Löschung Testamentsvollstreckervermerk

Wer nach eigener Aussage nicht mehr als Testamentsvollstrecker amtiert, kann kaum gleichzeitig für sich in Anspruch nehmen, als noch amtierender Testamentsvollstrecker einen Nachlassgegenstand freizugeben. Und ein seriöser Testamentsvollstrecker wird im Wissen, dass sein Amt beendet ist, auch keine solche vorgebliche Freigabeerklärung abgeben, nur um dem Erben mit der Überwindung rein grundbuchrechtlicher Schwierigkeiten einen Gefallen zu tun.

Das "sich kümmern" muss daher zu einem Zeitpunkt ansetzen, zu welchem die Testamentsvollstreckung noch materiell besteht und der ernannte Testamentsvollstrecker auch noch materiell amtiert.

Zitat von Cromwell

Wer nach eigener Aussage nicht mehr als Testamentsvollstrecker amtiert, kann kaum gleichzeitig für sich in Anspruch nehmen, als noch amtierender Testamentsvollstrecker einen Nachlassgegenstand freizugeben. Und ein seriöser Testamentsvollstrecker wird im Wissen, dass sein Amt beendet ist, auch keine solche vorgebliche Freigabeerklärung abgeben, nur um dem Erben mit der Überwindung rein grundbuchrechtlicher Schwierigkeiten einen Gefallen zu tun.

Das "sich kümmern" muss daher zu einem Zeitpunkt ansetzen, zu welchem die Testamentsvollstreckung noch materiell besteht und der ernannte Testamentsvollstrecker auch noch materiell amtiert.

Vielen Dank für deine Antwort.

Mein Gedankengang ist folgender:

Entweder ist die TV noch nicht beendet: Dann ist eine Freigabe möglich, sollte der TV nicht sein Amt niedergelegt haben. Gegen eine Amtsniederlegung sollte das bei der Freigabeerklärung vorzulegende TV-Zeugnis sprechen.

Oder die TV ist beendet: Dann kann ich erst recht den TV-Vermerk löschen. Eine trotzdem erklärte Freigabe geht dann natürlich ins Leere. Nichtsdestoweniger steht bei beiden Varianten im Falle einer erklärten Freigabeerklärung fest, dass das Grundstück nicht mehr der TV unterliegt.

Ganz so einfach ist es nicht.

Denn die Löschung des TV-Vermerks kommt nur aufgrund Unrichtigkeitsnachweis in Betracht. Und die Tatsachen, die zur Unrichtigkeit des Grundbuchs führen, müssen in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden.

Beteht die TV und amtiert der TV noch, führt die von ihm unter Nachweis seines TV-Amtes in der Form des § 29 GBO erklärte Freigabe selbstverständlich zur Unrichtigkeit des Grundbuchs im Hinblick auf den noch eingetragenen TV-Vermerk.

Ist die TV dagegen beendet (mit der Folge, dass auch der TV nicht mehr amtiert), müssen die Beendigungsgründe in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden. Gelingt dies nicht, bleibt nur der Unrichtigkeitsnachweis über einen neuen Erbschein (ohne TV-Vermerk) oder über einen Einziehungsbeschluss mit entsprechender Begründung. Eine Einziehung des TV-Zeugnisses gibt es in diesem Fall nicht, weil es kraft Gesetzes von selbst kraftlos wird.

Läge dann nicht ein Fall von Offenkundigkeit i.S.d. § 29 GBO vor, sodass auf einen urkundlichen Nachweis verzichtet werden könnte? Wir wissen in dem vom mir beschriebenen Fall ja definitiv, dass das Grundbuch hinsichtlich des eingetragenen TV-Vermerks unrichtig ist. Die Forderung nach einem Erbschein mutet daher etwas förmelnd an.

Ein Problem in der Praxis ist zudem häufig, dass der TV-Vermerk aufgrund eines notariellen Testaments eingetragen worden ist. In diesem Falle müsste allein für die Löschung des TV-Vermerks ein Erbschein beantragt werden. Diese Tatsache allein wäre allerdings natürlich kein Grund auf dessen Vorlage zu verzichten.

Zitat von Inverus

Läge dann nicht ein Fall von Offenkundigkeit i.S.d. § 29 GBO vor, sodass auf einen urkundlichen Nachweis verzichtet werden könnte? Wir wissen in dem vom mir beschriebenen Fall ja definitiv, dass das Grundbuch hinsichtlich des eingetragenen TV-Vermerks unrichtig ist. Die Forderung nach einem Erbschein mutet daher etwas förmelnd an.

Ein Problem in der Praxis ist zudem häufig, dass der TV-Vermerk aufgrund eines notariellen Testaments eingetragen worden ist. In diesem Falle müsste allein für die Löschung des TV-Vermerks ein Erbschein beantragt werden. Diese Tatsache allein wäre allerdings natürlich kein Grund auf dessen Vorlage zu verzichten.

Woher wisst ihr dies definitiv?

Habe ich bereits oben geschrieben:

Entweder ist die TV noch nicht beendet: Dann ist eine Freigabe möglich, sollte der TV nicht sein Amt niedergelegt haben. Gegen eine Amtsniederlegung sollte das bei der Freigabeerklärung vorzulegende TV-Zeugnis sprechen.

Oder die TV ist beendet: Dann kann ich erst recht den TV-Vermerk löschen. Eine trotzdem erklärte Freigabe geht dann natürlich ins Leere. Nichtsdestoweniger steht bei beiden Varianten im Falle einer erklärten Freigabeerklärung fest, dass das Grundstück nicht mehr der TV unterliegt.

Ich wüsste nicht, warum in diesem Fall noch zweifelhaft sein sollte, dass das Grundstück nicht mehr der TV unterliegt.

Einen Entweder/Oder-Nachweis kennt das Grundbuchrecht nicht.

Maßgeblich ist die zutreffende Rechtslage, aus der sodann die Erfordernisse für eine Löschung des Vermerks resultieren. Und wenn die Freigabeerklärung wegen bereits eingetretener materieller Beendigung der TV ins Leere geht, ist es genauso, als wenn es diese Erklärung nicht gäbe. Es bleibt daher beim Erfordernis des förmlichen Nachweises der Beendigungsgründe.

Sehe ich anders, da der Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit i.S.d. § 22 GBO zweifellos erbracht wäre. Zu bedenken gebe ich hierbei, dass es gar keine Rolle spielt, durch welchen Rechtsgrund die Grundbuchunrichtigkeit letztlich eingetreten ist.

Wenn ein transmortal Bevollmächtigter handelt, dessen Vollmacht durch Konfusion erloschen ist, weil er den Vollmachtgeber als Alleinerbe beerbt hat, kannst Du auch nicht auf den Erbnachweis i.S. des § 35 GBO verzichten, nur weil er in der einen oder in der anderen Eigenschaft handeln könnte.

Wie schon gesagt: Das Grundbuchrecht kennt einen solchen Entweder/Oder-Nachweis nicht.

Zitat von Cromwell

Wenn ein transmortal Bevollmächtigter handelt, dessen Vollmacht durch Konfusion erloschen ist, weil er den Vollmachtgeber als Alleinerbe beerbt hat, kannst Du auch nicht auf den Erbnachweis i.S. des § 35 GBO verzichten, nur weil er in der einen oder in der anderen Eigenschaft handeln könnte.

Wie schon gesagt: Das Grundbuchrecht kennt einen solchen Entweder/Oder-Nachweis nicht.

Wenn mir eine transmortale Vollmacht in Ausfertigung oder Urschrift eingereicht wird, würde ich gar keinen Erbnachweis anfordern. Mangels Einreichung eines Erbnachweises (so die von Dir geschilderte Sachverhaltsschilderung) würde ich im Übrigen auch gar nichts von dem Erlöschen der Vollmacht durch Konfusion mitbekommen.

Durch eine nachlassgerichtliche Mitteilung nach § 83 GBO schon.
Und das ist auch die Regel, jedenfalls dann, wenn der Bevollmächtigte nicht unmittelbar nach dem Erbfall zu einer Verfügung schreitet.

Vorher würdest Du im Normalfall nicht einmal vom Tod des Eigentümers etwas verfahren, es sei denn, der transmortal Bevollmächtigte wäre - wie in dem vom OLG Hamm zutreffend entschiedenen Fall - so ungeschickt, sich in der notariellen Urkunde selbst der Alleinerbeneigenschaft nach dem verstorbenen Eigentümer zu berühmen.

Im hiesigen Bezirk bekommt man eine Sterbefallsmitteilung und evtl. eine beglaubigte Abschrift des Testamentseröffnungsprotokolls samt privatschriftlichen Testament vorgelegt. Die Fälle, in denen ein Erbschein bzw. ein öffentliches Testament vorhanden ist, lasse ich mal außen vor, da in diesen Fällen ohnehin ein Erbnachweis vorliegen würde, sodass das Erlöschen der Vollmacht durch Konfusion bewiesen wäre.

Habe ich aber nur die Sterbefallsmitteilung bzw. eine beglaubigte Abschrift des Testamentseröffnungsprotokolls mitsamt des privatschriftlichen Testaments würde ich immer noch nicht die Wirksamkeit der transmortalen Vollmacht anzweifeln, da ja gerade der (grundbuchrechtlich verwertbare) Erbnachweis weiterhin fehlt.

Die Entscheidung des OLG Hamm würde mich aber trotzdem interessieren. Könntest Du mir die Fundstelle geben?

OLG Hamm FamRZ FamRZ 2013, 1513 m. Anm. Dutta = DNotZ 2013, 689 m. Anm. Keim = FGPrax 2013, 148 = openJur 2013, 20356 = MittBayNot 2013, 395 m. Anm. Amann MittBayNot 2013, 367 = ZEV 2013, 341 m. Anm. Lange sowie Erörterung der Problematik bei Bestelmeyer notar 2013, 147, 159 ff. und Rpfleger 2014, 641, 656.

Bei Deiner Einschätzung übersiehst Du nach meiner Ansicht, dass eintragungshindernde Tatsachen nicht dem Formzwang des § 29 GBO unterliegen. Wenn Du also davon Kenntnis erlangst, dass der transmortal Bevollmächtigte aufgrund eines privatschriftlichen Testaments zum Alleinerben des Vollmachtgebers berufen ist, musst Du sehr wohl vom Erlöschen der Vollmacht infolge Konfusion ausgehen. Hieraus ergibt sich dann zwangslos die Notwendigkeit des - dann alleine denkbaren - Erbnachweises i.S. des § 35 GBO. Genauso hat es das OLG Hamm auch zutreffend entschieden, auch wenn diese Entscheidung - meist von Notarseite - etliche Kritik erfahren hat, weil sie die Verwendbarkeit von transmortalen Vollmachten zu beeinträchtigen droht und auch zu Recht beeinträchtigt.

s. dazu auch Weidlich, „Grundstücksverfügungen mittels Vollmachten über den Tod hinaus“, ZEV 2016, 57 ff.
mit Darstellung der Ansichten, ob bei einem Alleinerben oder Miterben ein Erbschein erforderlich ist (in Fußn. 56: verneinend: Amann MittBayNot 2013, 367 (371); Keim DNotZ 2013, 692 (694 f.); iE ebenso Zimmer ZEV 2013, 307 (312); Lange ZEV 2013, 343; bejahend Bestelmeyer Rpfleger 2014, 641 (656); 2015, 11 ff.)

Ich sagte bereits, dass die Ansicht des OLG Hamm - überwiegend von Notarseite - kritisch gesehen wird. In dem zitieren Aufsatz stimmt Weidlich allerdings ausdrücklich der Grundthese zu, dass eine post- oder transmortale Vollmacht im Fall der Alleinerbenstellung des Bevollmächtigten erlischt und dass sie teilweise erlischt, wenn der Vollmachtnehmer lediglich zum Miterben des Vollmachtgebers berufen ist. Dass Weidlich gleichwohl keinen Erbnachweis für erforderlich hält, liegt an der besagten Entweder/Oder-Erwägung, die das OLG Hamm jedoch zu Recht verworfen hat.

Cromwell

Vielen Dank zunächst für die Fundstelle. Beim Fall des OLG Hamm sehe ich inzwischen auch ein Bedürfnis für die Vorlage eines Erbscheins. Allerdings glaube ich nicht, dass dieser Fall mit dem zunächst behandelten Fall (Löschung des TV-Vermerk nach Einreichung einer Freigabeerklärung) vergleichbar ist.

Das OLG Hamm führt in seiner Begründung aus: "Auf dieser Grundlage ist allerdings absehbar, dass die Auflassungserklärung des Beteiligten zu 1) im rechtlichen Ergebnis wirksam ist und die Eintragung des Eigentumswechsels auf der vorliegenden Eintragungsgrundlage nicht zur Unrichtigkeit des Grundbuchs führen würde. Dieser Gesichtspunkt kann jedoch grundbuchverfahrensrechtlich nicht ausreichen, weil der Antragsteller nach § GBO § 29 Abs. GBO § 29 Absatz 1 S. 2 GBO gegenüber dem Grundbuchamt den Nachweis seiner Verfügungsbefugnis durch öffentliche Urkunden positiv und vollständig zu führen hat. Die Sicherheit des Grundbuchverkehrs lässt keine Einschränkung dieses Grundsatzes zu, solange nur absehbar ist, dass die Vornahme der beantragten Eintragung nicht zur Unrichtigkeit des Grundbuchs führt."

In dem Fall des OLG Hamm kann es nämlich keine "Entweder/Oder-Schlussfolgerung" geben. Es bleibt weiterhin die (abstrakte) Möglichkeit, dass der Alleinerbe gar nicht bewilligungsberechtigt gewesen ist. Nehmen wir nur mal an, dass die transmortale Vollmacht durch Konfusion erloschen wäre und eine Testamentsvollstreckung angeordnet worden wäre. Eine weitere Problematik bestünde, wenn der Alleinerbe lediglich Vorerbe ist und demzufolge auch ein Nacherbenvermerk in das Grundbuch eingetragen werden müsste.

In unserem gemeinsamen Ausgangsfall hinsichtlich der Löschung des TV-Vermerks ist es hingegen nachgewiesen und nicht nur absehbar, "dass die Vornahme der beantragten Eintragung nicht zur Unrichtigkeit des Grundbuchs führt" (vgl. Begründung des OLG Hamm oben).

Ergänzung: Unsere Meinungsverschiedenheit resultiert im Übrigen meines Erachtens daher, dass Du in § 22 GBO eine Tatbestandsvoraussetzung hinein interpretierst, die es eben nicht gibt. Alleinige Tatbestandsvoraussetzung ist dort nun mal lediglich, dass die Grundbuchunrichtigkeit nachgewiesen wird. § 22 GBO fordert hingegen nicht, dass der Grund für die Grundbuchunrichtigkeit nachgewiesen wird. Dass der Grund für die Grundbuchunrichtigkeit in der Regel im Zuge des Nachweises der Grundbuchunrichtigkeit nachgewiesen wird, ist zunächst erstmal ohne Belang und zumindest kein Grund eine (m.E. rechtswidrige) Ergänzung des § 22 GBO um eine weitere nicht geschriebene Tatbestandsvoraussetzung vorzunehmen. Hierfür besteht im Übrigen auch rechtspolitisch kein Anlass, da die "Sicherheit des Grundbuchverkehrs" nicht in Gefahr gerät.

Ich bleibe daher dabei: Da die Grundbuchunrichtigkeit in unserem besprochenen Fall i.S.d. § 22 GBO nachgewiesen wäre, könnte die Löschung des TV-Vermerks erfolgen.

Selbst bei einer Grundbuchberichtigung mittels einer - bei der Löschung eines TV-Vermerks nicht in Betracht kommenden - Berichtigungsbewilligung muss die Grundbuchunrichtigkeit schlüssig dargelegt werden. Dies ohne die Angabe der Ursache für die Grundbuchunrichtigkeit schlechterdings nicht denkbar.

Für den Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit müssen die eine Beendigung der Testamentsvollstreckung herbeiführenden Umstände (z. B. eine Erledigung aller Aufgaben) in der Form des § 29 GBO nachgewiesen sein. Die bloße Behauptung des TV, dass alle TV-Aufgaben erledigt sind und daher eine Beendigung der Testamentsvollstreckung eingetreten sei, genügt hierfür - unstreitig - nicht.

Das OLG München (Rpfleger 2005, 661) hat einen Fall entschieden, bei welchem die Aufgabenerledigung in der Form des § 29 GBO nachgewiesen war und zusätzlich noch eine formgerechte Freigabeerklärung des Testamentsvollstreckers vorlag. Hier hätte aber jeder der beiden Löschungsgründe für sich alleine (!) zur Löschung des TV-Vermerks geführt, weil beiderlei Voraussetzungen in der Form des § 29 GBO nachgewiesen waren. Es lag also keine Entweder/Oder-Fallgestaltung vor, über die wir hier vorliegend diskutieren.

Muss der Zugang der Freigabe durch den Testamentsvollstrecker -§2217 BGB- dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden?

(Im Fall des OLG München, Beschl. v. 16.11.2015 – 34 Wx 178/15 FGPrax 2016, 66, beck-online wurde die Freigabe in Gegenwart der Miterben erklärt)

Bei mir erklärt TV (überlebendern Ehegatte) zu Niederschrift des Notariats/Nachlassgerichts das Amt anzunehmen, beantragt die Erbfolge (Erbvertrag; Kinder des Erblassers Erben) einzutragen und gibt eines der Nachlass-Grundstücke aus seiner Verwaltung als TV frei.
(TV ist lt. Erbvertrag für Verwaltung des Nachlasses zuständig. Zur Auseinandersetzung oder Verfügung über Grundbesitz ist er nicht berechtigt)

(Nicht-) Eintragung des TV-Vermerks?

Vorrangig ist nach meiner Ansicht die Frage, ob der Erblasser den Testamentsvollstrecker mit einem dinglichen Freigabeverbot belegt hat. Denn wenn der TV nicht über Grundbesitz nicht verfügen darf, weshalb sollte er ihn dann mit zumindest verfügungsähnlicher Wirkung freigeben können?

Vgl. AG Starnberg Rpfleger 1985, 57.

Bejaht man ein dingliches Freigabeverbot, kann sich der TV nur mit Zustimmung aller Erben über es wirksam hinwegsetzen, genauso wie er die ihm ebenfalls untersagte Erbauseinandersetzung ebenfalls nur mit Zustimmung aller Erben vornehmen könnte.