Testamentsauslegung im GB

Wie hier ausgeführt
https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…7959#post997959
kann das GBA einen Erbschein zur Eintragung des Nacherbenvermerks dann nicht verlangen, wenn dieser die Person der Nacherben nicht ausweisen könnte.

Vorliegend steht hingegen fest, wer Nacherbe sein soll, allerdings ist zweifelhaft, ob das nichteheliche Kind D auch dazu gehören soll. Diese Zweifel lassen sich durch Auswertung des Urkundsentwurfs, der daraufhin vorgenommenen Änderungen (Zitat. „Vor der Beurkundung war hinsichtlich des Kindes D eine Korrektur der Urkunde vorgenommen worden“) und der Erklärungen der überlebenden Testierenden beheben. Das ist mE allerdings Sache des Nachlassgerichts im Rahmen der Erteilung eines Erbscheins. Der Leitsatz des OLG Köln 2. Zivilsenat, Beschluss vom 04.11.1987, 2 Wx 40/87, lautet: „Wenn ein Vorerbe als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wird, müssen die Nacherben im Nacherbenvermerk namentlich benannt werden. Dem Grundbuchamt muss die Berechtigung der Nacherben nach GBO § 35 Abs 1 nachgewiesen werden. Das Grundbuchamt ist berechtigt, die Vorlage eines Erbscheines zu verlangen, wenn im notariellen Erbvertrag die Nacherben nicht namentlich benannt sind (vergleiche BayObLG München, 1982-12-22, BReg 2 Z 88/82, DNotZ 1984, 502).“

Unter Hinweis auf diese Entscheidung führt Reymann im jurisPK-BGB Band 5, 7. Auflage 2014, Stand 16.12.2015, in § 2269 RN 232 aus: „Ein weiterer Fall für die Erforderlichkeit eines Erbscheins kann vorliegen, wenn in einem notariellen Testament nur die „Kinder“ bzw. „Abkömmlinge“ der Ehegatten (ohne namentliche Bezeichnung) eingesetzt sind, die Schlusserben aber nicht allein durch Auslegung ermittelt werden können.419“

Ich würde daher einen Erbschein verlangen.

Soweit es alleine um die Nichtbenennung der Abkömmlinge geht, entspricht die Auffassung meiner Vorredner nicht der herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur.

Bestelmeyer notar 2013, 147, 149/150:

B. Nachweis der Erbfolge durch letztwillige Verfügung und Eröffnungsniederschrift

I. Gesetzliche Regelung

Nach § 35 Abs. 1 S. 2 HS 1 GBO kann der Erbnachweis ohne Erbschein geführt werden, wenn die Erbfolge auf einer in einer öffentlichen (in der Regel: notariellen) Verfügung von Todes wegen beruht und neben der besagten letztwilligen Verfügung auch die dazugehörige nachlassgerichtliche Eröffnungsniederschrift vorgelegt wird.[1] Das Grundbuchamt kann in diesen Fällen nur einen Erbschein verlangen, wenn es die Erbfolge aufgrund der genannten Unterlagen nicht als nachgewiesen erachtet (§ 35 Abs. 1 S. 2 HS 2 GBO). In welchen Fällen die Grundbuchämter von diesem rechtlichen „Hintertürchen“ Gebrauch machen dürfen, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, den man je nach Regelungsgehalt, Inhalt und Auslegungsbedürftigkeit der betreffenden letztwilligen Verfügung so oder anders beurteilen kann. Der in vielen Fällen entstehende Streit im Hinblick auf die Notwendigkeit eines Erbscheins ist somit bereits in der Konzeption des Gesetzes angelegt, weil es sich bei einem gesetzlichen Regel-/Ausnahmeverhältnis naturgemäß so verhält, dass die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine nachweiserleichternde Ausnahme eingreift, aufgrund der bestehenden unterschiedlichen Interessenlagen auch uneinheitlich beantwortet wird. Wie sie im Einzelfall zutreffend zu beantworten ist, lässt sich nur anhand der im Anwendungsbereich der Norm bestehenden grundbuchamtlichen Prüfungspflichten erschließen.

II. Prüfungspflicht des Grundbuchamts

1. Restriktive Rechtsauffassungen

In früherer Zeit herrschte für den Umfang der Prüfungspflicht des Grundbuchamts im Hinblick auf den Inhalt und die Auslegung der zum Zweck der Grundbuchberichtigung vorgelegten letztwilligen Verfügungen die restriktive Auffassung vor, dass das Grundbuchamt zum Nachweis der Erbfolge stets einen Erbschein verlangen könne, wenn die Erben oder Nacherben nicht namentlich benannt sind („die Kinder“), wenn für die Erbfolge der Eintritt von Umständen maßgeblich ist, die außerhalb der letztwilligen Verfügung liegen (bedingte Erbeinsetzungen) oder wenn es um die Anwendung von gesetzlichen Auslegungsregeln geht, weil diese erst zum Zuge kommen, wenn die individuelle Auslegung zu keinem Ergebnis führt.[2] Dieser restriktive Denkansatz wird von einer Mindermeinung bis in die neueste Zeit vertreten.[3]

2. Aktuelle obergerichtliche Rechtsprechung

Im Gegensatz zur vorgenannten restriktiven Rechtsauffassung steht die aktuelle obergerichtliche Rechtsprechung praktisch einhellig auf dem Standpunkt, dass das Grundbuchamt zum Nachweis der Erbfolge nur dann einen Erbschein verlangen kann, wenn nach erschöpfender rechtlicher Würdigung auch schwieriger Rechtsfragen, nach Beiziehung und Auswertung der einschlägigen Nachlassakten, nach Berücksichtigung auch vom Nachlassgericht anzuwendender gesetzlicher Auslegungsregeln, unter Einbeziehung naheliegender Erfahrungssätze und allgemein bekannter oder offenkundiger Tatsachen, nach Würdigung vorgelegter Personenstandsurkunden sowie nach der einer notariellen[4] eidesstattlichen Versicherung der Beteiligten zugänglichen Nachweisführung im Hinblick auf ausschließlich negative erbfolgerelevante Tatsachen immer noch konkrete und nicht lediglich abstrakte Zweifel an der eingetretenen Erbfolge verbleiben, die im Einzelfall durch notwendige und nur im Erbscheinsverfahren mögliche weitere Ermittlungen im Hinblick auf für die Testamentsauslegung bedeutsame tatsächlicheUmstände geklärt werden können.[5]

3. Stellungnahme

Der absolut herrschenden obergerichtlichen Rechtsauffassung zur Reichweite der Prüfungspflicht des Grundbuchamts bei der Prüfung und Auslegung von notariellen letztwilligen Verfügungen ist zuzustimmen, weil das Grundbuchamt im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 1 S. 2 GBO mit der rechtlichen Beurteilung der eingetretenen Erbfolge im Ergebnis nachlassgerichtliche Aufgaben wahrnimmt und mit dem Grundbuchvollzug der Erbfolge ebenso wie das erbscheinserteilende Nachlassgericht eine Entscheidung trifft, an die sich im Falle ihrer Unrichtigkeit ein gutgläubiger Erwerb anschließen kann (§§ 2365 ff. BGB einerseits und §§ 891 ff. BGB andererseits). Diese in der Entscheidungsfindung und in den Entscheidungswirkungen zutage tretende Vergleichbarkeit des nachlassgerichtlichen und des grundbuchamtlichen Verfahrens lässt es ohne Weiteres als zutreffend erscheinen, dass das Grundbuchamt für die Beurteilung der Erbfolge von eben jener Kenntnis und von eben jener Nachweisführung auszugehen hat, mit der sich auch das Nachlassgericht im Erbscheinsverfahren zufrieden geben müsste (vgl. § 2356 Abs. 2 S. 1 BGB). Gegen diese Ansicht lässt sich insbesondere nicht begründeterweise einwenden, dass die eidesstattliche Versicherung mit Ausnahme der explizit gesetzlich geregelten Fälle[6] im Grundbuchverfahren kein zulässiges Nachweismittel darstellt,[7] weil im vorliegenden Kontext nicht der positive Urkundennachweis von Eintragungsvoraussetzungen im Anwendungsbereich des § 29 GBO, sondern die Nachweisführung im Hinblick auf förmlich schlechthin nicht nachweisbare negative Tatsachen (etwa die beim Ableben des überlebenden Elternteils zu belegende Nichtgeltendmachung des Pflichtteilsanspruchs gegenüber dem erstverstorbenen Elternteil) in Frage steht.

Soweit die Oberlandesgerichte zu einzelnen typischen Fallgestaltungen unterschiedliche Auffassungen im Hinblick auf das Erfordernis der Vorlegung eines Erbscheins vertreten, beruhen diese unterschiedlichen Ansichten in der Regel nicht auf divergierenden Auffassungen zum Umfang der Prüfungspflicht des Grundbuchamts, sondern auf einer unterschiedlichen Beurteilung der Frage, ob alle im Einzelfall entscheidungserheblichen Umstände von der erfolgten Nachweisführung umfasst sind oder ob insoweit noch dem nachlassgerichtlichen Erbscheinsverfahren vorbehaltene Ermittlungen in tatsächlicher Hinsicht erforderlich sind. Die hiernach maßgebliche Grenze zwischen Entscheidungsreife und noch erforderlichen Ermittlungen ist nicht immer einfach zu ziehen, sodass auch unter Zugrundelegung der „auslegungsfreundlichen“ Auffassungen der Oberlandesgerichte noch viele Fallgestaltungen verbleiben, bei welchen an der Notwendigkeit des Nachweises der Erbfolge durch einen Erbschein kein Weg vorbeiführt, weil die vorliegenden auslegungsbedürftigen notariellen letztwilligen Verfügungen nicht als Erbnachweis geeignet sind.

III. Einzelne Fallgestaltungen

1. Nicht namentlich benannte Abkömmlinge

Zum Nachweis der Erben-, Ersatzerben-, Schlusserben-, Nacherben- oder Ersatznacherbenstellung von in der notariellen letztwilligen Verfügung nicht namentlich benannten Abkömmlingen des Erblassers oder der testierenden Ehegatten („meine/unsere Kinder, ersatzweise ihre Abkömmlinge“) ist es nach zutreffender herrschender obergerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich ausreichend, wenn das zum Erblasser bestehende Verwandtschaftsverhältnis der jeweiligen Abkömmlinge durch formgerechte Personenstandsurkunden nachgewiesen und eine notarielle eidesstattliche Versicherung abgegeben wird, wonach der Erblasser, die testierenden Ehegatten oder vorverstorbene Kinder keine weiteren Abkömmlinge hinterlassen haben, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass zur Feststellung der Erbfolge noch Ermittlungen in tatsächlicher Hinsicht erforderlich sind und des Weiteren kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass sich im Erbscheinsverfahren auch das Nachlassgericht mit der besagten eidesstattlichen Versicherung begnügen würde.[8] Demgegenüber verlangt das OLG Köln in diesen Fällen für den Nachweis der Erbfolge die Vorlegung eines Erbscheins, ohne sich mit der gegenteiligen überwiegenden Rechtsprechung auseinanderzusetzen.[9]

Hält man im Hinblick auf das Nichtvorhandensein weiterer Abkömmlinge die Abgabe einer notariellen eidesstattlichen Versicherung mit dem beschriebenen Inhalt für ausreichend, so ist diese Versicherung je nach Sachlage entweder vom überlebenden Ehegatten oder – nach dessen Ableben – von den als Erben in Betracht kommenden Abkömmlingen abzugeben, wobei sich im letztgenannten Fall die Frage stellt, ob beim Vorhandensein mehrerer (bekannter) Kinder die eidesstattliche Versicherung eines oder einzelner dieser Kinder ausreicht[10] oder ob die Richtigkeit der gemachten Angaben von allen (bekannten) Kindern an Eides Statt zu versichern ist.[11] Im Interesse einer größtmöglichen Richtigkeitsgewähr erscheint Letzteres zutreffend,[12] auch wenn es in besonders gelagerten Einzelfällen (z. B. bei Auslandswohnsitz eines Abkömmlings) durchaus denkbar sein mag, entsprechend der auch im Erbscheinsverfahren möglichen Verfahrensweise auf die eidesstattliche Versicherung einzelner – jedoch nicht aller – Abkömmlinge zu verzichten (vgl. § 2356 Abs. 2 S. 2 BGB).

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[1] Letztwillige Verfügung(en) und Eröffnungsniederschrift(en) sind jeweils in beglaubigter Abschrift vorzulegen.
[2] Vgl. nur Güthe/Triebel, GBO, 6. Aufl., § 35 Rn 50, 56, mit ausführlichen Hinweisen zur älteren Rechtsprechung.
[3] Vgl. insbesondere Meikel/Roth, GBO, 10. Aufl., § 35 Rn 109 ff., 111, 116 ff., 130 ff.
[4] Es besteht keine grundbuchamtliche Zuständigkeit für die Beurkundung der eidesstattlichen Versicherung: BayObLG, Beschl. v. 8.6.2000 – 2 Z BR 29/00, Rpfleger 2000, 451 = FGPrax 2000, 179 = DNotZ 2001, 385; OLG München, Beschl. v. 12.1.2012 – 34 Wx 501/11, DNotZ 2012, 461 = NotBZ 2012, 179.
[5] BayObLG, Beschl. v. 3.1.1974 – 2 Z 68/73, Rpfleger 1974, 434; OLG Stuttgart, Beschl. v. 10.9.1991 – 8 W 227/91, Rpfleger 1992, 154; OLG Schleswig, Beschl. v. 15.7.1999 – 2 W 113/99, Rpfleger 1999, 533 = FGPrax 1999, 206; OLG Schleswig, Beschl. v. 19.7.2006 – 2 W 109/06, Rpfleger 2006, 643 (m. Anm. Peißinger, Rpfleger 2007, 195) = FGPrax 2006, 248; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.1.2010 – I-3 Wx 217/09, Rpfleger 2010, 321 = FGPrax 2010, 114 = ZEV 2010, 98; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 12.2.2010 – 3 W 4/10, Rpfleger 2010, 365 = FGPrax 2010, 183 = ZEV 2010, 199; OLG Hamm, Beschl. v. 27.5.2010 – I-15 W 212/10, ZEV 2010, 596; OLG Hamm, Beschl. v. 8.2.2011 – 15 W 27/11, FGPrax 2011, 169 = ZEV 2011, 592 = MittBayNot 2012, 146 m. Anm. Reimann; OLG Hamm, Beschl. v. 5.4.2011 – I-15 W 34/11, Rpfleger 2011, 494 (m. Anm. Jurksch, Rpfleger 2011, 665) = FGPrax 2011, 223; OLG München, Beschl. v. 12.1.2012 – 34 Wx 501/11, DNotZ 2012, 461 = NotBZ 2012, 179; OLG München, Beschl. v. 25.1.2012 – 34 Wx 316/11, FamRZ 2012, 1092; KG, Beschl. v. 6.3.2012 – 1 W 10/12, FamRZ 2012, 1517; OLG Braunschweig, Beschl. v. 30.8.2012 – 2 W 138/12; OLG München, Beschl. v. 11.12.2012 – 34 Wx 433/12, BeckRS 2013, 01178 = openJur 2013, 2450 m. Anm. Litzenburger, FD-ErbR 2013, 341829. Ebenso LG Bochum, Beschl. v. 3.12.1991 – 7 T 661/91, Rpfleger 1992, 194 m. Anm. Meyer-Stolte; LG Koblenz, Beschl. v. 19.9.1994 – 2 T 551/94, MittRhNotK 1995, 67.
[6] Vgl. § 35 Abs. 3 GBO, §§ 18 Abs. 1 S. 2 HS 2, 20 GBMaßnG.
[7] Zur Unzulässigkeit der eidesstattlichen Versicherung als Urkundenbeweis vgl. Demharter, GBO, 28. Aufl., § 1 Rn 51 m. w. N.
[8] OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.9.1985 – 20 W 442/85, Rpfleger 1986, 51 m. Anm. Meyer-Stolte; OLG Schleswig, Beschl. v. 15.7.1999 – 2 W 113/99, Rpfleger 1999, 533 = FGPrax 1999, 206 = ZEV 2000, 34; BayObLG, Beschl. v. 8.6.2000 – 2 Z BR 29/00, Rpfleger 2000, 451 = FGPrax 2000, 179 = DNotZ 2001, 385; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.1.2010 – I-3 Wx 217/09, Rpfleger 2010, 321 = FGPrax 2010, 114 = ZEV 2010, 98; OLG Hamm, Beschl. v. 27.5.2010 – I-15 W 212/10, ZEV 2010, 596; OLG Hamm, Beschl. v. 5.4.2011 – I-15 W 34/11, Rpfleger 2011, 494 (m. Anm. Jurksch, Rpfleger 2011, 665) = FGPrax 2011, 223; OLG Frankfurt, Beschl. v. 20.10.2011 – 20 W 548/10, FamRZ 2012, 1591;OLG München, Beschl. v. 12.1.2012 – 34 Wx 501/11, DNotZ 2012, 461 = NotBZ 2012, 179; OLG München, Beschl. v. 25.1.2012 – 34 Wx 316/11, FamRZ 2012, 1092; OLG München, Beschl. v. 11.12.2012 – 34 Wx 433/12, BeckRS 2013, 01178 = openJur 2013, 2450 m. Anm. Litzenburger, FD-ErbR 2013, 341829.
[9] OLG Köln, Beschl. v. 15.8.2012 – 2 Wx 211/12 (für die Fallgestaltung der Pflichtteilsklausel noch offen gelassen von OLG Köln, Beschl. v. 14.12.2009 – 2 Wx 59/09, Rpfleger 2010, 263 = FGPrax 2010, 82 = ZEV 2010, 97 = RNotZ 2010, 263 m. Anm. Böttcher). Generell ablehnend Meikel/Roth, GBO, 10. Aufl., § 35 Rn 117 ff., der bei seinem Umkehrschluss zu § 35 Abs. 3 GBO aber übersieht, dass dort die ausnahmsweise Entbehrlichkeit des positiven Nachweises der Erbfolge geregelt ist und dass das, was im Hinblick auf die Zulässigkeit der eidesstattlichen Versicherung sogar in positiver Hinsicht gilt, demzufolge erst recht für den Nachweis negativer Tatsachen zu gelten hat.
[10] In diesem Sinne OLG Düsseldorf (Beschl. v. 4.1.2010 – I-3 Wx 217/09, Rpfleger 2010, 321 = FGPrax 2010, 114) sowie das Gutachten DNotI-Report 2006, 109, 111.
[11] OLG Schleswig, Beschl. v. 15.7.1999 – 2 W 113/99, Rpfleger 1999, 533 = FGPrax 1999, 206 = ZEV 2000, 34; OLG Hamm, Beschl. v. 8.2.2011 – 15 W 27/11, FGPrax 2011, 169 = ZEV 2011, 592 = MittBayNot 2012, 146 m. Anm. Reimann (zur Pflichtteilsklausel); OLG München, Beschl. v. 12.1.2012 – 34 Wx 501/11, DNotZ 2012, 461 = NotBZ 2012, 179; OLG München, Beschl. v. 11.12.2012 – 34 Wx 433/12, BeckRS 2013, 01178 = openJur 2013, 2450 m. insoweit abl. Anm. Litzenburger, FD-ErbR 2013, 341829; OLG Frankfurt, Beschl. v. 17.1.2013 – 20 W 413/12 (zur Pflichtteilsklausel); Hügel/Wilsch, GBO, 2. Aufl., § 35 Rn 108.
[12] Auch das Nachlassgericht würde sich in diesen Fällen (entgegen Litzenburger, FD-ErbR 2013, 341829) zu Recht nicht mit einer eidesstattlichen Versicherung einzelner Abkömmlinge zufrieden geben.

Deshalb schrieb ich ja:

Soweit es alleine um die Nichtbenennung der Abkömmlinge geht, ...

Ich würde mich gern mit folgendem neuen Fall hier anschließen:
- Erbvertrag von 1985 zwischen Erblassen und Mutter - Erbeinsetzung von Sohn S nur für Grundstück
- gemein. Testament von 1990 zwischen Erblasser und 2. Ehefrau - Erbeinsetzung von 2. Ehefrau F
- Ehefrau gibt eine Anfechtungserklärung bezügl. Erbvertrag ab und beantrag Erbschein, der sie als Alleinerbin ausweist

- Erbscheinsantrag wird zurückgewiesen - dagegen Beschwerde beim OLG
- OLG weist die Beschwerde zurück. Aus den Gründen ergibt sich, dass die Ehefrau nicht Alleinerbin ist. Sohn S ist auch Miterbe

Mit liegt nun ein Erbteilsübertragungsvertrag von Sohn S auf 2.Ehefrau F vor. Ich habe zum Nachweis der Erbfolge einen Erbschein angefordert. Der Notar sagt nun, dass dieser nicht erforderlich ist, da sich die Erbfolge aus der Entscheidung des OLG`s ergibt.
In dieser OLG-Entscheidung wurde also die Beschwerde gegen die Ablehnung eines Erbscheins für F als Alleinerbin zurückgewiesen. Aus den Gründen ergibt sich, dass die Anfechtung nicht anerkannt wurde und als Erben S und F in Betracht kommen.

Darf ich als Grundbuchamt nun aufgrund der Begründung einer OLG-Entscheidung die Anfechtungserklärung bewerten und den vorliegenden Erbvertrag und das gem. Testament entsprechend auslegen, dass S und F Erben sind. Und somit dann keinen Erbschein mehr anfordern ?

Wenn sich aus der OLG-Entscheidung ergibt, dass weder der Erbvertrag von 1985, noch das (offenbar beurkundete) gemeinsame Testament von 1990 als Erbnachweis ausreichen, dann fehlt es an einem nach § 35 GBO verwertbaren Erbnachweis. Also bleibt nur die Vorlage eines Erbscheins. Der Umstand, dass das OLG meint, als Erben kämen S und F in Betracht (!), kann den (positiven) Erbnachweis nicht ersetzen, da selbst ein Urteil kein taugliches Mittel zum Nachweis der Erbfolge darstellt (s. Gutachten des DNotI im DNotI-Report 5/2012, 34, 35). Auch das Nachlassgericht wäre lediglich an ein zivilrechtliches Feststellungsurteil gebunden (s. OLG München, Beschluss v. 08.03.2016 – 31 Wx 386/15)
http://www.gesetze-bayern.de/Content/Docume…N-04623?hl=true

Danke!
Habe zwar nicht gefragt, aber genau diese Antwort hilft mir weiter

Prinz, vielen Dank für die gute Antwort mit den entsprechenden Nachweisen.

Ich häng meinen Fall mal hier ran:

Es liegen 2 Testamente der eingetragenen Eheleute vor. Ein gemeinsames aus 1970 und - nach Versterben des EM - ein Einzeltestament aus 2012. Da aus dem gemeinsamen Testament nicht erkennbar war, ob die Verfügungen der Eheleute bezüglich der Schlusserben wechselbezüglich waren oder ob die EF diesbezüglich nach dem Tod des EM neu verfügen konnte, hab ich zur GBberichtigung nach der EF einen Erbschein verlangt. Der im Testament der EF von 2012 eingesetzte Alleinerbe legt mir daraufhin einen Beschluss des Nachlassgerichts vor, mit dem der Erbscheinsantrag der Schlusserben aus dem gemeinschaftlichen Testament zurückgewiesen wird. Begründet wird das damit, dass zu einer besonders engen Verbindung zwischen EM und den Schlusserben nichts vorgetragen wurde. Letzter Satz der Begründung: "Die Erbfolge richtet sich daher nach dem Testament von 2012." Ich find, das klingt schon recht eindeutig. Trotz der Ausführungen von Prinz: Würdet ihr an dem verlangten Erbschein festhalten oder nunmehr aufgrund des Testaments von 2012 berichtigen?

Vielen Dank!