Auflassung an KG in Gründung

Ich möchte das Thema gerne noch einmal aufgreifen. Und zwar sind bin ich mir der Folgen des DNOtI-Gutachtens nicht ganz bewusst.
Mir liegt ein Kaufvertrag vor, in dem eine KG i. G. ein Grundstück erworben hat. Inzwischen ist die KG im HReg eingetragen und ich soll nun eine Auflassungsvormerkung ins GB eintragen. Mir stellt sich die Frage, ob die KG i. G. bei der Beurkundung richtig vertreten wurde.
Da es sich um eine vermögensverwaltende KG handelt, ist die Eintragung der KG im HReg konstitutiv. Zuvor wird die KG durch sämtliche Gesellschafter (auch Kommanditisten) vertreten, da eine BGB-Gesellschaft vorliegt. So weit, so gut.
Im dem DNotI-Gutachten zu Grunde liegenden Fall wird ja davon ausgegangen, dass durch die anwesenden, wenn auch nicht formell an der Beurkundung beteiligten Kommanditisten dem (zukünftigen) Komplementär konkludent eine Vollmacht zur Vertretung der BGB-Gesellschaft erteilt wurde.

Mein Fall unterscheidet sich wie folgt:
Bei der Beurkundung anwesend war auch hier nur der (zukünftige) Komplemetär. Da nicht ersichtlich ist, dass diesem in irgendeiner Form Vollmacht erteilt wurde, habe ich Genehmigungserklärungen aller anderen Gesellschafter in Form des § 29 GBO erfordert. Der Notar ist nun der Meinung, dass auch eine formlose Genehmigung erfolgen kann, da im Falle des DNotI-Gutachtens ja auch keine Beteiligung der (eben formell nicht beteiligten) Kommanditisten in Form des § 29 GBO erfolgte. Was sagt ihr dazu?

Zitat von Pullmoll

Der Notar ist nun der Meinung, dass auch eine formlose Genehmigung erfolgen kann, da im Falle des DNotI-Gutachtens ja auch keine Beteiligung der (eben formell nicht beteiligten) Kommanditisten in Form des § 29 GBO erfolgte.

Aber doch eine entsprechende Genehmgung verlangt wurde?

Aus DNotI-Report 2002, 185, 187:

"Da dieser Nachweis in der Form des § 29 GBO praktisch nicht möglich sein dürfte, sollten die Kommanditisten (in der Form des § 29 GBO) den Kaufvertrag genehmigen. Gleiches gilt selbstverständlich auch, wenn es sich bei der KG in Gründung um eine BGB-Gesellschaft gehandelt haben sollte, da auch hier die Vertretungsmacht des Komplementärs auf andere Weise nicht in der Form des § 29 GBO nachzuweisen ist."

Ich hatte den von dir zitierten Absatz schon gelesen, war mir aber nicht sicher, ob dieser auch schon für die Auflassungsvormerkung relevant ist, oder nicht nur die die Eintragung der Auflassung?!

Wenn man bei der Vormerkung den Anspruch prüft, ist das auch jetzt schon relevant. Im Hinblick darauf, dass man die Genehmigungen spätestens bei der Auflassung ohnehin braucht, schlimmstenfalls ein Vorgriff.

Okay, das werde ich mal so weitergeben. Ich danke dir vielmals!

Die GmbH & Co. KG i. Gr. wurde bei Abschluss des Kaufvertrages vom GF der Komplementärin vertreten. Die Komplementärin ist bereits im HR eingetragen.

Ich soll nun eine Auflassungsvormerkung eintragen, was grundsätzlich zunächst kein Problem ist.

Aber: Im Vertrag heißt es "bewilligt der Verkäufer und beantragt der Käufer zu dessen Gunsten eine Vormerkung einzutragen."

Wenn die GmbH & Co. KG i. Gr. hier der Antragsteller ist, müsste mir die Genehmigung des Kaufvertrages durch die Kommanditisten noch nachgereicht werden, weil die GmbH & Co. KG i. Gr. nur durch sämtliche Gesellschafter gemeinsam vertreten werden kann.

Oder habe ich da einen Denkfehler?

Die Antragsberechtigung muss bei einem reinen Eintragungsantrag nicht in grundbuchmäßiger Form nachgewiesen sein (BGHZ 141, 347 = , Rpfleger 1999, 437 = DNotZ 1999, 734 = DNotI-Report 16/1999, 137). Daher ist auch für Organe juristischer Personen für die Antragstellung kein Vertretungsnachweis erforderlich (Meikel/Hertel, GBO, 10. Auflage 2009, § 30 RN 13 unter Hinweis auf diese Entscheidung und auf Böhringer, Rpfleger 1994, 449).

Hier noch eine neue Konstellation:
In einem nur zweiseitigen Einbringungsvertrag lässt A sein Grundstück an die A Vermögensverwaltung UG (haftungsbeschränkt) & Co KG auf. Diese wird vertreten durch die A Vermögensverwaltung UG (haftungsbeschränkt). Die Eintragung wird beantragt. Die KG wird halt durch die UG vertreten, deren Geschäftsführer A ist. Mehr Unterlagen habe ich nicht, über weitere Gesellschafter der Gesellschaften weiß ich nichts.

Da sich sowohl aus der Urkunde als auch aus dem Hangelsregister ergibt, dass beide Gesellschaften noch nicht eingetragen waren, habe ich die Eintragung zunächst nicht vornehmen können.

Den Notar habe ich darauf hingewiesen, dass ich hinsichtlich der KG wegen der Bezeichnung "Vermögensverwaltung" davon ausgehe, dass kein Handelsgewerbe betrieben wird, mithin die Registereintragung konstitutiv sein wird und zuvor sämtliche Gesellschafter (von denen ich ja nichts weiß...) als Gesellschafter der GbR auftreten müssen. (Sodann entsprechende Nachweise pp. erfordert).
Da die Vor-UG nur bei ausdrücklicher Ermächtigung von allen Gründungsgesellschaftern durch den designierten Geschäftsführer vertreten wird, habe ich auch hier weitere Nachweise erfordert, vgl. Beck'scher OK, Gesellschaftsrecht, Rn. 20.

Nun teilt mir der Notar mit, dass beide Gesellschaften ins Register eingetragen wurden. Nicht mehr! Auf dem Register ergibt sich, dass A einziger Kommantidist der KG ist.
Mich ärgert das maßlos, aber dennoch muss ich in der Zwischenverfügung ja Lösungsmöglichkeiten aufzeigen.

Meiner Meinung (zumindest die einfachste) müsste A nun seine eigenen Erklärungen als nun eingetragener Geschäftsführer der UG genehmigen. Gleichzeitig muss er sowohl als Kommanditist als auch als Vertreter des Komplementärs die Erklärungen für die KG genehmigen, da somit sämtliche Gesellschafter der KG genehmigen.

Da er für alle auftritt, ist konkludent eine Befreiung von den Beschränkungen des §181 BGB enthalten und die Genehmigung ist jetzt noch kürzer als der Vertrag:-)
Damit musste m. E. Eintragungsfähigkeit bestehen.

Sind meine Überlegungen richtig?

Würde ich auch so sehen. S. dazu auch KG Berlin 1. Zivilsenat, Beschluss vom 04.11.2014, 1 W 247 - 248/14

http://www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de/jportal/portal…hl=1#focuspoint

Allerdings hat das KG entgegen OLG Hamm, Beschluss vom 14. 10. 2010, I-15 W 201/10; I-15 W 202/10
http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/hamm…ss20101014.html

entschieden. Auch das Landgericht Freiburg hat in seinem wohl unveröffentlichten Beschluss vom 24.01.2006, 4 T 152/05, befunden, dass bei einer GmbH und Co. KG in Gründung, bei der die GmbH die Komplementärin und deren Geschäftsführerin alleinige Gesellschafterin der GmbH und zugleich einzige Kommanditistin der KG ist, nach der HR-eintragung keine Genehmigung erforderlich sei. Bis zur Eintragung im HR bestünde eine BGB-Gesellschaft, bestehend aus der Vor-GmbH und der Kommanditistin (Zitat: BayObLG, Rpfleger 1984, 13 mwN), die mit der später entstehenden KG identisch sei, so dass nach deren Eintragung im HR keine Genehmigung erforderlich sei.

Ich sehe ebenfalls einen Vertretungsmangel:

Die Bevollmächtigte A soll das Grundvermögen ja nicht für die Y-GmbH erwerben, sondern für diese Gesellschaft in deren Eigenschaft als Geschäftsführungsbefugte der KG in Gründung handeln. Das setzt voraus, dass ihr die GmbH in dieser Eigenschaft, also namens der KG, eine Vollmacht erteilt hat, die Auflassungserklärung entgegenzunehmen. Da es sich um eine vermögensverwaltende KG handelt, gilt die Vertretungsbefugnis der GmbH für die KG jedoch solange nicht, wie die KG nicht im Handelsregister eingetragen ist. Anhand einer Vollmacht, die evtl. die Komplementär-GmbH der Bevollmächtigten A zur Vertretung der KG bei der Entgegennahme der Auflassungserklärung erteilt hat, könnte daher nicht gehandelt werden, weil die GmbH selbst noch nicht zur Vertretung der KG berufen ist. Lediglich dann, wenn die KG ein Handelsgewerbe betreibt und ihren Geschäftsbetrieb aufgenommen hat, wird die GmbH als befugt angesehen, schon vor der Eintragung der KG deren Geschäfte wahrzunehmen und damit auch namens der KG eine Vollmacht zu erteilen (vgl. die Nachweise in der Stellungnahme des Deutschen Notarinsitituts, DNotI-Report 24/2002, 185/186). Ohnehin könnte die KG ihren Geschäftsbetrieb zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung noch nicht aufgenommen haben, wenn sie bis dahin noch nicht gegründet war.

Der Vertretungsmangel auf Erwerberseite ließe sich möglicherweise dadurch heilen, dass die Kommanditistin an dem Einbringungsvertrag mitgewirkt hat. Aber auch bei deren Mitwirkung besteht ein Vertretungsmangel:

Der Umstand, dass die X-GmbH sowohl als Veräußerer, als auch als Erwerber von der Bevollmächtigten B vertreten wurde, fällt unter das Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB. Vollmachtgeber waren der von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer der X-GmbH und der nicht befreite Prokurist. Es handelt sich um eine gemischte (unechte) Gesamtvertretung, bei der die Vertretungsmacht des Prokuristen zu derjenigen eines Geschäftsführers erstarkt (BGH, DNotZ 1987, 371). Wenn jedoch nur einer von mehreren Gesamtvertretungsberechtigten vom Selbstkontrahierungsverbot befreit ist, greift das Verbot des Insichgeschäfts des § 181 BGB (BayObLG, MittBayNot 1979, 107/109, zitiert bei Suttmann, „Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht“, MittBayNot 1/2011, 1 ff (4) in Fußn. 52 mwN). http://www.notare.bayern.de/fileadmin/file…yNot_2011_1.pdf
Und wenn dieses Verbot greift, kann es auch nicht im Weg der Vollmachtserteilung an einen Dritten, hier die Bevollmächtigte B, umgangen werden. Ein Rechtsgeschäft, das die Aufgabe der alleinigen Verfügungsbefugnis über das Grundvermögen lediglich gegen den gegen Tausch mit der Stellung einer Kommanditistin vorsieht, scheint mir auch nicht lediglich rechtlich vorteilhaft zu sein, zumal die Kommanditistin zur Vertretung der KG nicht berechtigt ist (§ 170 HGB). Wäre es lediglich rechtlich vorteilhaft, käme es auf die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot allerdings nicht an (s. Suttmann, aaO, mwN in den Fußnoten 20 und 21).

Also besteht ein Vertretungsmangel, der nunmehr, nachdem die Y-GmbH die Geschäfte der X GmbH & Co.KG wahrnehmen kann, durch deren Genehmigungserklärung geheilt werden kann. Eine Genehmigungserklärung der X-GmbH scheint mir nicht erforderlich zu sein, weil seit der Existenz der KG die X-GmbH als Kommanditistin von deren Vertretung ausgeschlossen ist und es damit kein verbotenes Insichgeschäft zwischen der X-GmbH auf Veräußerer- und auf Erwerberseite geben kann.

Auf die Befreiung durch die KG, die auch schlüssig erklärt werden kann (BGH, NJW 1983, 1186, 1187; Valenthin im Beck'schen Online-Kommentar BGB, Hrsg: Bamberger/Roth, Stand: 01.11.2013, § 181 RN 33 mwN), kommt es bei der Genehmigung nicht an. Denn ein Vertreter kann ein im Namen des Vertretenen abgeschlossenes schwebend unwirksames Insichgeschäft grundsätzlich auch dann genehmigen, wenn er selbst nicht von § 181 BGB befreit ist (Tebben, „Das schwebend unwirksame Insichgeschäft und seine Genehmigung“, DNotZ 2005, 173 ff). Ohnehin hätte die GmbH als Geschäftsführerin der KG eine auf den Einzelfall bezogene Erlaubnis als Maßnahme der Geschäftsführung erteilen können, wenn der alleinige Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG im Verhältnis zur GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, und zwar auch für den Fall, dass der Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG eine allgemeine Erlaubnis für den Geschäftsführer der GmbH, namens der KG Geschäfte mit sich selbst abzuschließen, nicht vorsieht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. 9. 2004 , I-3 Wx 125/04 = DNotZ 2005, 232 =NZG 2005, 131, 132; Beck-OK/Valentin, § 181 RN 36). Für die KG würde sich die Einbringung des Grundvermögens im Übrigen als lediglich rechtlich vorteilhaft erweisen, so dass es auch aus diesem Grund nicht auf die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot ankäme.

Zur Vollmachtserteilung unter Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens durch einen befreiten, gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer und einen nicht befreiten Prokuristen habe ich Übrigens noch das Gutachten des Deutsches Notarinstituts, Abruf-Nr.: 126694, letzte Aktualisierung vom 15. Oktober 2013 gefunden. Es bestätigt meine Ausführungen unter #52.

Zitat von Prinz

Würde ich auch so sehen. S. dazu auch KG Berlin 1. Zivilsenat, Beschluss vom 04.11.2014, 1 W 247 - 248/14

http://www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de/jportal/portal…hl=1#focuspoint

Allerdings hat das KG entgegen OLG Hamm, Beschluss vom 14. 10. 2010, I-15 W 201/10; I-15 W 202/10
http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/hamm…ss20101014.html

entschieden. Auch das Landgericht Freiburg hat in seinem wohl unveröffentlichten Beschluss vom 24.01.2006, 4 T 152/05, befunden, dass bei einer GmbH und Co. KG in Gründung, bei der die GmbH die Komplementärin und deren Geschäftsführerin alleinige Gesellschafterin der GmbH und zugleich einzige Kommanditistin der KG ist, nach der HR-eintragung keine Genehmigung erforderlich sei. Bis zur Eintragung im HR bestünde eine BGB-Gesellschaft, bestehend aus der Vor-GmbH und der Kommanditistin (Zitat: BayObLG, Rpfleger 1984, 13 mwN), die mit der später entstehenden KG identisch sei, so dass nach deren Eintragung im HR keine Genehmigung erforderlich sei.

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Gab es hierzu eigentlich eine Rechtsbeschwerde, die vom KG ja zugelassen wurde, oder weitere OLG-Entscheidungen?

Hab diesen Fall (Auflassung wird vor HR-Eintragung erklärt. Eigentümer ist alleiniger Geschäftsführer, Gesellschafter GmbH und alleiniger Kommanditist) und weiß nicht recht, für was ich mich entscheiden soll.

Ich glaube, ich habe es verstanden, wäre euch aber sehr dankbar, wenn ihr mich bestätigen (oder auch korrigieren...) könntet.

Und zwar habe ich wieder einen zweiseitigen Einbringungsvertrag. Eigentümer A lässt sein Grundstück an die A Vermögensverwaltung UG (haftungsbeschränkt) & Co KG auf. Diese wird vertreten durch die A Vermögensverwaltung UG (haftungsbeschränkt). Die Eintragung wird beantragt. Die KG wird also durch die UG vertreten, deren Geschäftsführer A ist.

Die UG war bei Auflassung bereits im Register eingetragen, die KG wurde drei Wochen später eingetragen. Aus dem HRA ergibt sich die oben erwähnte Vertretung der KG durch die UG. Einziger Kommanditist ist A. Es handelt sich um eine KG, die lediglich eigenes Vermögen verwaltet.

Da A (sowohl bei der UG als auch bei der KG von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit) als Kommanditist bei der Auflassung anwesend war, dürfte das (erste) im DNotI-Report 24/2002 (S. 185 - 187) erörterte Problem nicht stellen.

Ich tendiere allerdings dazu, wegen der zweiten problematisierten Frage eine Genehmigungserklärung einzuholen, da der jetzige Registerauszug der KG nicht bescheinigt, dass die KG i. Gr. bei Vertragsschluss wirklich durch die UG vertreten wurde. Genehmigen müsste mithin A als Kommanditist der KG und als phG der KG (also als GF der UG), seine eigenen Erklärungen als Nachweis dafür, dass die KG i. Gr. bei Auflassung bereits wirksam durch die UG vertreten wurde.

Ist das so richtig?

Zitat von Pullmoll

I... Es handelt sich um eine KG, die lediglich eigenes Vermögen verwaltet...

Wenn es sich um eine KG handelt, die ausschließlich Vermögen verwaltet, sind die Grundsätze, die das KG im Beschluss vom Beschluss vom 04.11.2014, 1 W 247 - 248/14, aufgestellt hat, nicht zwingend anzuwenden.

Cramer führt dazu in seiner Anmerkung in der EWIR 2015, 275/276 aus (Hervorhebung durch mich): „Das Gericht lässt allerdings offen, ob seine strengen Grundsätze für jede KG i. G. gelten. Es hat seine Aussage auf diejenige KG beschränkt, die durch Aufnahme ihrer Geschäfte gem. § 161 Abs. 2 , § 123 Abs. 2 HGB wirksam wird. Die kleingewerbliche und die vermögensverwaltende KG werden hingegen erst mit Eintragung im Handelsregister wirksam. Bis zu diesem Zeitpunkt sind sie GbR. Die im Grundbuch eingetragene Vormerkung für die KG i. G. ist also tatsächlich eine solche zu Gunsten einer GbR. Für sie könnten daher prinzipiell auch die Beweiserleichterungen gelten. Eine derart unterschiedliche Behandlung der KG im Gründungsstadium ist jedoch praktisch kaum durchführbar. Der Rechtspfleger müsste prüfen, ob es sich um eine kleingewerbliche oder um eine nur vermögensverwaltende KG handelt, um (nur) in diesen Fällen die Eigenerklärung der für die KG Handelnden als Vertretungsnachweis genügen zu lassen. Diese Prüfung ist mit den im Grundbuchverfahren geltenden Nachweismittelbeschränkungen praktisch kaum möglich. Die Nachweiserleichterungen können daher nur gelten, wenn die GbR als solche unter Bezeichnung ihrer Gesellschafter gem. § 47 Abs. 2 GBO im Grundbuch eingetragen ist bzw. wird..."

Und Wilsch kommt in seiner Anmerkung in der ZfIR 2015, 62, 64 ff, 66 unter Punkt 3.4 zu folgender Feststellung: „Für die expansive Auffassung zu § 32 GBO spricht überdies die Nachweiskraft, die allgemein der Norm beigemessen wird. Sie bezieht sich nicht nur auf Tatsachen, die im Register eingetragen sind, sondern auch auf Tatsachen, die logisch zwingend aus der Eintragung abzuleiten sind (Otto, in: Hügel, GBO, 2. Aufl., 2010, § 32 Rz. 33). Hier: die gleichförmige Vertretung von Vorgründungsgesellschaft und eingetragener Gesellschaft. Insoweit ist dem Handelsregister ein immanenter Beweiswert beigelegt, den das Grundbuchverfahren aufgreifen muss. Ob dies im Sinne der „Reymann´schen Nachweismediatisierung“ (ZNotP 2011, 84) verstanden werden kann, möge der BGH entscheiden (Anmerkung: lt. Otto im Beck'schen Online-Kommentar GBO, Hrsg. Hügel, Stand: 01.11.2016, § 29 RN 124 wurde der Antrag im BGH-Verfahren V ZB 199/14 zurückgenommen). In diesem Zusammenhang wäre es richtiger, von einer eingeschränkten, sich aus der Identität ableitenden Ausdehnung des § 32 GBO zu sprechen, nicht aber von einer Publizitätsmediatisierung, da § 15 HGB ein solches Ergebnis nicht trägt….“

Dass die KG lediglich eigenes Vermögen verwaltet, habe ich (nur) aus der Firma geschlossen.

Da ich nicht 100 prozentig ausschließen kann, dass eine Nachweiserleichterung für die damalige GbR in Betracht kommt, ist m. E. der sicherste Weg, die von mir oben genannte Genehmigung zu erfordern. Die sollte dann jedoch ausreichen.

Verstehe ich dich so richtig? Ich danke dir!!

Schön, dass Du lediglich aus dem Firmennamen schlussfolgerst, die Gesellschaft würde ihr eigenes Vermögen verwalten.

Wie oben unter Hinweis auf den Beschluss des LG Freiburg vom 24.01.2006, 4 T 152/05, (#49) ausgeführt, wird auch die Ansicht vertreten, dass es keiner Nachgenehmigung bedarf.

Kral führt dazu im Beck'schen Online-Kommentar GBO, Hrsg. Hügel, Stand: 01.11.2016, Sonderbereich Gesellschaftsrecht, RN 23 aus: „Existenz und Vertretungsverhältnisse einer KG in Gründung zum Zeitpunkt der notariellen Beurkundung eines Grundstückserwerbsvertrages können durch die später erfolgte Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister im Hinblick auf die Identität zwischen Vorgesellschaft und der rechtlich voll entstandenen KG nachgewiesen werden (OLG Hamm MittBayNot 2011, 252; aA KG RNotZ 2015, 82, wonach Nachweiserleichterungen wie bei der GbR nicht in Betracht kämen, wenn die KG bereits durch Aufnahme ihrer Geschäfte wirksam geworden ist)“

Und vorweg: „Bei kleingewerblichen Betrieben gelten ähnliche Überlegungen wie bei der Vor-GmbH, s Rn 17. Anstelle der dort genannten, schwer beizubringenden Nachweise empfiehlt sich für die Praxis auch hier die formgerechte Nachgenehmigung des vorgenommenen Geschäfts durch sämtliche Gesellschafter der eingetragenen oHG/KG (Schöner/Stöber Rn 981c; Gutachten DNotI-Report 2002, 185)“.

Also stehst Du mit der Nachgenehmigung auf der sichereren Seite.