Löschung einer Rückauflassungsvormerkung

  • Seit den BGH-Beschlüssen zum Wiederaufladen bzw. Erweitern von Vormerkungen interessiert mich der ganze schuldrechtliche Inhalt bei der Frage nach der Löschbarkeit nicht mehr, siehe hier #4 und #13 ff.

    Wenn nicht die Vormerkung selbst in grundbuchtauglicher Form auflösend bedingt oder befristet ist, geht bei mir ohne Erbnachweis und Erbenbewilligung (oder Aufhebung durch das LG) nichts mehr.

    Ich stimme Andreas vollumfänglich zu.


    Dito

  • Ich bekomme zu so einem Fall (Löschung unbefristeter und unbedingter Rück-AV - über bedingten und auf Lebenszeit befristeten Anspruch - mit Sterbeurkunde) evtl. in Kürze eine Beschwerde. Wäre sehr gespannt, wie es unser LG sieht. In Anlehnung an frühere Entscheidungen ist wahrscheinlich die Löschung überhaupt kein Problem, da die Beteiligten sonst über Gebühr beeinträchtigt und die Löschung der AV unnötig erschwert werden würde... :roll:

    Ulf

    Alle Äußerungen hier sind als rein private Meinungsäußerung zu verstehen,
    sofern es bei den Beiträgen nicht ausdrücklich anders gekennzeichnet wird.

  • Spielst Du da auf gemeinsame Denkmuster in Nord- und Süddeutschland an? Welch (zeitlicher) Zufall... Ich hätte ja mit einer Aufhebung kein Problem, wenn die Argumentation grundbuchrechtlich schlüssig und sinnvoll ist, aber gelegentlich merkt man schon, dass die Beschwerdekammern davon profitieren, dass wir keine Beschwerde einlegen können.

    Juppheidi, juppheida, Erbsen sind zum Zählen da ...

  • Die Entscheidung würde mich sehr interessieren-

    Die Notare sind meiner Erfahrung nach ziemlich empört, wenn man nicht auf Sterbeurkunde hin löscht...
    Ich habe dann immer das Gefühl, dass ich die Einzige bin, die, je nach Falllage, eine Löschungsbewilligung des Rechtsnachfolgers mit Erbnachweis anfordert.

  • Ich häng meinen Fall hier und nicht im großen Thread an, weil es u.a. auch um eine schuldrechtliche Löschungsvereinbarung geht:

    Es wurde eine Rückauflassungsvormerkung 2012 bewilligt und eingetragen mit folgendem Bewilligungsinhalt:

    "Schuldrechtlich wird vereinbart: Das Recht ist löschbar bei Tode des Berechtigten. Die Übernehmerin wird vom Übergeber über den Tod hinaus bevollmächtigt, Löschung des Rechts für den Übergeber zu bewilligen mit der Massgabe, dass die Vollmacht nur unter Vorlage der Sterbeurkunde des Übergebers ausgenutzt werden kann. Befreiung von § 181 BGB wird erteilt."

    Aus den Sterbefallsanzeigen des Übergebers ergibt sich, dass seine beiden (volljährigen) Kinder Erben geworden sind; ein Erbnachweis nach § 35 GBO ist nicht vorhanden.

    Punkt 1 - die schuldrechtliche Löschungsvereinbarung - wird im hiesigen Thread ja ausführlich behandelt. Allerdings hatte ein Notar vor einigen Monaten mir gegenüber - sehr selbstsicher behauptet - dass nach den Entscheidungen des BGH vom 03.05.2012 nun auch eine schuldrechtliche Löschungsvereinbarung - wie oben - zum Erfolg führte. Ich kann den Entscheidungen dies nicht entnehmen, wäre aber für Rückmeldung dankbar, wenn das ein anderer kann.

    Punkt 2 - die Vollmacht über den Tod hinaus - wurde ja von juris2112 als Mittel der Wahl vorgeschlagen. Allerdings könnte hier ja Konfusion eingetreten sein, vgl. Bestelmeyer, notar 2013, 147 ff., so dass möglicherweise auch hier die Löschbarkeit der Vormerkung von der Bewilligung der Erben abhängig bleibt.

    Gleichwohl sagt zumindest das OLG Frankfurt (Bestelmeyer a.a.O.), dass die Erben gar nicht benannt zu werden brauchen.

    Wie würden Sie entscheiden ?

  • In Deinem Fall kommt es auf die etwaige Miterbenstellung der zur Löschung bevollmächtigten Übernehmerin nicht an. Wie Keim in seiner Anmerkung in der DNotZ 2013, 689/695 zum Beschluss des OLG Hamm vom 10. 1. 2013, I-15 W 79/12, ausführt, kommt es auf den Fortbestand der Vollmacht nur insoweit an, als durch ihr Erlöschen die Verfügungsbefugnis des Bevollmächtigten wegfallen würde. Wäre die Bevollmächtigte Alleinerbin, würde sie aufgrund eigenen Rechts aber ebenfalls als Berechtigte verfügen. Als Miterbin gilt das Gleiche, nur dass insoweit noch die Mitwirkung des weiteren Miterben erforderlich wäre. Daher ist (Zitat) „ der Verfügende damit durch die postmortale Vollmacht ausreichend legitimiert, zumindest solange er sich für seine Verfügungsbefugnis nicht explizit auf seine Alleinerbenstellung, sondern weiterhin auf seine Vollmacht über den Tod hinaus beruft und die Alleinerbenstellung nicht sicher feststeht“.

    Dutta führt in seiner Anmerkung zur Entscheidung des OLG Hamm in der FamRZ 2013, 1514/1515 aus:

    ..„Sobald im Falle der Konfusion ein Bedürfnis für den Fortbestand des betroffenen Rechtsverhältnisses zu erkennen ist – wie hier bei der Vollmacht –, dann lässt die Überzeugungskraft des Konfusionsgedankens nach. Folglich hätte das OLG etwa im Einklang mit der in der Entscheidung referierten Gegenmeinung besser ein Erlöschen der postmortalen Vollmacht abgelehnt und dem Alleinerben ein Handeln in fremdem Namen für den Nachlass gestattet (kritisch auch K. W. Lange, ZEV 2013, 343)“

    Bosak führt in seiner Abhandlung „ Konfusion“ JA 2009, 596/599 aus:

    „Treffen in einer Person die Rechtsstellung des Vertreters und des Vertretenen zusammen, erlischt das Vertretungsverhältnis, wenn es höchst persönlicher Natur ist. Ansonsten bleibt das Vertretungsrecht bei einer Vertretungskonfusion bestehen, solange der Vertreter daran ein Interesse hat. Dieses Interesse ist insbesondere bei über den Tod hinaus wirkenden Vollmachten gegeben, solange dem Bevollmächtigten noch die Verfügungsmacht als Erbe fehlt. Es ist nicht einzusehen, warum dem Erben das Recht versagt werden sollte, sich auf die Vollmacht als Legitimation zu stützen, wenn der Gesetzgeber dieses Recht nach §§ 672, 675, 168 BGB, 52 III HGB, 86 ZPO ohne Weiteres Dritten einräumt. 30

    30 Schellen Konfusion, 1985, S. 272.

    Nichts anderes ergibt sich aus dem Beschluss des OLG München vom 26.07.2012 - 34 Wx 248/12 = BeckRS 2012, 17465). Das OLG führt aus (Hervorhebung durch mich):

    „Das Grundbuchamt geht aufgrund anderer Vorgänge davon aus, dass der Beteiligte durch die Testamentsvollstreckung beschwerter (Allein-) Erbe ist. Dann könnte freilich die Vollmacht durch Konfusion erloschen sein (vgl. Palandt/Weidlich vor § 2197 Rn. 12). Für diesen Fall dürfte aber die Vollmacht gegenüber Dritten und auch gegenüber dem Grundbuchamt ihre Legitimationswirkung behalten (vgl. MüKo/Schramm § 168 Rn. 17 bei Fn. 3 m. w. N.). Wenn der Beteiligte zwar Alleinerbe, aber durch die Testamentsvollstreckung beschränkt ist, lässt sich die Klausel ggf. auch so auszulegen, dass er unabhängig von der Testamentsvollstreckerbestellung insoweit über den Nachlass verfügen kann. Dieses Recht ist ihm vertraglich eingeräumt (vgl. zum Ganzen auch LG Bremen Rpfleger 1993, 235 m. Anm. Meyer-Stolte). Der Beteiligte soll als Erbe nicht schlechter gestellt werden als ein Dritter. Zudem kann (vgl. Meyer-Stolte a. a. O.) die Position als Erbe unklar sein, zumindest für den Rechtsverkehr nicht erkennbar, oder kann sonstige Mängel aufweisen. Für diesen Fall - und neben der Testamentsvollstreckung - behält die Vollmacht ihre Wirkung.

    Das OLG München verweist auf die Anmerkung von Meyer-Stolte zu LG Bremen, Rpfleger 1993, 235. Meyer-Stolte wiederum zitiert die Ausführungen von Hagele („…hat die Frage auf den Punkt gebracht: Führt das Zusammenfallen von Bevollmächtigtenstellung und Erbenstellung zum Erlöschen der Vollmacht oder nicht ?. Schon Hueck hat in seiner Anmerkung zu OLG Stuttgart (StZ 1948, 346 f.) verdeutlicht, dass es für den Rechtsverkehr zu einer unerträglichen Unsicherheit führen werde, wenn man den Fortbestand der Vollmacht davon abhängig machte, ob der Bevollmächtigte Alleinerbe, Miterbe oder Nacherbe wird; welche der drei Varianten vorliegt, ist für den Rechtsverkehr meist nicht erkennbar, oft nicht einmal für die Beteiligten vorhersehbar und vielfach zumindest eine Zeitlang in der Schwebe (Erbausschlagung).“

    In die gleiche Richtung geht die Anmerkung von Lange in der ZEV 2013, 341/343 zum eingangs genannten Beschluss des OLG Hamm:

    „Wenn man aber gleichwohl die zentrale Aussage des OLG konsequent umsetzte, wonach die Vollmacht durch Konfusion erloschen sei, dann führte dies zu einer für den Rechtsverkehr unerträglichen Unsicherheit, machte man doch den Fortbestand der postmortalen Vollmacht davon abhängig, ob der Bevollmächtigte Alleinerbe, Miterbe oder gar Nichterbe ist…“

    Auch in Deinem Fall steht nicht fest, wer letztlich Erbe geworden ist. Daher ist die Löschung anhand der Bewilligung (und Antragstellung) der postmortal Bevollmächtigten unter Vorlage der Sterbeurkunde nach dem Übergeber vorzunehmen.

    Lieber einen Frosch küssen als eine Kröte schlucken :)

  • Der Problemfall der fehlenden Geschäftsfähigkeit des Alleinerben oder eines Miterben soll im Folgenden ausgeklammert werden, weil es dabei nicht um das Erlöschen der Vollmacht oder um ihre Legitimationswirkung geht, sondern darum, ob der das Handeln des nicht um Erbenkreis gehörenden Bevollmächtigten einer familien- oder betreuungsgerichtlichen Genehmigung bedarf.

    1. Problemstellung aus Sicht des Grundbuchamts

    Zur Problematik der Konfusion ist zunächst festzuhalten, worum es bei dem vorliegenden Streit - aus Sicht des Grundbuchamts - überhaupt geht. Es sind folgende Szenarien denkbar:

    a) Keine Kenntnis des Grundbuchamts vom Ableben des Vollmachtgebers

    Wenn das Grundbuchamt noch keine Kenntnis vom Ableben des (vertretenen) eingetragenen Berechtigten hat und auch die vorliegenden Eintragungsunterlagen hierüber keinen Aufschluss geben, wird das Grundbuchamt aufgrund des Handelns eines vom Erblasser Bevollmächtigten ohne weiteres eintragen, und zwar auch dann, wenn die Vollmacht nicht über den Tod hinaus erteilt wurde. Ob das Handeln des Bevollmächtigten wirksam war, ist im Weiteren eine ausschließlich materiellrechtliche Frage, deren Beantwortung davon abhängt, ob (a) die Vollmacht über den Tod des Vollmachtgebers erteilt wurde und ob es (b) einen Einfluss auf das Bestehen und die Legitimationswirkung der Vollmacht hat, dass der Bevollmächtigte Alleinerbe oder Miterbe des Vollmachtgebers ist. Ist er im letztgenannten Fall keines von beiden, ergibt sich ohnehin kein Problem, weil ein Erlöschen der Vollmacht infolge Konfusion nicht in Frage steht.

    b) Bestehende Kenntnis des Grundbuchamts vom Ableben des Vollmachtgebers

    aa) Kenntnis aufgrund einer nachlassgerichtlichen Mitteilung nach § 83 GBO

    In aller Regel erfährt das Grundbuchamt vom Ableben des Vollmachtgebers durch eine nachlassgerichtliche Mitteilung nach § 83 GBO. Aus den dieser Mitteilung beigefügten Unterlagen lässt sich im Regelfall ableiten, von wem der Vollmachtgeber beerbt wurde. Bereits aufgrund dieser Kenntnislage lässt sich somit beurteilen, ob der Bevollmächtigte zum Kreis der Erben gehört.

    bb) Nachlassakten

    Lässt sich aufgrund der nach § 83 GBO erfolgenden nachlassgerichtlichen Mitteilung - ausnahmsweise - nicht beurteilen, vom wem der Vollmachtgeber beerbt wurde, beantwortet sich die Frage nach der eingetretenen Erbfolge nach dem Inhalt der beizuziehenden Nachlassakten. Dabei sind folgende Fallgestaltungen denkbar:

    bb1) Ist die Erbfolge durch einen Erbschein ausgewiesen, ist die Frage bereits beantwortet, ob der Bevollmächtigte zum Kreis der Erben gehört. In diesem Fall ist der Nachweis der Erbfolge aber ohnehin nach Maßgabe des § 35 GBO geführt, so dass sich im Folgenden nur noch die Frage stellt, ob der Bevollmächtigte handeln kann oder ob die Erben handeln müssen.

    bb2) Die Frage, ob der Bevollmächtigte zum Kreis der Erben gehört, ist auch geklärt, wenn zwar kein Erbschein erteilt wurde, die Erbfolge aber auf einer eindeutigen und nicht auslegungsbedürftigen letztwilligen Verfügung beruht und keine denkbare Kollision zwischen Erbverträgen bzw. gemeinschaftlichen Testamenten und späteren einseitigen Verfügungen vorliegt.

    bb3) Wenn keine letztwillige Verfügung vorliegt, ist gesetzliche Erbfolge eingetreten. In diesem Fall ist somit lediglich zu beurteilen, ob der Vollmachtnehmer zum Kreis der gesetzlichen Erben gehört. Dies ist in der Regel unproblematisch.

    bb4) Als Problemfälle verbleiben somit lediglich die Fallgestaltungen, bei welchen - gleich aus welchen Gründen - Unklarheit über die eingetretene Erbfolge besteht (insbesondere bei streitiger Wirksamkeit oder bei streitiger Auslegung von letztwilligen Verfügungen). Es sind aber auch Mischfälle denkbar, so etwa, wenn der Bevollmächtigte in einem möglicherweise unwirksamen Testament zum Allein- oder Miterben eingesetzt wurde, er aber gleichzeitig zu den gesetzlichen Erbprätendenten gehört. In einem solchen Fall geht es nicht um die Frage nach dem Eintreten der Konfusion, sondern lediglich um ihre Reichweite, so etwa, wenn der Bevollmächtige einerseits testamentarischer Alleinerbe sein könnte, er aber andererseits lediglich gesetzlicher Miterbe wäre.

    cc) Anderweitige Kenntnis

    Im Übrigen ist es gleichgültig, woher und aus welchem Grund das Nachlassgericht vom Ableben des Vollmachtgebers Kenntnis erlangt. Hat es diese Kenntnis, muss es sie seiner Entscheidung auch zugrunde legen, zumal eintragungshindernde Umstände - unstreitig - nicht dem Formerfordernis des § 29 GBO unterliegen.

    c) Zwischenergebnis

    Hat das Grundbuchamt Kenntnis vom Ableben des Vollmachtgebers, kann es aus den genannten Gründen im Regelfall auch beurteilen, von wem der Vollmachtgeber beerbt wurde. Es kann also entgegen den Annahme diverser Autoren keine Rede davon sein, dass es bei der Konfusionsproblematik darum geht, das vorliegende Handeln des Bevollmächtigten einfach "ins Blaue hinein" zu beanstanden. Die vorstehenden Fallbeispiele belegen zudem, dass im Regelfall Klarheit über die eingetretene Erbfolge besteht und es daher neben der Sache liegt, die Fallgestaltung unklarer Erbfolge für die Behandlung der Konfusionsproblematik zum Regelfall zu erheben.

    2. Materielles Erlöschen der Vollmacht infolge Konfusion

    a) Zentraler Gesichtspunkt: Niemand kann sein eigener Bevollmächtiger sein

    Da sich niemand selbst vertreten kann, setzt ein Vollmachthandeln begrifflich voraus, dass Vollmachtgeber und Vollmachtnehmer personenverschieden sind. Wer das Gegenteil behauptet, verlässt nach meiner Ansicht den Boden seriöser rechtlicher Argumentation. Denn wenn es sich anders verhielte, müsste es auch zulässig sein, sich zu Lebzeiten selbst zu bevollmächtigen und im Folgenden als sein eigener Bevollmächtiger zu handeln. Dies wird zu Recht natürlich nirgends vertreten, weil die Absurdität dieser rechtlichen Konstruktion für jedermann klar zu Tage liegt. Dann ist es aber nicht weniger absurd, von einem Fortbestand der Vollmacht auszugehen, wenn (erst) durch den Erbfall die Situation eintritt, dass Vollmachtgeber und Vollmachtnehmer (nunmehr) identisch sind.

    Das immer wieder vorgetragene Argument, dass dem Erben nicht verweigert werden könne, was man einem Nichterben zugesteht, geht - als Scheinargument - an der Sache vorbei, weil beide Fallgestaltungen nicht vergleichbar sind. Beim bevollmächtigen Nichterben besteht die erforderliche Personenverschiedenheit von Vollmachtgeber (also nunmehr den Erben) und dem Bevollmächtigten ungeachtet des eingetretenen Erbfalls unverändert fort, während sie beim bevollmächtigten Erben durch den Erbfall in sich zusammenfällt und die Vollmacht dadurch zwingend im Zeitpunkt des Erbfalls infolge Konfusion erlischt.

    b) Kein Fortbestand der Legitimationswirkungen trotz erloschener Vollmacht im Verhältnis zum Grundbuchamt

    Nach den bisherigen Ausführungen kann es - wie die meisten Autoren auch nicht verkennen - nicht mehr um die Frage gehen, ob die Vollmacht mit dem Erbfall durch Konfusion erlischt - denn dies ist unzweifelhaft -, sondern nur noch darum, ob die Vollmacht trotz ihres materiellen Erlöschens ihre Legitimationswirkung im Rechtsverkehr - und auch für das Grundbuchamt - behält.

    Diese Frage ist auf folgenden Gründen - eindeutig - zu verneinen:

    Weiß das Grundbuchamt, dass eine erteilte Vollmacht nicht besteht oder (hier: durch Konfusion) erloschen ist, darf es aufgrund des Handelns des - nicht oder nicht mehr - Bevollmächtigten keine Grundbucheintragung vollziehen. Die Rechtslage ist insoweit keine andere, als wenn das Grundbuchamt Kenntnis davon erlangt, dass der verfügende Berechtigte - etwa infolge Insolvenz - nicht mehr verfügungsbefugt ist.

    Damit ist klar, wozu die Ansicht vom Fortbestehen der Legitimationswirkungen der erloschenen Vollmacht letztlich führt: Nämlich dazu, dass das Grundbuchamt wissentlich zu einem gutgläubigen Erwerb des aufgrund eines Vollmachthandelns erwerbenden Vertragspartners beiträgt, obwohl ihm dies ansonsten - auch im Verfügungsbereich - nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung versagt ist! Auch wenn man davon ausgeht, dass die Legitimationswirkung der erloschenen Vollmacht jedenfalls im Verhältnis zu Dritten fortbesteht (vgl. § 172 BGB), ist für das Grundbuchamt somit alleine das objektive materielle Erlöschen der Vollmacht maßgeblich. Wer anderes befürwortet, stellt sich somit gegen alles, was in der besagten Gutglaubensfrage bislang vertreten wurde!

    Auf alle anderen in diesem Zusammenhang vorgetragenen weiteren Gegenargumente kommt es demzufolge nicht mehr an, weil sie nicht den Mangel zu überbrücken vermögen, der sich im Handeln eines Nichtbevollmächtigten manifestiert.

    Für das Grundbuchamt ist somit alleine entscheidungserheblich, ob die trans- oder postmortale Vollmacht objektiv materiell erloschen ist.

    c) Alleinerbenstellung des alleinigen Bevollmächtigten

    Ist der Bevollmächtigte Alleinerbe des Vollmachtgebers, kann er aufgrund des Erlöschens der Vollmacht nicht mehr als Bevollmächtiger, sondern nur noch als Erbe handeln (wobei es möglich erscheint, ein erfolgtes Bevollmächtigtenhandeln als Erbenhandeln auszulegen). Ein solches Erbenhandeln setzt aber einen nach Maßgabe des § 35 GBO zu führenden Erbnachweis voraus. Die von einigen Autoren ins Spiel gebrachte - zutreffende - Überlegung, wonach der Handelnde entweder als Bevollmächtiger oder als Alleinerbe - und damit im Ergebnis in jedem Fall wirksam - handeln könne, hilft hier nicht weiter, weil der GBO eine solche "alternative" Nachweisführung fremd ist. Aufgrund der Vollmacht kann nicht mehr gehandelt werden, weil sie erloschen ist und das Erbenhandeln setzt zwingend einen Erbnachweis i. S. des § 35 GBO voraus (zutreffend OLG Hamm a.a.O.).

    Aufgrund des Erlöschens der Vollmacht ist es so anzusehen, als wenn die Vollmacht nie erteilt worden wäre. Wäre sie nie erteilt worden, würde aber auch niemand auf den Gedanken verfallen, die Entbehrlichkeit eines förmlichen Erbnachweises in den Raum zu stellen.

    d) Miterbenstellung des alleinigen Bevollmächtigten

    Ist der Bevollmächtigte lediglich Miterbe des Vollmachtgebers, erlischt die Vollmacht infolge Konfusion nur insoweit, als er Miterbe ist. Er kann also aufgrund der Vollmacht weiter für die übrigen Miterben handeln, benötigt aber für sein eigenes Erbenhandeln einen Erbnachweis nach Maßgabe des § 35 GBO. Sofern die Erbfolge nicht auf einer notariellen letztwilligen Verfügung beruht, kann dieser Nachweis auch durch einen Teilerbschein geführt werden.

    e) Mehrere Bevollmächtige

    Sind mehrere Bevollmächtigte vorhanden, ist zu unterscheiden:

    aa) Wurde A und B Einzelvollmacht erteilt und ist A Alleinerbe des Vollmachtgebers, ist die Vollmacht für A erloschen, während sie für den Nichterben B fortbesteht. Aufgrund eines Vollmachthandelns des B kann demzufolge ohne Erbnachweis verfügt werden.

    bb) Wurde A und B Einzelvollmacht erteilt und sind A und B (mit oder ohne erbrechtliche Beteiligung weiterer Personen) Miterben, ist die Vollmacht des A für seine Person und die Vollmacht des B für dessen Person erloschen. A kann aber aufgrund der Vollmacht weiter für B (und evtl. weitere Miterben) und B weiterhin für A (und evtl. weitere Miterben) handeln. Bei entsprechendem gemeinschaftlichen Vollmachthandeln von A und B kann demzufolge ohne Erbnachweis verfügt werden.

    f) Kein anderes Ergebnis bei angeordneter Testamentsvollstreckung

    Von einigen Autoren wird hervorgehoben, dass das materielle Fortbestehen der einem Erben erteilten trans- oder postmortalen Vollmacht jedenfalls dann sinnvoll erscheint, wenn der Erbe durch eine Testamentsvollstreckung beschwert ist, weil der Erbe dann in die Lage versetzt ist, ungeachtet der angeordneten Testamentsvollstreckung und ohne Mitwirkung des amtierenden Testamentsvollstreckers für den Nachlass zu handeln.

    Auch diese Überlegung vermag nicht zu überzeugen, weil sie die zwingende rechtliche Folge des Erlöschens der Vollmacht infolge Konfusion negiert und demzufolge bloßen Praktikabilitätserwägungen - so sie überhaupt stichhaltig sind - den Vorrang vor dem geltenden Recht einräumt. Wenn es zutrifft - und es trifft zu -, dass die Vollmacht infolge Konfusion erloschen ist, bleibt für einen - wie auch immer gearteten - Fortbestand der Vollmacht oder einen Fortbestand ihrer Legitimationswirkungen kein rechtlicher Raum.

    3. Schlussbemerkung

    Wenn man fachzeitschriftlich in ein Wespennest stößt, muss man damit rechnen, dass die Wespen ausschwärmen und zum Gegenangriff übergehen. Der rechtliche Gehalt dieser Gegenangriffe belegt jedoch, dass zur vorliegend vertretenen Rechtsansicht keine durchgreifenden Gegenargumente vorgetragen werden können, sondern dass sich lediglich bemüht wird, irgendwelche - nach meiner Ansicht rechtlich irrelevante - Gründe vorzutragen, damit man das lieb gewordene Kind der post- und transmortalen Vollmacht in den von der Konfusion betroffenen Fällen nicht zu Grabe tragen muss. Falsches wird aber nicht richtig, nur weil man das Richtige nicht erkannt und die Dinge demzufolge über Jahre hinweg falsch gehandhabt hat. Als der BGH hundert Jahre nach dem Inkrafttreten des BGB auf die Idee kam, dass die GbR (angeblich) rechtsfähig sei, hat man dies ganz überwiegend begeistert begrüßt und die hierdurch entstandenen - wenn auch weitgehend nicht erkannten - Probleme in Kauf genommen, obwohl uns diese Probleme bis heute begleiten und - mangels GbR-Register - auch künftig begleiten werden. Was dem BGH bei der GbR im Sinne der Korrektur unrichtiger Rechtsauffassungen recht war, darf den Grundbuchämtern im Bereich der trans- und postmortalen Vollmacht billig sein.

  • Ich halte die Ansicht von Zimmer, „Vorsorgevollmachten im Erbrecht“, ZEV 2013, 307/312 für richtiger:

    (Zitat): „M. E. gilt die Vollmacht mit ihrer Legitimationswirkung auch bei Konfusion weiter, stammt sie doch vom Erblasser ab. Hier blockieren Grundbuchämter allerdings zunehmend zu Unrecht, weil sie keine sichere Kenntnis von der Alleinerbenstellung haben können, zumal ein Erbschein nicht vorliegt. Nur diese Kenntnis könnte allerdings ein Eintragungshindernis darstellen. Auch wäre die Frage der Konfusion näher zu prüfen. Die Vollmacht soll ihre Funktion durch den Tod gerade nicht verlieren, die Konfusion dürfte insoweit durchaus der Disposition des Vollmachtgebers unterliegen, danach würde die Vollmacht weiter bestehen können (Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 168 Rz. 4).“

    Auch die Ausführungen von Weidlich in der Abhandlung „Das Verhältnis von Testamentsvollstreckung und Vollmacht über den Tod hinaus und seine Behandlung im Grundbuchverfahren“ MittbayNot 3/2013, 196 ff
    http://www.notare.bayern.de/fileadmin/file…yNot_2013_3.pdf

    erscheinen mir überzeugender:

    (Zitat): „Im zweiten Fall (Anm.: OLG München vom 26.07.2012 - 34 Wx 248/12, s. oben) sprach die Erteilung einer postmortalen und damit erst nach dem Ableben des Erblassers wirksam werdenden Vollmacht für die Befugnis des Bevollmächtigten, die Löschung der Vormerkung zugunsten des Erblassers unabhängig von der erbrechtlichen Stellung zu bewilligen. Sie war gerade im Eigeninteresse des Bevollmächtigten eingeräumt, um die vereinbarte Löschung zu erleichtern. ……. Es sind daher weder weitere Nachweise vorzulegen noch hat das Grundbuchamt, wie es die Ausführungen des OLG München nahelegen könnten, eigene Ermittlungen, etwa durch Beiziehung der Nachlassakten, vorzunehmen. …. Der zweite Beschluss des OLG München wies noch die
    weitere Besonderheit auf, dass der Bevollmächtigte zugleich Alleinerbe des Erblassers war. Nach teilweise vertretener Ansicht führt dies dazu, dass die Vollmacht durch Konfusion erlischt und ihre Legitimationswirkung verliert. 36 Würde man dem folgen, könnte dies für das Grundbuchverfahren dazu führen, dass bei einem Handeln aufgrund einer über den Tod hinaus geltenden Vollmacht allgemein ein Nachweis zu erbringen ist, dass keine Alleinerbenstellung gegeben ist. Das
    OLG München ist einem derartigen Ansatz zu Recht nicht gefolgt und hat den Fortbestand der Legitimationswirkung der Vollmacht gegenüber dem Grundbuchamt bejaht. 37 Ist der Alleinerbe einer Testamentsvollstreckung unterworfen, spricht für die Bejahung des Fortbestands der Vollmacht bereits der Umstand, dass der Erbe in seiner Verfügungsbefugnis beschränkt ist (§ 2211 BGB) und daher nicht die Rechtsstellung eines unbeschränkten Alleinerben innehat. Nur bei einer Fortgeltung der Vollmacht kann er daher über Nachlassgegenstände alleine verfügen und lässt sich eine Schlechterstellung des Erben gegenüber einem bevollmächtigten Dritten vermeiden. Für diese Auffassung sprechen schließlich auch die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs, insbesondere wenn die Position als Erbe unklar bzw. für den aufweist. 38 Aus Sicht des Grundbuchamts bedeutet dies, dass eine etwaige Alleinerbenstellung nicht zu überprüfen ist. Die Vollmacht entfaltet ihre Wirkung, wenn der Handelnde nur Miterbe ist oder als Alleinerbe Beschränkungen in seiner Verfügungsbefugnis unterliegt. Sie kann ihre Legitimationswirkung nur für den Fall des voll verfügungsbefugten Alleinerben verlieren. Deshalb einen generellen Nachweis des Nichtvorliegens einer Alleinerbenstellung zu fordern, würde sich aber als überzogener Formalismus darstellen“

    36 Siehe z. B. Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2197 Rdnr. 43, mit Hinweis auf die mögliche Anwendung von Rechtsscheinsgrundsätzen.
    37 Ebenso Palandt/Ellenberger, § 168 Rdnr. 4; MünchKommBGB/Schramm, § 168 Rdnr. 17 bei Fn. 3 m. w. N.
    38 Siehe Meyer-Stolte, Rpfleger 93, 235, 236. Ähnliche Überlegungen lassen sich hinsichtlich der Einräumung einer Vollmacht
    zugunsten des Vorerben wegen der Wirkung des § 2113 BGB anstellen


    Aus dem Umstand, dass sich in der (Deiner Ansicht nach beizuziehenden) Nachlassakte eine letztwillige Verfügung befindet, wonach der Bevollmächtigte Erbe geworden oder zum Kreis der Miterben gehören könnte, lässt sich mE keinerlei Schlussfolgerung ziehen. Würde es sich um eine privatschriftliche letztwillige Verfügung handeln, hätte die Beiziehung der Nachlassakte ohnehin keine Relevanz (LG Freiburg, B. v. 31.03.2004, 4 T 52/04 = BWNotZ 2004, 143; OLG OLG Karlsruhe, 14 ZS in Freiburg, Beschluss vom 26. 4. 2005 - 14 Wx 11/04 = FGPrax 2005, 219/220). Laufen die Ausschlagungsfristen noch, gilt das Gleiche. Hatte der Erblasser etwa die italienische Staatsangehörigkeit, hätten die von ihm berufenen Erben 10 Jahre Zeit, um die Erbschaft mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Erbfolge anzunehmen (Mauch, BWNotZ 2/2001, 25/31; Rauscher, DNotZ 1985, 204 ff).

    Da der Bevollmächtigte seine Befugnisse vom Erblasser ableitet, geht es auch nicht darum, dass es sonst auch (Zitat): „zulässig sein (müsste), sich zu Lebzeiten selbst zu bevollmächtigen.“

    Ich sehe die Dinge ganz praktisch: Wenn ich jemandem eine Vollmacht über den Tod hinaus erteile, dann möchte ich nicht, dass der Dritte (z. B. die Bank), dem diese Vollmacht vorgelegt wird bzw. in deren Unterlagen sie sich befindet, darüber Spekulationen angestellt, ob der Bevollmächtigte möglicherweise als Erbe oder Miterbe in Betracht kommt, um dann daraus den Schluss zu ziehen, die Vollmacht könnte erloschen sein.

    Sollten dazu Deine Ausführungen herhalten, komme ich noch mal aus meiner Gruft …..:totenkopf

    Im Übrigen meine ich, dass dieses Thema schon an anderer Stelle ausgiebig –und unter Hinweis auf die Abhandlung von Amann, „Reichweite trans- und postmortaler Vollmachten“ MittBayNot 5/2013, 367 ff
    http://www.notare.bayern.de/fileadmin/file…yNot_2013_5.pdf

    erörtert wurde. Ich denke, die Zukunft wird weisen, welcher Ansicht der Vorzug zu geben sein wird. Im vorliegenden Fall sehe ich jedenfalls überhaupt kein Hindernis, die Löschung der Rück-AV vorzunehmen.

    Lieber einen Frosch küssen als eine Kröte schlucken :)

  • Amann erkennt jedenfalls - im Gegensatz zu etlichen anderen Autoren - , dass es hier um die Herbeiführung eines gutgläubigen Erwerbs aufgrund der Legitimationswirkungen einer erloschenen Vollmacht geht (MittBayNot 2013, 367, 369, linke Spalte unter Ziffer III 1).

    Und zur Klarstellung nochmals:
    Weidlich und Amann erörtern die Problematik unter dem Blickwinkel der Testamentsvollstreckung. Ist keine Testamentsvollstreckung angeordnet, gehen beide Autoren - in Übereinstimmung mit der von mir vertretenen Rechtsauffassung - davon aus, dass die Vollmacht durch Konfusion erlischt, wenn der Bevollmächtigte Alleinerbe des Vollmachtgebers wird.
    Die TV-Fragen dürfen demnach nicht vom eigentlichen grundsätzlichen Problem ablenken.

    Es wäre natürlich alles sehr einfach, wenn die Erbengemeinschaft rechtsfähig wäre. Denn dann wäre die rechtsfähige Erbengemeinschaft der Vertretene und für diese könnte der Bevollmächtigte nach dem Eintritt des Erbfalls handeln, auch wenn er selbst Mitglied der Erbengemeinschaft ist. Die GbR lässt grüßen!

    Zum Fall von Thorsten:
    Ich verstehe den Sachverhalt so, dass beim Nachlassgericht nur eine Sterbefallsanzeige vorliegt, dass demzufolge vom Eintritt der gesetzlichen Erbfolge auszugehen ist und der Übernehmerin eines der beiden Kinder des Erblassers ist.
    Unter diesen Prämissen ist die der Übernehmerin erteilte Vollmacht infolge Konfusion erloschen, soweit es sie selbst - als Miterbin - betrifft.
    Ob der vorliegende Fall der "geeignete" ist, um das zuständige OLG zu einer grundsätzlichen Aussage zur Frage der Konfusion zu veranlassen, ist natürlich eine andere Frage.

  • Wenn Deine Argumentation richtig wäre, dann hätte das OLG Hamm in jedem Fall, in dem der Bevollmächtigte Alleinerbe geworden ist, die Legitimationswirkung der post- oder transmortalen Vollmacht entfallen lassen müssen. Hat es aber nicht. Es hat dies im entschiedenen Fall (Beschluss vom 10.01.2013, I-15 W 79/12) nur deshalb bejaht, weil sich der Bevollmächtigte der Alleinerbenstellung berühmt hat und im Übrigen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nicht beabsichtigt sei, über den entschiedenen Einzelfall hinaus die Verwendbarkeit postmortaler Vollmachten nach dem Tode des Vollmachtgebers etwa durch das Verlangen einzuschränken, dass der Bevollmächtigte durch einen Erbschein den Nachweis zu führen hätte, dass er nicht als Alleinerbe berufen sei.

    Hätte der Bevollmächtigte nicht angegeben, dass er als Alleinerbe in Betracht kommt, hätte er im vom OLG Hamm entschiedenen Fall mithin anhand der Vollmacht ohne weiteres handeln können.

    Die Frage ist, ob denn die Behauptung, Alleinerbe zu sein, überhaupt ausreicht, um dem GBA Anlass zu geben, vom Erlöschen der Vollmacht durch Konfusion auszugehen.

    Der BGH führt dazu in der bei Reetz im beck´schen-Online Kommentar, GBO, Stand 1.1.2014, Rubrik Vertretungsfragen, Randnummern 47g zitierten Entscheidung vom 1. 6. 1967, II ZR 150/66, NJW 1967, 2399 aus.. „Diese Vereinigung führt in der Regel. zum Erlöschen der Forderung, da niemand sein eigener Schuldner sein kann. Es ist aber nur dann gerechtfertigt, das Erlöschen der Forderung als Wirkung der Vereinigung von Forderung und Schuld eintreten oder fortdauern zu lassen, wenn der Erbe (endgültig) den Zugriff zum Nachlass hat, wodurch er sich für seine Forderung befriedigen kann.“

    Endgültig Zugriff zum Nachlass hat der Erbe jedoch erst, wenn sein Erbrecht positiv festgestellt ist.

    In einer Mitteilung des Nachlassgerichts nach § 83 GBO, insbesondere nach dessen Satz 2, liegt eine solche Feststellung nicht.

    Ich will zwar nicht so wie gehen, wie Bartsch in seiner Anmerkung zur Entscheidung des OLG Hamm in jurisPR-BKR 8/2013 Anm. 4 (wobei dessen Befürchtungen für die Kreditwirtschaft ja auch meine oben wiedergegebene Sorge berührt). Bartsch führt aus:

    „Auswirkungen für die Praxis
    Was das OLG Hamm für die Umschreibung des Grundbuchs entschieden hat, könnte auch für die Kreditwirtschaft Bedeutung erlangen. Häufig setzen sich Eheleute wechselseitig als Alleinerben ein. Ist einer von ihnen verstorben, so muss sich der überlebende Ehegatte durch Erbschein legitimieren (Nr. 5 Satz 1 AGB der Banken). Bis der erteilt ist, vergehen (mindestens) einige Wochen, in streitigen Fällen auch Monate und Jahre. Die Bank kann auf den Erbschein verzichten, wenn ihr eine beglaubigte Abschrift der letztwilligen Verfügung nebst Eröffnungsniederschrift vorgelegt wird, was aber meist auch mehrere Wochen dauert. Gerade für diese Zeit wird die Vollmacht über den Tod hinaus als unverzichtbar für den Rechtsverkehr bezeichnet (Meyer-Stolte, Rpfleger 1993, 235 m. Hinw. auf Hueck, SJZ 1948, 346); alles andere würde zu einer unerträglichen Unsicherheit führen. Mit gutem Grund wird deshalb empfohlen, für die Zeit nach dem Tod eine (Bank-)Vollmacht zu erteilen. Kommt die Witwe zur Bank, um auf der Basis der bestehenden Vollmacht die notwendigen Rechtsgeschäfte zu veranlassen, so dürfte sie allerdings besser nicht zum Ausdruck bringen, dass sie testamentarische Alleinerbin ist. Wüsste die Bank von dem Testament, so könnte sie in Zugzwang geraten, denn die Vollmacht ist erloschen und die Stellung als Alleinerbe (noch) nicht nachweisbar. Damit hätte der Ehemann, der so gut vorsorgen wollte, am Ende Verwirrung gestiftet und Stillstand verursacht (zum Stand der Meinungen vgl. Münch, FamRZ 2013, 1002).

    Aber: Wer Erbe geworden ist, steht erst sicher fest, wenn ein Feststellungsurteil (§ 256 ZPO) rechtskräftig geworden ist; selbst der Erbschein ist „nur eine Art gutachterliche Bescheinigung“ (Zimmermann, Erbrecht, Rn. 621). Das ursprüngliche Testament kann unwirksam sein, eine spätere letztwillige Verfügung Anderes vorsehen; all das muss sich erst noch herausstellen. Auch das OLG Hamm kann nur vermuten, dass der Ehemann Alleinerbe ist; es ist merkwürdig, dass es das ominöse Testament in Liechtenstein als wirksam unterstellt. Riskiert die Bank etwas, wenn sie auf der Basis der Vollmacht auszahlt, obwohl sie vermutet, dass die Witwe Alleinerbin ist? In den meisten Fällen wird sich ergeben, dass die Verfügung auf der Basis der Vollmacht durch die Alleinerbin genehmigt wurde. Und wenn der Kurs der Aktien, die die Witwe frühzeitig verkauft hat, inzwischen kräftig angezogen hat? Könnte sie sich dann auf den Standpunkt stellen, die Bank hätte seinerzeit ihrer Weisung nicht folgen dürfen, weil ihr bekannt gewesen sei, dass sie, die Bevollmächtigte, außerdem Alleinerbin sei? Ein Restrisiko bliebe.“

    Jedenfalls erscheinen mir die Folgerungen von Reetz in Randnummer 47h richtig. Dort ist ausgeführt:

    „Überträgt man das Verständnis des BGH von der erbbedingten Forderungskonfusion auf den Fall der Vertretungskonfusion (vgl zu diesem Begriff Bosak JA 2009, 596, 599), lassen sich Parallelen feststellen: auch der bevollmächtigte Alleinerbe hat nicht bereits mit dem Erbfall (endgültigen) Zugriff zum Nachlass, sondern immer erst dann, wenn er beispielsweise bei Verfügungen über ein Nachlassgrundstück den Nachweis seiner unbeschränkten Erbenstellung durch einen Alleinerbschein oder ein gleichwertiges Zeugnis führen kann (vgl § 35 Abs 1 GBO).“

    Bis dahin gilt jedenfalls Legitimationswirkung der Vollmacht.

    Zu diesem Ergebnis kommt auch Sebastian Mensch in seiner Anmerkung in der BWNotZ 3/2013, 91 ff:
    http://www.notare-wuerttemberg.de/downloads/bwnotz-3-2013.pdf

    „Der Erbe weist sich im Rechtsverkehr durch Vorlage eines Erbscheins oder durch Vorlage einer Verfügung von Todes wegen in öffentlicher Urkunde nebst Eröffnungsprotokoll aus.4 Dieses Erfordernis dient ebenfalls der Sicherung des Rechtsverkehrs. Es soll gerade nicht ausreichend sein, wenn Beteiligte, insbesondere im Grundbuchverfahren, ihre Erbenstellung behaupten und der Vertragspartner an der Erbenstellung keine Zweifel hat. Ebenfalls unzureichend wäre eine Versicherung an Eides statt, dass eine entsprechende Erbenstellung gegeben ist. Nach der hier vertretenen Ansicht kann im Falle der Vollmacht über den Tod hinaus kein anderes Ergebnis gelten. Das Erbrecht und damit die Stellung und Vertretungsmacht der Erben für den Nachlass wird mit Erbschein oder durch öffentliche Urkunde nebst Eröffnungsprotokoll nachgewiesen. Bis dieser Nachweis erfolgt ist, muss die Erbenstellung als nicht festgestellt und damit als unsicher betrachtet werden. Damit kann der Bevollmächtigte bis zur Feststellung des Erbrechts weiterhin für den oder die Erben auftreten, Rechtsgeschäfte vornehmen und Erklärungen abgeben. Dies ergibt sich aus der Legitimationswirkung der Vollmacht im Außenverhältnis und damit im Rechtsverkehr. Dem Schutz des Rechtsverkehrs ist hier Vorrang vor der Konfusion einzuräumen.“

    Und mit Reetz bleibt zu fragen: „warum sollte der Erblasser sein Interesse an Kontinuität und Handlungsfähigkeit nur mit Hilfe eines „Dritt-Bevollmächtigten“ durchsetzen können?“ Schließlich sei „immer zu beachten, dass nicht nur der Alleinerbe, sondern gerade auch der personenverschiedene Erblasser und Vollmachtgeber durch die Vollmachtserteilung auf den Alleinerben ein eigenes, berechtigtes und beachtenswertes Interesse verfolgt. Er will regelmäßig die uneingeschränkte Kontinuität bei der Verwaltung seines Nachlasses sicherstellen (hierzu mit Beispielen MünchKommBGB/Zimmermann BGB Vor § 2197 Rn 9), indem er seinen Alleinerben ohne weitere Nachweise der Erbenstellung und ggfs ohne Rücksicht auf Fragen der Verfügungsbefugnis über Nachlassgegenstände bereits mit dem Eintritt des Erbfalls handlungsfähig stellt“

    Lieber einen Frosch küssen als eine Kröte schlucken :)

  • Mit dieser Begründung lässt sich jedwedes zwingendes Recht außer Kraft setzen: Der Erblasser will es so, also muss es zulässig sein und auch so funktionieren!

    Das Problem bei der vorliegenden Konfusionsproblematik scheint mir zu sein, dass das OLG Hamm mit seinen im Grundsatz zutreffenden rechtlichen Ausführungen auf halbem Weg stehengeblieben ist. Man kann nicht einerseits - zutreffend - feststellen, dass die Vollmacht mangels anderweitiger gesetzlicher Regelung durch Konfusion erlischt und dass es auch keinen Fortbestand ihrer Legitimationswirkungen gibt, gleichzeitig aber andererseits bejahen, dass diese - bereits verneinte - Legitimationswirkung nur verloren geht, wenn der Bevollmächtigte dies selbst zugesteht.

    Ein Letztes: Selbst die zahlreichen Gegner meiner Rechtsauffassung gestehen zu, dass ein Erbnachweis erforderlich ist, wenn aufgrund des Handelns des post- oder transmortal Bevollmächtigen eine Eintragung erfolgen soll, die von der Voreintragung der Erbfolge abhängig ist (z. B. die Bestellung eines Grundpfandrechts). Aber ist es wirklich schlüssig und konsequent, die Führung eines Erbnachweises vom Erfordernis oder von der Entbehrlichkeit der - rein verfahrensrechtlich vorgeschriebenen - Voreintragung der Erbfolge abhängig zu machen? Nach meiner Ansicht ist es dies nicht, weil das Erfordernis eines Erbnachweises nicht davon abhängt, ob die beantragte Eintragung nur mit oder auch ohne Voreintragung der Erbfolge erfolgen kann. Denn die Frage, ob eine Voreintragung vonnöten ist, ist für das Erfordernis des Nachweises der Erbfolge ohne Belang, weil immer feststehen muss, dass die jeweilige Verfügung durch den Berechtigten erfolgt.

  • Nur der Vollständigkeit halber:

    Der grundbuchliche Vollzug eines Rechtsgeschäftes, das ein Bevollmächtigter aufgrund einer trans- oder postmortal wirkenden Vollmacht des verstorbenen eingetragenen Berechtigten vornimmt, ist auch dann nicht von einem Erbnachweis nach § 35 GBO abhängig, wenn der Bevollmächtigte Miterbe ist.

    OLG Schleswig, Beschluss vom 15.7.2014 - 2 W 48/14 = FGPrax 2014, 206

    Lieber einen Frosch küssen als eine Kröte schlucken :)

  • Nur der Vollständigkeit halber:

    Der grundbuchliche Vollzug eines Rechtsgeschäftes, das ein Bevollmächtigter aufgrund einer trans- oder postmortal wirkenden Vollmacht des verstorbenen eingetragenen Berechtigten vornimmt, ist auch dann nicht von einem Erbnachweis nach § 35 GBO abhängig, wenn der Bevollmächtigte Miterbe ist.

    OLG Schleswig, Beschluss vom 15.7.2014 - 2 W 48/14 = FGPrax 2014, 206

    Die Entscheidung ist auch in Rpfleger 2015, 9 veröffentlicht, wo ich sie (ab S. 11) ablehnend besprochen habe.

  • Zur Frage der Konfusion s. auch das Gutachten des DNotI im DNotI-Report 9/2015, 65 ff

    Die eigentlichen grundsätzlichen Fragen werden dabei aber nicht erschöpfend erörtert. Von meinen diesbezüglichen Ausführungen wird nur die Entscheidungsanmerkung in Rpfleger 2015, 11 erwähnt, während auf meine grundsätzlichen Ausführungen in notar 2013, 137 (159 ff.) und Rpfleger 2014, 651 (656) nicht eingegangen wird.

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