erscheinen, dass ein Gesamtüberblick nahezu nicht mehr möglich ist, obwohl es im Wesentlichen immer um die gleichen Rechtsfragen geht (hierzu vgl. auch meinen abschließenden Vorschlag in Ziffer IV zur Errichtung neuer Foren). Im Wesentlichen geht es mir bei meiner Zusammenstellung (Ziffern I, II) um die Problematik im Anwendungsbereich des § 1812 BGB, weil die Normen des FamFG bei der Erteilung von „normalen“ Genehmigungen zu inakzeptablen zeitlichen Verzögerungen führen, die es nach meiner Ansicht zu vermeiden gilt (Ziffer III).

    I. Rechtslage nach altem Recht

    Das gerichtliche Genehmigungsverfahren für Genehmigungen, deren Erteilung bis einschließlich 31.08.2009 „beantragt“ oder angeregt wurde, untersteht den Rechtsvorschriften des bisherigen Rechts (Art.111 Abs.1 S.1 FGG-RG). Weitere Ausführungen hierzu dürften sich erübrigen, weil den Gerichten die bisherige Rechtslage bekannt ist.

    II. Rechtslage nach neuem Recht

    1. Anwendbarkeit des neuen Rechts

    Das gerichtliche Genehmigungsverfahren für Genehmigungen, deren Erteilung ab einschließlich 01.09.2009 „beantragt“ oder angeregt wurde, untersteht den Rechtsvorschriften des neuen Rechts, weil es sich bei der Genehmigungserteilung um eine Endentscheidung i.S. von Art.111 Abs.2 FGG-RG und daher i.S. des Art.111 Abs.1 S.1 FGG-RG um ein selbständiges Verfahren handelt.

    2. Rechtliche Einordnung der gerichtlichen Genehmigungsverfahren nach neuem Recht

    a) Kindschaftssachen

    Die für ein Elternhandeln, das Handeln eines Vormunds oder Pflegers für einen Minderjährigen erforderlichen Genehmigungsverfahren sowie das Verfahren zur Bestellung eines sonstigen Vertreters für einen Minderjährigen sind nunmehr Kindschaftssachen151 Nrn.1, 4, 5 FamFG). Hierfür besteht die Zuständigkeit des Familiengerichts.

    b) Betreuungssachen

    Die für das Handeln eines Betreuers erforderlichen Genehmigungsverfahren sind nach wie vor Betreuungssachen271 Nr.3 FamFG). Hierfür besteht die Zuständigkeit des Betreuungsgerichts.

    c) Betreuungsgerichtliche Zuweisungssachen

    Die für das Handeln eines Pflegers (mit Ausnahme des für einen Minderjährigen bestellten Pflegers) erforderlichen Genehmigungsverfahren sowie das Verfahren zur Bestellung eines sonstigen Vertreters für einen Volljährigen sind nunmehr betreuungsgerichtliche Zuweisungssachen340 Nrn.1, 2 FamFG). Hierfür -inbesondere auch für Pflegschaften nach den §§ 1911 und 1913 BGB- besteht die Zuständigkeit des Betreuungsgerichts (Ausnahme: Nachlassachen, vgl. nachfolgend lit. d).

    d) Nachlasssachen

    Die für das Handeln eines Nachlasspflegers erforderlichen Genehmigungsverfahren sind nach wie vor Nachlassachen341 Abs.1 Nr.2 FamFG). Hierfür ist nach wie vor das Nachlassgericht zuständig. Die gleichzeitige Einordnung als betreuungsrechtliche Zuweisungssache340 Nr.1 FamFG) bedeutet lediglich, dass die Vorschriften für Betreuungssachen auf die Nachlasspflegschaft entsprechende Anwendung finden. Damit übernimmt § 340 Nr.1 FamFG die gleiche Funktion der „Lückenschließung“ wie der vormalige § 75 FGG (Zimmermann Rpfleger 2009, 437, 439).

    3. Die Vertretung im Genehmigungsverfahren

    a) Vertretungsausschluss des Vertreters, der das Rechtsgeschäft vornimmt

    Es bleibt dabei, dass der Vertreter, der das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft vorgenommen hat, den Vertretenen im Genehmigungsverfahren nicht vertreten kann. Das gilt nicht nur bei der Anhörung des Vertretenen vor Erteilung der Genehmigung, sondern auch für die Bekanntgabe der Genehmigungsentscheidung an den Vertretenen (§ 41 Abs.1 S.1, Abs.3 FamFG) und für die Entscheidung über die Ausübung des Beschwerderechts des Vertretenen (für Kindschaftssachen vgl. Zorn Rpfleger 2009, 421, 428 [Anhörung], 431 [Enscheidungsbekanntgabe], 433 [Beschwerde]). Dies entspricht der vor dem Inkrafttreten des FamFG bestehenden Rechtslage, unter deren Geltung dem Vertretenen zur Wahrung seiner Rechte ein Verfahrenspfleger bestellt wurde.

    b) Wer ist Vertreter im Genehmigungsverfahren?

    aa) Kindschaftssachen

    In den in vorstehender Ziffer 2 a) genannten Kindschaftssachen ist die Bestellung eines Verfahrenspflegers im FamFG nicht vorgesehen. Die für Kindschaftssachen geltenden Vorschriften des FamFG erlauben lediglich die Bestellung eines Verfahrensbeistands (§ 158 FamFG). Da dieser nach § 158 Abs.4 S.6 FamFG jedoch ausdrücklich nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes ist, kommt die Bestellung eines Verfahrensbeistands zur Vertretung im Genehmigungsverfahren nicht in Betracht. Aus dieser Rechtslage wird von Zorn (Rpfleger 2009, 421, 428/431/433) unter Berufung auf § 9 Abs.2 FamFG der Schluss gezogen, dass dem Kind für die Vertretung im Genehmigungsverfahren ein gesetzlicher Vertreter nach bürgerlichem Recht (also ein Ergänzungspfleger i.S. des § 1909 BGB) zu bestellen sei.

    Das ist nach meiner Ansicht nicht zutreffend. § 9 Abs.2 FamFG ist nämlich schon deshalb nicht einschlägig, weil die Norm ausdrücklich auf die nach bürgerlichem Recht zur Vertretung befugten Personen abstellt. Da diese Personen aber gerade aufgrund der vorstehenden Ausführungen in lit.a) von der Vertretung ausgeschlossen sind, steht nach bürgerlichem Recht von vorneherein kein solcher Vertreter zur Verfügung. Damit greift aber nicht § 9 Abs.2 FamFG, sondern § 9 Abs.5 FamFG, wonach in entsprechender Anwendung des § 57 ZPO ein Verfahrenspfleger zu bestellen ist, und zwar in entsprechender Anwendung des § 57 ZPO von Amts wegen, weil es sich beim Genehmigungsverfahren um ein Amtsverfahren handelt. Dessen Bestellung erfolgt -wie auch sonst- durch den für die Erteilung der Genehmigung zuständigen Entscheidungsträger. Das ist in aller Regel der Rechtspfleger.

    Die vorstehend vertretene Ansicht im Hinblick auf die erforderliche Bestellung eines Verfahrenspflegers (anstatt eines Vertreters nach bürgerlichem Recht) wird für den Bereich der Nachlasspflegschaft von Zimmermann (Rpfleger 2009, 437, 440) geteilt. Zwar kann die Bestellung eines Verfahrenspflegers hier bereits in unmittelbarer Anwendung der Normen des FamFG erfolgen (§ 340 Nrn.1, 2 FamFG i.V.m. § 276 FamFG). Das ändert aber nichts daran, dass aufgrund der in § 9 Abs.5 FamFG enthaltenen Verweisung auf § 57 ZPO auch in Kindschaftssachen ein Verfahrenspfleger und kein nach bürgerlichem Recht zu bestellender gesetzlicher Vertreter der zutreffende gesetzliche Vertreter des Kindes im Genehmigungsverfahren ist. Anderenfalls wäre die im Allgemeinen Teil des FamFG befindliche Norm des § 9 Abs.5 FamFG in Kindschaftsgenehmigungssachen nicht nur obsolet, sondern es würde auch der Fall eintreten, dass in Betreuungssachen, betreuungsgerichtlichen Zuweisungssachen und Nachlasssachen ein Verfahrenspfleger zur Vertretung im Genehmigungsverfahren zu bestellen ist, während in Kindschaftssachen ein Vertreter nach bürgerlichem Recht bestellt werden müsste. Beides ist angesichts der Stellung von § 9 Abs.5 FamFG im Allgemeinen Teil des Gesetzes schlechterdings nicht begründbar.

    bb) Betreuungssachen, betreuungsgerichtliche Zuweisungssachen und Nachlasssachen

    In Betreuungssachen erfolgt die Bestellung eines Verfahrenspflegers für die Vertretung im Genehmigungsverfahren nach § 276 FamFG und in betreuungsgerichtlichen Zuweisungssachen (zu denen auch Nachlassachen gehören) über die in § 340 Nrn.1, 2 FamG enthaltene Verweisung (u.a.) auf § 276 FamFG.

    4. Das Erfordernis der Rechtskraft von Genehmigungsentscheidungen ( 40 Abs.2 FamFG)

    a) Genehmigungsbedürftigkeit als Voraussetzung

    Nach § 40 Abs.2 FamFG wird eine Entscheidung, welche die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts „zum Gegenstand hat“ (also auch die Verweigerung der Genehmigung), erst mit Rechtskraft wirksam. Dies setzt als selbstverständlich voraus, dass es sich dabei um ein Rechtsgeschäft handeln muss, das zu seinem Wirksamwerden der gerichtlichen Genehmigung bedarf (was bei § 1812 BGB für Eltern und gemäß § 1908 i Abs.2 S.2 BGB befreite Betreuer ohnehin nicht der Fall ist). Damit werden auch Rechtgeschäfte, die aufgrund von Ausnahmevorschriften (z.B. § 1813 BGB) keiner Genehmigung bedürfen, nicht vom Anwendungsbereich der Norm erfasst. Des weiteren ist § 40 Abs.2 FamFG nur auf Außengenehmigungen, nicht jedoch auf Innengenehmigungen anwendbar, weil die Wirksamkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts im letztgenannten Fall nicht von der Erteilung der Genehmigung abhängig ist.

    b) Beteiligtenstellung des Vertretenen

    Nach § 7 Abs.2 Nr.1 FamFG (der auch für das Amtsverfahren gilt) ist Beteiligter auch derjenige, dessen Recht von dem Genehmigungsverfahren unmittelbar betroffen ist. Das ist nicht der handelnde jeweilige gesetzliche Vertreter, sondern derjenige, für den der Vertreter handelt. Es steht somit außer Frage, dass der jeweils Vertretene im Genehmigungsverfahren Beteiligter ist. In § 274 Abs.1 Nr.1 FamFG ist dies für Betreuungsverfahren nochmals ausdrücklich ausgesprochen.

    c) Inhalt der Genehmigungsentscheidung

    In der Genehmigungsentscheidung ist ausdrücklich auszusprechen, dass sie erst mit ihrer Rechtskraft wirksam wird (§ 40 Abs.2 S.2 FamFG). Außerdem hat die Entscheidung eine Rechtsmittelbelehrung i.S. des § 39 FamFG zu enthalten.

    d) Bekanntgabe der Genehmigungsentscheidung

    Die Genehmigungsentscheidung ist sowohl dem Vertreter, der das genehmigungspflichtige Rechtsgeschäft abgeschlossen hat, als auch dem Vertretenen bekannt zu geben (§ 41 Abs.1 S.1, Abs.3 FamFG). Die Bekanntgabe an den Vertretenen hat nach den vorstehenden Ausführungen in Ziffer 3 b) in allen FamFG-Verfahren stets an einen zu bestellenden Verfahrenspfleger zu erfolgen. Die Bekanntgabe erfolgt durch Zustellung nach den §§ 166-195 ZPO (beim anwaltlichen Verfahrenspfleger gemäß § 174 ZPO gegen Empfangsbekenntnis) oder durch Aufgabe zur Post (§ 15 Abs.2 FamFG).

    e) Beschwerdefrist, Beschwerdeeinlegung und Beschwerdewert

    Die zweiwöchige Beschwerdefrist des § 63 Abs.2 Nr.2 FamFG beginnt nach § 63 Abs.3 S.2 FamFG für jeden beschwerdeberechtigten Beteiligten gesondert mit der an ihn erfolgenden schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses. Die Beschwerde ist nach § 64 Abs.1 FamFG nunmehr ausschließlich bei dem Gericht einzulegen, dessen Beschluss angefochten wird. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten beläuft sich der Beschwerdewert auf 600,01 € (§ 61 Abs.1 FamFG).

    f) Rechtskraftzeugnis

    Nach erklärtem Rechtsmittelverzicht oder nach erfolgtem Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist ist die Genehmigungsentscheidung ist von der Geschäftsstelle nach § 46 S.1 FamFG ein Rechtskraftzeugnis zu erteilen, dass -wie auch sonst- zweckmäßigerweise auf dem Beschluss selbst angebracht wird. Die Bescheinigung der Rechtskraft hat schon deswegen von Amts wegen zu erfolgen, weil der gesetzliche Vertreter ansonsten wegen § 40 Abs.2 S.1 FamFG im Rechtsverkehr überhaupt nicht von der Genehmigung Gebrauch machen kann.

    III. Die Krux mit § 1812 BGB

    1. Das Problem

    Aufgrund des in den vorstehenden Ziffern 3) und 4) beschriebenen Verfahrens wird sich die Erteilung von gerichtlichen Genehmigungen in Zukunft erheblich verzögern: Bestellung des Verfahrenspflegers und Zuleitung der Unterlagen an diesen zur Anhörung, Abwarten des Eingangs seiner Stellungnahme, sodann Bekanntgabe des Beschlusses an den Verfahrenspfleger, anschließend zweiwöchige Beschwerdefrist, dann Rechtskraftzeugnis und erst nach allem Zuleitung der Genehmigung an den Vertreter! Dieser Zustand ist in eilbedürftigen Angelegenheiten schlechthin nicht akzeptabel. Man denke nur an im Außenverhältnis genehmigungsfreie Geldanlagen, die mit Geldmitteln bestritten werden sollen, deren Freigabe eine Genehmigung erfordert, an die unter Einsatz solcher Geldmittel erforderliche Begleichung von Verbindlichkeiten des Vertretenen oder an eilige Depotverkäufe, die aufgrund aktueller „schlechter“ Meldungen unverzüglich erfolgen müssen. Unabhängig von solchen Eilsachen beeinträchtigt das geschilderte Procedere aber auch bei den „normalen“ Genehmigungsverfahren den reibungslosen Geschäftsverkehr des Gerichts. Wenn man für jede der nach § 1812 BGB zu erteilenden Genehmigungen in der geschilderten Weise verfahren muss, können die Gerichte ihren Geschäftsbetrieb aus naheliegenden Gründen alsbald einstellen.

    Es ist ein Trauerspiel, was sich der Gesetzgeber hier wieder einmal geleistet hat. Da wird mehr als zehn Jahre lang über das neue FamFG diskutiert, ohne dass es auch nur ansatzweise gelingt, ein rechtlich fundiertes und unter dem Gesichtspunkt der Praxistauglichkeit vernünftiges Gesetz auf den Weg zu bringen. Wie schon in anderen Fachthreads anklang, dürfte jedem Praktiker klar sein, dass die alles über einen Kamm scherenden generalisierenden und keinerlei Ausnahmen gestattenden Normen des FamFG im Hinblick auf den Genehmigungstatbestand des § 1812 BGB nicht nur im Geschäftsbetrieb der Gerichte, sondern auch bei der dem jeweiligen gesetzlichen Vertreter obliegenden Verwaltung des Vermögens des jeweiligen Vertretenen nur zu unvertretbaren zeitlichen Verzögerungen führen, die bei objektiver Betrachtungsweise jedenfalls im Anwendungsbereich des § 1812 BGB in keiner Weise gerechtfertigt sind.

    Aber genug der Schelte. Das FamFG ist Gesetz und demzufolge muss man nach Auswegen suchen, um die geschilderten negativen Folgen einigermaßen abzumildern oder sie -wenn möglich- völlig zu eliminieren. Zu diesem Zweck stelle ich in der nachfolgenden Ziffer 2) eine nach meiner Ansicht geeignete Problemlösung zur Diskussion.

    2. Vorschlag einer Problemlösung

    a) Allgemeine Ermächtigung i.S. des § 1825 BGB

    Ich habe mir in den vergangenen Tagen Gedanken darüber gemacht, wie sich das geschilderte Problem für den Anwendungsbereich des § 1812 BGB lösen lässt. Meine Idee geht dahin, sich insoweit das Rechtsinstitut der allgemeinen Ermächtigung i.S. des § 1825 BGB zunutze zu machen, gleichzeitig aber einen „Sicherheitspuffer“ einzubauen, der den jeweiligen gesetzlichen Vertreter an unkontrollierten Vermögensverfügungen aufgrund der erteilten allgemeinen Ermächtigung hindert. Bevor ich diesbezüglich zu weitschweifenden Ausführungen aushole, verweise ich zunächst auf die von mir angedachte folgende Beschlussfassung, deren Inhalt sich eigentlich von selbst versteht:

    ......

    Beschluss:

    Dem Betreuer (Vormund, Pfleger, Nachlasspfleger) wird im Hinblick auf das gesamte bei Banken und anderen Instituten angelegte Geld- und Wertpapiervermögen für alle künftigen genehmigungsbedürftigen Verfügungen i.S. des § 1812 BGB eine allgemeine Ermächtigung i.S. des § 1825 BGB erteilt. Die Erteilung der Genehmigung steht für jede einzelne Verfügung unter der Bedingung, dass der Betreuer (Vormund, Pfleger, Nachlasspfleger) die betreffende Verfügung dem Gericht anzeigt und das Gericht die erfolgte Anzeige vor der erfolgenden Verfügung in einem gesonderten Beschluss bestätigt.

    Die vorstehende Beschlussfassung bezieht sich nur auf Verfügungen i.S. des § 1812 BGB, für welche auch tatsächlich eine gerichtliche Genehmigung erforderlich ist. Kann der gesetzliche Vertreter nach den gesetzlichen Vorschriften bereits ohne eine solche Genehmigung verfügen (etwa nach § 1813 BGB oder als befreiter Betreuer i.S. des § 1908 i Abs.2 S.2 BGB i.V.m. den §§ 1857 a, 1852 Abs.2 S.1 BGB), so hat es damit sein Bewenden.

    Dieser Beschluss wird erst mit seiner Rechtskraft wirksam (§ 40 Abs.2 FamFG).

    Gründe:

    Nach § 40 Abs.2 S.1 FamFG FamFG wird ein Beschluss, der die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zum Gegenstand hat, erst mit Rechtskraft wirksam. Hierdurch tritt in der Regel eine zeitliche Verzögerung bei der Erteilung von nach § 1812 BGB erforderlichen Genehmigungen ein, die dem Wohl des Vertretenen bei eilbedürftigen Angelegenheiten zuwider laufen könnte. Um diese Gefahr auszuschließen, war dem gesetzlichen Vertreter eine allgemeine Ermächtigung i.S. des § 1825 BGB für alle künftigen genehmigungsbedürftigen Verfügungen i.S. des § 1812 BGB zu erteilen. Um -umgekehrt- eine Gefährdung der Interessen des Vertretenen auszuschließen, die darin besteht, dass der gesetzliche Vertreter aufgrund der allgemeinen Ermächtigung zu Lasten des Vermögens des Vertretenen unkontrolliert verfügt, war die allgemeine Ermächtigung unter der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Bedingung zu erteilen. Dies gewährleistet, dass der Vertreter die jeweilige genehmigte Verfügung nur unter Vorlage des vorliegenden und mit einem Rechtskraftzeugnis versehenen Beschlusses und unter weiterer Vorlage der genannten in Beschlussform zu erlassenden gesonderten Anzeigebestätigung des Gerichts vornehmen kann. Der Beschluss über die erfolgte Anzeigebestätigung bedarf keines Rechtskraftvermerks, weil es sich insoweit im Rechtssinne nicht um die Erteilung einer gerichtlichen Genehmigung, sondern lediglich um die Bestätigung des Eintritts der für die Erteilung der Genehmigung gesetzten Bedingung als Voraussetzung für das Gebrauchmachen von der bereits erteilten Genehmigung handelt.

    Es folgt: Rechtsmittelbelehrung.

    ......

    Wird später eine dergestalt bereits genehmigte Verfügung i.S. des § 1812 BGB erforderlich, so zeigt der jeweilige gesetzliche Vertreter die beabsichtigte Verfügung dem Gericht an, wobei die Anzeige inhaltlich einem Genehmigungsantrag entspricht. Sodann prüft das Gericht -wie bei einem Genehmigungsantrag- die Begründetheit der Verfügung. Fällt die Prüfung positiv aus, so ergeht (nachfolgend am Beispiel der Verfügung über ein Sparguthaben), folgender weiterer

    ......

    Beschluss:

    Der Betreuer (Vormund, Pfleger, Nachlasspfleger) hat dem Gericht die beabsichtigte Abhebung eines Betrages in Höhe von X € vom Sparguthaben Nr. ...... bei der ...... (Bank) angezeigt. Es wird bestätigt, dass insoweit die Bedingung gemäß Beschluss vom ...... (= Datum des Beschlusses nach § 1825 BGB) eingetreten ist.

    ......

    Damit kann der jeweilige gesetzliche Vertreter nunmehr unter Vorlage des ursprünglichen und bereits mit einem Rechtskraftzeugnis versehenen Beschlusses über die allgemeine Ermächtigung i.S. des § 1825 BGB sowie unter Vorlage des „Bestätigungsbeschlusses“ die betreffende Verfügung vornehmen. Da der Bestätigungsbeschluss im Rechtssinne keine gerichtliche Genehmigung darstellt, sondern nur den Eintritt der Bedingung im Hinblick auf eine bereits erteilte Genehmigung bescheinigt, trifft § 40 Abs.2 FamFG auf ihn nicht zu. Somit ist eine unverzügliche Verfügungsmöglichkeit des jeweiligen gesetzlichen Vertreters ohne die wegen § 40 Abs.2 FamFG zu befürchtende zeitliche Verzögerung gewährleistet.
    Geändert von Cromwell (07.09.2009 um 08:03 Uhr)

  2. #2
    Club 17.000
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    b) Verfahren zur Erteilung der allgemeinen Ermächtigung

    Zum Zwecke des Erlasses des „Hauptbeschlusses“ ist dem jeweiligen Vertretenen ein Verfahrenspfleger zu bestellen. Es ist zum empfehlen, insoweit einen anwaltlichen Verfahrenspfleger auszuwählen, weil dadurch ohne förmliche Zustellung die Möglichkeit einer Übermittlung des Beschlusses gegen Empfangsbekenntnis besteht. Das Einverständnis des Verfahrenspflegers ist reine Formsache, weil die Interessen des Vertretenen durch die Beschlussfassung einerseits gewahrt und andererseits nicht beeinträchtigt werden können. Der Verfahrenspfleger braucht die zweiwöchige Beschwerdefrist des § 63 Abs.2 Nr.2 FamFG nicht abzuwarten, sondern er kann innerhalb der Beschwerdefrist einen Rechtsmittelverzicht erklären, wodurch der „Hauptbeschluss“ (mit Eingang des Rechtsmittelverzichts bei Gericht) sofort rechtskräftig wird und dieser nach Anbringung des Rechtskraftvermerks sofort an den jeweiligen Vertreter übersandt werden kann. Beim Erlass des späteren „Bestätigungsbeschlusses“ ist sodann aus den genannten Gründen keine Beteiligung eines Verfahrenspflegers mehr erforderlich, sodass es im Ergebnis bei meinen bisherigen Stellungnahmen im Betreuungs- und Nachlassforum verbleibt, wonach eine Verfahrenspflegerbestellung im Anwendungsbereich des § 1812 BGB im Regelfall (auch) künftig entbehrlich ist.

    c) Bewertung der Problemlösung

    Obwohl man selbst entwickelte Problemlösungen nur schwerlich selbst bewerten kann, bin ich der Ansicht, dass die geschilderte Verfahrensweise sowohl den Belangen des Gerichts als auch den Interessen der Vertretenen und ihrer Vertragspartner (etwa von Banken und Gläubigern) gerecht wird und darüber hinaus in zeitlicher Hinsicht auch eine störungsfreie Teilnahme der jeweiligen Vertretenen am Rechtsverkehr gewährleistet.

    IV. Vorschlag zur Errichtung von neuen Foren

    Sowohl die Diskussionen zur GbR als auch der Meinungsaustausch zum FamFG sind aufgrund der Vielzahl von Threads in verschiedenen Foren (wie Grundbuch, Familienrecht/Vormundschaft, Betreuung, Nachlass, Zwangsvollstreckung, Zivilrecht, Reformen und Kosten) im höchsten Maße unübersichtlich geworden. Ich möchte deshalb bei den Moderatoren anregen, für „GbR“ und „FamFG“ jeweils neue Foren einzurichten, in welche dann alle maßgeblichen Threads verschoben werden können (vgl. die diversen FAQ). Mir ist bewusst, dass dies einen erheblichen Arbeitsaufwand mit sich bringt. Im Interesse der jeweiligen Sache können alle User und Leser von der Errichtung solcher neuen Foren aber wohl nur profitieren. Beide Rechtsgebiete werden uns wohl noch für längere Zeit beschäftigen, zumal damit zu rechnen ist, dass der Gesetzgeber in beiden Rechtsgebieten alsbald zu weiteren „Reparaturmaßnahmen“ gezwungen sein wird.

  3. #3
    Steinkauz
    Gast
    Teilweise revolutionäre Vorschläge, die ich mir erst mal durch den Kopf gehen lassen muss.
    Auf den ersten Blick stellt sich z.B. die Frage , ob die vorgeschlagene Formulierung bzgl. § 1812 einer Bedingung zulässig ist und ob die Banken da mitspielen.
    Aber eine Überlegung ist es allemal wert.

    Also zunächst einmal alle Achtung für die Ausarbeitung.

  4. #4
    Club 4.000 Avatar von Grisu
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    Quatsch. Mehr sag ich dazu lieber nicht ...
    Am Abend wird man klug für den vergangenen Tag, doch niemals klug für den, der kommen mag.

  5. #5
    DanSon
    Gast
    Zitat Zitat von Grisu Beitrag anzeigen
    Quatsch.
    stimme grisu insoweit zu.

    Bedingte Ausgestaltungen des § 1825 BGB dürften wohl möglich sein; hatte ich zuletzt bei Girokonto auch gewährt (z.B. Verfügungen bis zu 5.000 Euro). Aber warum so ein umständliches Konstrukt?!?!?

    Ganz einfach: Der Betreuer muss
    1. vorausschauender arbeiten
    2. Genehmigungen kann man auch ggf. nachträglich erteilen

    Zu deinem Beispiel "Eilverkäufe" bei Wertpapieren: Also bitte: Wenn ich hier die Genehmigungsfähigkeit richtig prüfen müsste, dann bräuchte ich einen Gutachter und du willst deinen Genehmigungsstempel einfach so draufmachen?!?! Ehrlich gesagt vertrete ich hier den Standpunkt, dass der Betreuer egal wann und wie sich von den Spekulationspapieren trennen soll und ich würde ihm ggf. von Anfang an eine Ermächtigung insoweit erteilen, wenn er das möchte!!

  6. #6
    Administrator / Club 13.000 Avatar von Ulf
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    Vertretungsausschluss und Verfahrenspfleger

    Den aufgezeigten Weg über § 9 Abs. 5 FamFG zu § 57 ZPO finde ich interessant.

    Allerdings frage ich mich, warum so viele davon ausgehen, dass der reguläre gesetzl. Vertreter im Gen.Verfahren das Kind nicht vertreten kann?

    § 9 Abs. 2 FamFG schreibt doch ausdrücklich vor, dass der reguläre gesetzl. Vertreter auch im Verfahren vertreten (können) soll!
    Die Vertretungsausschlüsse nach §§ 181, 1795 BGB greifen nicht. Käme also nur ein Ausschluss nach § 1796 BGB in Frage, für den es aber in jedem Einzelfall konkrete Anhaltspunkte geben müsste.
    Natürlich gibt es dafür denkbare Konstellationen aber in jedem Verfahren davon auszugehen, dass den Eltern die Vertretungsmacht für das Verfahren nach § 1796 BGB zu entziehen sei, halte ich für nicht gerechtfertigt und im Hinblick auf die eindeutige Vorschrift des § 9 Abs. 2 FamFG auch für nicht geboten. Der Gesetzgeber will doch offenbar, dass die Eltern grundsätzlich auch im Genehmigungsverfahren für das Kind handeln können.

    Edit:
    Siehe dazu auch hier.
    Ulf

    Alle Äußerungen hier sind als rein private Meinungsäußerung zu verstehen,
    sofern es bei den Beiträgen nicht ausdrücklich anders gekennzeichnet wird.

  7. #7
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    Zitat Zitat von Grisu Beitrag anzeigen
    Quatsch. Mehr sag ich dazu lieber nicht ...
    So hart hätte ich es jetzt nicht formuliert. Die Zusammenfassung vorab und den Hinweis auf die Probleme in der Praxis halte ich im Gegenteil sogar für ziemlich gelungen.

    Nur der vorgeschlagenen Lösung vermag ich nicht zu folgen.

    Sicherlich gab es den § 1825 BGB nach altem Recht und gibt ihn auch nach neuem Recht. Ich (als haftender Sachbearbeiter) habe jedoch weder die Absicht, noch die Verpflichtung von dem § 1825 BGB nach neuem Recht mehr Gebrauch zu machen, nur weil mir die praktischen Auswirkungen des neuen Rechts nicht schmecken.

    Dass das neue Gesetz keine Glanzleistung ist, brauchen wir nicht zu besprechen. Ich vertrete jedoch mittlerweile die Ansicht, dass man eine Gesetzesänderung im ehestes dadurch bewirkt, dass man sich strikt an das FamFG hält. Es dürfte nicht lange dauern bis die Beteiligten gegen die ab 01.09.2009 geltenden Regeln Sturm laufen und auf eine Veränderung drängen. Auch denke ich, dass eine Gesetzesänderung (in welcher Form auch immer) sinnvoller wäre, als auf kommende Rechtsprechung zu warten, denn da besteht dann wieder das Problem, dass auch diese nicht einheitlich ausfallen wird, und man sicher dieser anschließen könnte aber es nicht muss.
    Laufen die Beteiligten keinen Sturm gegen die jetzigen Regelungen, soll mir das auch recht sein. Ich als Rechtspfleger habe durch die neue Regeln nur etwas mehr Arbeit. Wer mir aber echt leid tut sind die Geschäftsstellen.

    Aber da ich nicht der Retter der Menschheit bin, und mich weder in der Lage noch in der Verpflichtung sehe, die Löcher die das Gesetz hat zu stopfen, sehe keinen Sinn darin mich ich auf umständlichen Konstrukte einlassen, wozu auch m. E. die Lösung von Cromwell (leider) gehört.
    Geändert von Ernst P. (07.09.2009 um 09:51 Uhr)
    "Der Staat ist vom kühlen, aber zuverlässigen Wächter zur Amme geworden. Dafür erdrückt er die Gesellschaft mit seiner zärtlichen Zuwendung."

  8. #8
    Club 17.000
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    Es ist immer wieder schön zu sehen, wie es von einigen Usern „gewürdigt“ wird, wenn man sich Gedanken und Arbeit macht ...

    Ulf #6:
    Die von Dir zitierte Ansicht im verlinkten Posting zum (nicht vorliegenden) Vertretungsausschluss teile ich nicht. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist es evident, dass derjenige, der das zu genehmigende Rechtsgeschäft vornimmt, nicht gleichzeitig derjenige sein kann, der für den Vertretenen prüft, ob es damit seine Ordnung hat. Das hat sich durch das FamFG nicht geändert und das ist auch der Grund für die Norm des § 41 Abs.3 FamFG (Zorn Rpfleger 2009, 421, 431; Heinemann DNotZ 2009, 6, 17; BT-Drucks. 16/6308, S. 197).

    Sofern ein Kind nicht verfahrensfähig ist, ist ihm kein Ergänzungspfleger, sondern ein Verfahrenspfleger zu bestellen (§ 9 Abs.5 FamFG i.V.m. § 57 ZPO). Hierzu vgl. #1 Ziffer II 3 b.


    DanSon #5:
    Die Erteilung einer bedingten Genehmigung ist unstreitig zulässig und welche Bedingung das ist, entscheidet das Gericht; die Banken haben sich daran zu halten. Von der Genehmigung kann in diesen Fällen aber nur Gebrauch gemacht werden, wenn der Eintritt der Bedingung (ggf. formgerecht) nachgewiesen wird. Darauf nimmt mein Vorschlag mittels des genannten „Bestätigungsbeschlusses“ Rücksicht.

    Ob der jeweilige Vertreter „vorausschauend“ tätig war oder nicht, ist aus meiner Sicht nicht relevant. Es geht um die Interessen des Vertretenen, die auch dann gewahrt werden müssen, wenn der Vertreter nicht „vorausschauend“ gearbeitet hat. Im übrigen gibt es auch Geldbedarf, der aufgrund von Sonderfaktoren eben nicht vorhersehbar war.

    Die „nachträgliche“ Erteilung einer Genehmigung kann das Problem schon deshalb nicht beheben, weil die Banken eine genehmigungspflichtige Verfügung ohne vorliegende Genehmigung überhaupt nicht vornehmen dürfen. Wenn eine Verfügung deswegen aber überhaupt nicht vollzogen wurde, kann sie -da nicht existent- auch nicht „nachträglich“ genehmigt werden.

    Zu den Wertpapieren: Nehmen wir einmal an, die bekannte US-Großbank würde nicht letztes Jahr in Insolvenz gegangen sein, sondern dies würde erst unter Geltung des FamFG geschehen. Es kommen also Meldungen, wonach die Bank wackelt, die Papiere (Aktien oder Anleihen) fallen daraufhin um 15 %. Der jeweilige Vertreter will sofort verkaufen, was nach den Vorschriften des FamFG nicht möglich ist. Das Gericht genehmigt zwar noch am gleichen Tag den Verkauf, er kann mangels Rechtskraft des Beschlusses aber nicht vom Vertreter vollzogen werden. Vor dem Eintritt der Rechtskraft geht die Bank tatsächlich in Insolvenz, wodurch die Papiere praktisch wertlos werden. Dies war exakt das Szenario, das bei der besagten US-Großbank eintrat, und zwar in einem sehr kurzen Zeitraum, der innerhalb der hier diskutierten Rechtskraftphase lag. Nach den Vorschriften des FamFG wäre das betreffende Vermögen des Vertretenen also vollständig verloren, während man aufgrund des von mir unterbreiteten Vorschlags noch mit einem blauen Auge davongekommen wäre (ich weiß, dass sich dies nachträglich leicht behaupten lässt, aber nach den Vorschriften des FamFG wäre es unzweifelhaft so gewesen). Die Argumentation, dass an solchen Folgen dann eben der Gesetzgeber schuld sei, halte ich für etwas zu billig. Das Gericht hat die Interessen des Vertretenen zu wahren und sie nicht sehenden Auges den Bach hinunter gehen zu lassen.

    Der von mir vorgeschlagene Beschluss nach § 1825 BGB hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

    "Die Erteilung der Genehmigung steht für jede einzelne Verfügung unter der Bedingung, dass der Betreuer (Vormund, Pfleger, Nachlasspfleger) die betreffende Verfügung dem Gericht anzeigt und das Gericht die erfolgte Anzeige vor der erfolgenden Verfügung in einem gesonderten Beschluss bestätigt."

    Bedingung ist also nicht nur die Anzeige durch den Vertreter, sondern auch (und zusätzlich) die Erteilung der Bestätigung durch das Gericht. Es ist keine Rede davon, dass der Vertreter einen Anspruch auf die Erteilung dieser Bestätigung hat. In rechtlich schwierigen Fällen bleibt es dem Gericht demnach unbenommen, in eine sachliche Prüfung der beabsichtigten Verfügung einzutreten (ggf. auch mittels Bestellung eines Verfahrenspflegers) und nach dem Ergebnis dieser Prüfung zu entscheiden, ob es die erforderliche Bestätigung erteilt oder nicht. Der von Dir erhobene Einwand („einfach Genehmigungsstempel draufmachen“) geht somit ins Leere.

    #all: Der von mir unterbreitete Vorschlag ist rechtlich und inhaltlich nicht kompliziert, sondern er erscheint einem auf den ersten Blick nur fremd, weil man derlei bisher nicht gewohnt war und es nach altem Recht auch keine Notwendigkeit für diese Verfahrensweise gab. Inhaltlich wird mein Vorschlag von den Vorschriften des FamFG diktiert. Und dass durch dessen Normen die von mir monierte unvertretbare zeitliche Verzögerung eintritt, kann nicht bestritten werden und ist demzufolge auch nicht bestritten worden.

  9. #9
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    Ob man der Abhandlung inhaltlich voll zustimmt oder nicht ist mir vorab mal egal: Ich sag Danke für Deine Mühe Cromwell!!! Denkanstöße gibt mir das genug....


    Zitat Zitat von Cromwell Beitrag anzeigen
    Beschluss:

    Dem Betreuer (Vormund, Pfleger, Nachlasspfleger) wird im Hinblick auf das gesamte bei Banken und anderen Instituten angelegte Geld- und Wertpapiervermögen für alle künftigen genehmigungsbedürftigen Verfügungen i.S. des § 1812 BGB eine allgemeine Ermächtigung i.S. des § 1825 BGB erteilt. Die Erteilung der Genehmigung steht für jede einzelne Verfügung unter der Bedingung, dass der Betreuer (Vormund, Pfleger, Nachlasspfleger) die betreffende Verfügung dem Gericht anzeigt und das Gericht die erfolgte Anzeige vor der erfolgenden Verfügung in einem gesonderten Beschluss bestätigt.
    Was mir hier nicht ganz schmeckt ist Folgendes: Ich habe in grauer Vorzeit mal gelernt, dass jede Entscheidung, die ich treffe, eine Einzelfallentscheidung zu sein hat. Wenn ich jetzt sozusagen "serienmäßig" so verfahre... wo bleibt dann die Einzelfallentscheidung und muss ich mir im Streitfalle (oder bei der turnusmäßigen Überprüfung vermögender Betreuungen durchs LG) nicht vorhalten lassen, dass ich gerade keine Einzelfallentscheidungen mehr treffe, sondern Serienbriefe verfasse.....?
    Manche Dinge regeln sich von selbst,
    man darf sie nur nicht dabei stören!

  10. #10
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    Nun ja, die allgemeine Ermächtigung nach § 1825 BGB kann schon von ihrem Inhalt her keine Einzelentscheidung i.S. einer Genehmigung einer einzelnen (und zudem künftigen) Verfügung sein. Zur Einzelfallprüfung verweise ich auf #8, vorletzter Absatz.

  11. #11
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    Verfügungstechnisch finde ich den Ansatz hilfreich und je nach der Vermögensstruktur des Einzelfalls könnte ein solches Vorgehen wirklich zweckmäßig sein.
    Mich stört eher die Annahme, dass vom sehr seltenen extremen Krisenfall aus argumentiert wird, als würde in jedem Verfahren immer eine Eilbedürftigkeit notwendig werden. Das widerspräche m. E. allen bislang üblichen Verfahrensgrundsätzen einer mündelsicheren Anlage. Der Gesetzgeber darf ja durchaus der Ansicht sein, dass Geldanlagen nur in aller Ruhe und Langsamkeit durchführbar sein sollen.
    Wenn tatsächlich im Einzelfall für einen effektiven Rechtsschutz ein schnelleres, flexibleres Genehmigungsverfahrens nötig ist, dann sollte man sich eher über die Verfassungsmäßigkeit des FamFG insoweit Gedanken machen.

  12. #12
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    Ich darf darauf aufmerksam machen, dass es bei § 1812 BGB nicht um Geldanlagen geht (die zudem i.d.R. nur der Innengenehmigung bedürfen), sondern um das Gegenteil davon, also um die Verfügung über bereits angelegte Gelder. Ich wollte auch nicht vom Extremfall aus argumentieren, sondern an dem genannten Beispiel nur die denkbaren Folgen der Rechtslage nach dem FamFG illustrieren.

    Das Problem ist doch folgendes: Verfahre ich bei jeder einzelnen nach § 1812 BGB zu erteilenden Genehmigung nach dem FamFG, dann sind natürlich auch die eilbedürftigen Sachen dabei. Und dann heißt es eben bis zur Rechtskraft des Beschlusses warten.

    Es ging mir darum, aufzuzeigen, dass ein Weg möglich ist, die künftigen eilbedürftigen Sachen auch eilbedürftig behandeln zu können. Im Ergebnis ist das nur ein Beschluss mehr, nämlich der zu § 1825 BGB. Die folgenden "Bestätigungsbeschlüsse" müssten als normale Genehmigungsbeschlüsse ohnehin erlassen werden.

  13. #13
    Moderatorin / Club 5.000 Avatar von beldel
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    Cromwells Vorschlag mag eine Möglichkeit sein, auf Umwegen in eine Gesetzeslücke zu schlüpfen und damit das vom Gesetzgeber festgelegt Konstrukt wieder auszuhebeln. Ich denke aber, wenn der Gesetzgeber schon Gesetze erlässt, ohne deren Wirkung zu Ende zu denken, sollte er auch sehen, was daraus wird. Es ist nicht unsere Aufgabe uns so zu verbiegen, dass wir am Ende wieder fast den alten, viel besseren Zustand haben. Klar leiden jetzt die Betroffenen darunter. Eine Änderung erreichen wir aber nur, wenn dem Gesetzgeber der Mist auch bewusst wird.

  14. #14
    Club 17.000
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    Off topic: Wenn das nur alle bei der Beurteilung der Folgen der Rechtsfähigkeit der GbR auch so sähen!

    Zur Sache: Ich denke, das ist der falsche Denkansatz. Wir sind dem Wohl der Vertretenen verpflichtet und können die Karre in dessen Interesse nicht einfach an die Wand fahren. Ganz abgesehen davon, dass man sich bei den Bestätigungsbeschlüssen den ganzen Rechtskraftschmonsens erspart - auch nicht zu verachten. Wie viele Beschlüsse werden das pro Jahr und pro Rechtspfleger wohl sein?

  15. #15
    trick17
    Gast
    Ich mache keine Betreuungssachen und bin hier nur auf dem zweiten Bildungsweg - daher vielleicht eine naive Frage, aber bedarf der Bestätigungsbeschluss denn keiner Rechtskraft?

  16. #16
    Club 17.000
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    Weshalb sollte er? Er beinhaltet doch keine Genehmigung. Siehe #1 ganz am Ende und den Inhalt des "1825er-Beschlusses". Damit ist § 40 Abs.2 FamFG aus dem Spiel.

  17. #17
    trick17
    Gast
    Ah, okay. Danke.

  18. #18
    Club 4.000 Avatar von Grisu
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    Zitat Zitat von Cromwell Beitrag anzeigen

    Zur Sache: Ich denke, das ist der falsche Denkansatz. Wir sind dem Wohl der Vertretenen verpflichtet und können die Karre in dessen Interesse nicht einfach an die Wand fahren.
    Wir sind Recht und Gesetz verpflichtet und unabhängiges Organ der Rechtspflege. Ich vertrete den Betroffenen nicht, sonst wäre ich Betreuer oder Sozialarbeiter und nicht Rechtspfleger geworden.

    § 1825 BGB ist eine Ausnahmeregelung und ist - so z.B. Jürgens / Betreuungsrecht - nicht zur eigenen Arbeitserleichterung der Rechtspfleger zu gebrauchen.

    Der allgemeinen Ermächtigung liegt ein konkreter Sachverhalt zugrunde, welcher vom Gericht aufzuklären ist und über welchen das Gericht (einzelfallbezogen) entscheide.

    Deinem Konstrukt liegt kein konkreter Sachverhalt zugrunde. Einziges Ziel ist, eine (mutmaßliche? angebliche?) Rechtskraft einer Entscheidung herbeizuführen, deren Inhalt - besser gesagt konkreter Inhalt - noch gar nicht bekannt ist, sondern einem weiteren Antrag und weiteren - wie Du es nennst - "Bestätigungsbeschluss" vorbehalten ist. Und dieser "Bestätigungsbeschluss" ist dann quasi bereits mit Unterschrift rechtskräftig bzw. bedarf nach Deinen Ausführungen gar keiner Rechtskraft. D.h. Du schilderst in Deinem "Bestätigungsbeschluss" erstmals den Sachverhalt und beschneidest (!) den Betroffenen seines Rechtsmittels. Deine "Entscheidung" - nach Deinen Worten ist es ja gar keine - ist unanfechtbar?

    Deshalb bleibe ich dabei: Quatsch.
    Geändert von Grisu (07.09.2009 um 16:50 Uhr) Grund: Freibschehler
    Am Abend wird man klug für den vergangenen Tag, doch niemals klug für den, der kommen mag.

  19. #19
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    Beldel hat meine Meinung auf den Punkt gebracht.
    "Der Staat ist vom kühlen, aber zuverlässigen Wächter zur Amme geworden. Dafür erdrückt er die Gesellschaft mit seiner zärtlichen Zuwendung."

  20. #20
    Borrelio
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    Ich stimme beldel und Grisu zu.

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