Änderung Teilungserklärung - Eigenurkunde Notar

Notarielle Eigenurkunden sind zulässig (und hier auch gängige Praxis), wenn der Notar damit von ihm beurkundete oder beglaubigte Erklärungen nachträglich berichtigt/ergänzt oder zu Grundbuchzwecken inhaltlich anpasst (BeckOK GBO/Otto GBO § 29 Rn. 180; Schöner/Stöber Rdnr. 164). Ein Verstoß gegen § 6 BeurkG vermag ich darin nicht zu erkennen.

Ich sehe das anders. ME kommt eine notarielle Eigenurkunde bei Beurkundung der Auflassung nicht in Betracht. Da bei der Umwandlung von GemEig. in SE und umgekehrt die Auflassung zu erklären ist, kann dies der Notar nicht mit einer Eigenurkunde bewerkstelligen.

Wie hier ausgeführt
https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post668582

setzt die Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt die Einigung aller Wohnungseigentümer in der Auflassungsform des § 4 WEG voraus.

Diese Einigung in der Auflassungsform ist bislang nicht erklärt. Also ist sie noch zu beurkunden.

Wie hier ausgeführt

https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…l=1#post1052676

ist der Notar an der Beurkundung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BeurkG gehindert.

Eine notarielle Eigenurkunde scheidet mithin aus (BayObLG, FGPrax 2001, 57/59, Reithmann, MittBayNot 2001, 226/228, BGH, aaO).

Zitat von K.N.

..Das hier ist doch keine Auflassung! ..

Dass es zur Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und umgekehrt materiell-rechtlich der Auflassung bedarf, kann eigentlich nicht zweifelhaft sein.

Kral führt dazu im Beck'schen Online-Kommentar GBO, Hrsg. Hügel, Stand 01.09.2015, Sonderbereiche WEG RN 164 aus: „Für die Umwandlung von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum gelten die gleichen Anforderungen wie für den umgekehrten Fall (Schöner/Stöber Rn 2967 mwN). Erforderlich sind Auflassung und Eintragung ins Grundbuch.“

Wie der BGH im Urteil vom 5. 10. 1998, II ZR 182/97 = DNotZ 1999, 661/664, zum Entstehen von gemeinschaftlichen Eigentum bei einer Unterteilung ausführt, (Zitat) „muss gemeinschaftliches Eigentum begründet und damit zugunsten und zu Lasten aller Miteigentümer der Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums verändert werden. Dies kann nicht ohne die formgerechte (§ 4 Abs. 1 und 2 WEG; § 925 BGB) Mitwirkung aller Betroffenen geschehen (vgl. BayObLGZ 1995, 399/4027; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 7. Aufl., § 4 Rdn. 40; Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 4 Rdn. 2f.).“

Zur Umwandlung von Sondereigentum in Gemeinschaftseigentum ist daher sachenrechtlich gemäß § 4 Abs. 1 und 2 WEG der Einigung aller Wohnungseigentümer in der Form der Auflassung erforderlich (BayObLG, Beschluss vom 16. 12. 1997, 2Z BR 10/97 = DNotZ 1999, 665).

Davon zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit das Grundbuchamt das Vorliegen der Auflassung zu prüfen hat. Dies wird in der Literatur unterschiedlich gesehen. Then führt dazu in Spielbauer/Then, WEG, 2. Auflage 2012, § 4 RN 4 aus: „§ 4 Abs. 2 verweist auf die Form der Auflassung, nicht aber auf die grundbuchmäßige Behandlung. ^18
18 Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 4 Rn. 5; a.A.: Staudinger-Rapp, § 4 Rn. 4; Bärmann/Pick/Merle, § 4 Rn. 6; Münch*Komm-Commichau , § 4 Rn. 27.

Hügel führt dazu im Beck'schen Online-Kommentar BGB, Stand: 01.11.2015, § 4 WEG RN 4 aus:
„Da die vertragliche Begründung von Wohnungseigentum jedoch eine sachenrechtliche Eigentumszuordnung bewirkt und zudem § 4 auf die Auflassungsform verweist, ist es gerechtfertigt, § 20 GBO zumindest entspr anzuwenden (Meikel/Böttcher § 20 GBO Rn 58; Bauer/v. Oefele/Kössinger 20 GBO Rn 66; KEHE/Munzig § 20 GBO Rn 15).“

Das entspricht der Kommentierung von Rapp im Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2005, § 4 WEG RN 4: „Die Einigung über die Einräumung oder Aufhebung des Sondereigentums muss dem Grundbuch in der Formvorschrift des § 20 GBO nachgewiesen werden. Eine reine Eintragungsbewilligung in der Form der §§ 19, 29 GBO genügt nicht (Pick, in: B/P/M Rn 6; MünchKomm/Commichau Rn 5; Erman/Grziwotz Rn 1; aA Weitnauer/Briesemeister Rn 5; Niedenführ/Schulze Rn 2; BGB-RGRK/Augustin Rn 4; OLG Zweibrücken OLGZ 1982, 263). Da Sondereigentum Grundstückseigentum ist, sind alle sich hierauf beziehenden Vorschriften – einschließlich § 20 GBO – anwendbar, auch wegen der Verweisung in § 4 Abs 2.“

Also ist die vor einem Notar erklärte Einigung nachzuweisen (s. Commichau im Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2013, § 4 WEG RN 10).

Und der Notar kann nun einmal nach § 6 BeurkG nicht seine eigenen, namens der Vertragsteile abgegebenen Erklärungen beurkunden.

Reithmann führt in seiner Anmerkung zum B. des OLG Frankfurt/Main vom 11.1.2001, 20 W 255/
2000, in der MittBayNot 2/2001, 225/228
http://www.notare.bayern.de/fileadmin/file…yNot_2001_2.pdf
aus:

„Die notarielle Eigenurkunde kommt allerdings nur für Erklärungen in Betracht, für die materiell-rechtlich eine besondere Form nicht vorgeschrieben ist. Anders bei der Auflassung: Hier geht es um die Errichtung einer Zeugnisurkunde über Erklärungen der Vertragsteile. Hierfür gilt, anders als für die Niederlegung eigener Erklärungen des Notars in Schriftform, die Ausschlussvorschrift des § 6 BeurkG. Beteiligt i.S. des § 6 BeurkG ist jeder, dessen „im eigenen oder fremden Namen abgegebenen Erklärungen beurkundet werden sollen“

Und bei dieser „Beteiligung“ geht es lediglich um die formelle und nicht auch um die materielle Beteiligung (s. Litzenburger im Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand 01.11.2015, § 6 BeurkG RNern 7, 8; Lerch, Beurkundungsgesetz, 5. Auflage 2016, § 4 RN 5)

Lediglich bei der Doppelvollmacht wird davon eine Ausnahme gemacht (s. Gutachten des DNotI vom 30.12.1998, DNotI-Report 1998, 169 ff und Beschluss des BGH vom 02. Dezember 2015, XII ZB 283/15).

Daher kann der Notar auch dann, wenn ihm entsprechende Vollmachten erteilt sind, nicht in der Form der Eigenurkunde selbst Auflassungen erklären (s. Otto im Beck'schen Online-Kommentar GBO, Hrsg. Hügel, Stand: 01.09.2015, § 29 RN 182 unter Zitat Meikel/Hertel GBO § 29 Rn 521; BeckOK Hügel/Hügel GBO § 20 Rn 51).“