Wer soll Ersatznacherbe sein?

Meine Kollegin hat hier folgendes notarielles Testament:

"Ich, Ehemann, setze meine Ehefrau zu meiner Vorerbin ein. Sie ist befreit. Der Nacherbfall soll mit dem Tod der Vorerbin eintreten.

Nacherbe ist unser ältestes eheliches Kind, ersatzweise für den Fall, dass das Kind vor mir verstirbt, unser nächstältestes Kind.

Falls ich kinderlos versterbe, ist meine Ehefrau Vollerbin.

Meine Ehefrau hat das Recht, nach meinem Tod aus dem Kreis unserer ehelichen Kinder in Abänderung meiner angeordneten Nacherbeneinsetzung ein Kind auszuwählen und zum Nacherben meines Nachlasses einzusetzen, dass nach seiner Persönlichkeit, seiner Ausbildung oder Erfahrung in der Lage ist, den landwirtschaftlichen Betrieb fortzusetzen und gehörig zu bewirtschaften."

Bei dem Grundbesitz handelte es sich einmal um einen Hof. Der Hofvermerk wurde jedoch gelöscht. Nunmehr beantragt die Ehefrau einen Erbschein und macht von ihrem Wahlrecht gebrauch. Sie hat eine Tochter (A) als Nacherbin bestimmt. Es gibt insgesamt 4 Kinder. Die ausgewählte Nacherbin ist die jüngste Tochter.

Meine Kollegin hat um Stellungnahme zur Vererblichkeit des Nacherbenanwartschaftsrecht bzw. zu eventuellen Ersatznacherben gebeten. Nunmehr schreibt die Ehefrau, dass Ersatznacherbin eine weitere Tochter (B) sein soll.

Mhm...so ganz befriedigend ist das ja nicht....darf sie die Ersatznacherbin überhaupt bestimmen? Was ist, wenn beide Töchter vor dem Tod der Ehefrau wegfallen würden?

Ich denke es gibt hier folgende Alternativen:
1. Man geht von der Vererblichkeit aus; Ersatznacherben existieren nicht
2. Man nimmt einen Vermerk auf, dass die Ersatznacherben (entsprechend der obigen Anordnung des Erblassers) von der Ehefrau noch bestimmt werden können. Wenn die Nacherbin wegfällt, kann eine Bestimmung ja noch nachgeholt werden.
3. Sie bestimmt eine Reihenfolge an Ersatznacherben. "1. Kind B; 2. Kind C; 3. Kind D" Und falls sie ein Kind für nicht geeignet hält, lässt sie das weg.

Habt ihr vielleicht irgendwelche Ideen oder Anregungen!? Vielleicht haltet ihr eine Alternative für absolout ausgeschlossen oder ihr habt noch einen anderen Gedanken!?

Mal eine Gegenfrage:

Steht § 2065 Abs. 2 BGB nicht der Anordnung, dass die Ehefrau den Nacherben bestimmen soll, entgegen?

Nach unserer Ansicht nicht, da die Bestimmung des Erben durch einen Dritten dann möglich ist, wenn der Personenkreis aus dem der Dritte auswählen kann und die Gesichtspunkte für die Auswahl so begrenzt sind, dass die Bezeichung dem Dritten keinen Spielraum lässt (s.Palandt zu § 2065 Rn. 8).

Oder liegen wir falsch?

Richtig, der Personenkreis ist eingegrenzt und die sachlich entscheidenden Gesichtspunkte sind ebenfalls festlegt. Also dürfte § 2065 Abs. 2 BGB dem nicht entgegenstehen.
Allerdings wenn es doch gar kein Hof mehr ist, können die genannten Gesichtspunkte für die Auswahl eines anderen Nacherben doch außer Betracht gelassen werden...
Sorry, aber ich habe einfach schon ein Problem damit, dass die Ehefrau einen abweichenden Nacherben bestimmt hat!

Für die überwiegende Rechtsprechung ist es möglich, dass der Erbe von einer anderen Person bezeichnet wird, wenn sowohl der Kreis der möglichen Erben als auch die Auswahlkriterien ausreichend klar angeordnet wurden. Beides ist hier der Fall. Als Nacherben kommen nur die ehelichen Kinder in Betracht. Das Auswahlkriterium entspricht dem aus dem Landwirtschaftsrecht, was zulässig ist. Zu klären wäre jedoch, ob noch ein landwirtschaftlicher Betrieb vorhanden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es noch ein Hof im Sinn der Höfeordnung ist, zumal der Erblasser keine solche Beschränkung vornahm. Sollte ein solcher Betrieb nicht mehr exisiteren, wäre im Wege der Auslegung festzustellen, ob der Erblasser die Auswahlbefugnis auch für den Fall wollte. Für die Auswahlerklärung soll § 2198 BGB entsprechend anzuwenden sein, aber dazu gibt es auch andere Meinungen.

Eine Vererblichkeit des Nacherbenrechts wird angesichts der Vorstellungen des Erblassers zu seinen möglichen Nacherben auszuschließen sein. Sofern die von der Vorerbin bezeichnete Nacherbin und Ersatznacherbin vor dem Nacherbfall wegfallen würden, wäre wieder die ursprüngliche Anordnung des Erblassers zu berücksichtigen.

Entschuldigt bitte, dass ich erst jetzt schreibe...

Es handelt sich noch um einen landwirtschaftlichen Betrieb. Die bestimmte Tochter (A) und auch die meisten der anderen Kinder haben auch eine landwirtschaftliche Ausbidlung abgeschlossen.

Die Bestimmung der Nacherbin (A) hat die Ehefrau bei der Aufnahme des Erbscheinsantrag vor meiner Kollegin vorgenommen. Die Ersatznacherbin (B) wurde von ihr schriftlich bestimmt.