BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 213/07 -
HGB § 129 a; GmbHG § 32 a Abs. 1; InsO § 39 Abs. 1 Nr. 5 -
jeweils in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung siehe nun § 39, § 44a und § 35 InsO.
a) Auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als Gesellschafter hat, bei der ein persönlich haften-der Gesellschafter eine natürliche Person ist, ist § 129 a HGB a.F. entsprechend anzuwenden, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft vor Inkrafttreten des MoMiG (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 eröffnet wurde.
b) Wird ein Gesellschafterdarlehen durch "Stehenlassen" in der Krise der Gesellschaft in funktionales Eigenkapital umqualifiziert und steht fest, dass der Gesellschafter, dem die Gesellschaft für dieses Darlehen eine Sicherheit eingeräumt hat, seine - vom Gesetz in der Insolvenz der Gesellschaft zurückgestufte - Darlehensrückzahlungsforderung dauerhaft nicht mehr durchsetzen kann, ist er wegen Wegfalls des Sicherungszwecks auf Verlangen der Gesellschaft zur Freigabe der Sicherheit verpflichtet (vgl. Sen.Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115).
OLG Naumburg
LG Magdeburg