Vorsorgevollmacht

  • Ich habe mal wieder das leidige Problem einer Vorsorgevollmacht, die erst bei Geschäftsunfähigkeit gelten soll. Eine im Außenverhältnis unbeschränkte Gültigkeit ist nicht vereinbart. Da die Geschäftsunfähigkeit nicht in Form des § 29 GBO nachgewiesen werden kann, also für mich wertlos.

    Wie sieht es jedoch aus, wenn die Vollmacht noch den Passus enthält, dass diese in Kraft tritt, wenn der Notar den Bevollmächtigten eine Ausfertigung erteilt. Diese Ausfertigung darf der Notar erst erteilen, wenn diesem die Geschäftsunfähigkeit nachgewiesen ist. Sofern mir der Notar also eine Ausfertigung vorlegt, kann ich die Vollmacht dann akzeptieren? Ich denke doch nicht, oder? :gruebel:

  • Ich denke, das ist zu trennen.

    Die Vollmacht selbst wird durch Erteilung der Ausfertigung wirksam. Sie ist aber immer noch bedingt und der Eintritt der Bedingung im GB-Verfahren nicht nachweisbar.

    Im Übrigen denke ich nicht, dass der Notar sich die Geschäftsunfähigkeit nachweisen lässt, bevor er eine Ausfertigung erteilt.

  • Sofern mir der Notar also eine Ausfertigung vorlegt, kann ich die Vollmacht dann akzeptieren? Ich denke doch nicht, oder? :gruebel:

    Die Vollmacht würde ich nicht akzeptieren, auch wenn der Notar eine Ausfertigung vorlegt. Die Geschichte ist leider erledigt.

    Aber wir haben hier einen Notar der Anfang 2015 immer noch solche Vollmachten den Leuten unterjubelt und nun (Anfang 2016) fragt, was wir!!!!!? da machen können.

    :cup: Man sollte - wenigstens versuchen - stets bemüht zu sein. :schreiben

  • Die Lösung ist die Bestellung eines rechtlichen Betreuers, der dann -ggf. mit betreuungsgerichtlicher Genehmigung- die Grundbucherklärungen abgibt. Ist zwar teuer -Betreuungsgutachten ist erforderlich-, aber der Notar ist ja haftpflichtversichert.

  • Sofern mir der Notar also eine Ausfertigung vorlegt, kann ich die Vollmacht dann akzeptieren? Ich denke doch nicht, oder? :gruebel:

    Die Vollmacht würde ich nicht akzeptieren, auch wenn der Notar eine Ausfertigung vorlegt. Die Geschichte ist leider erledigt.

    Aber wir haben hier einen Notar der Anfang 2015 immer noch solche Vollmachten den Leuten unterjubelt und nun (Anfang 2016) fragt, was wir!!!!!? da machen können.


    :wechlach: Das "Wir" kenne ich nur zu gut!

  • [QUOTE=Tequila;1066314Wie sieht es jedoch aus, wenn die Vollmacht noch den Passus enthält, dass diese in Kraft tritt, wenn der Notar den Bevollmächtigten eine [I]Ausfertigung[/I] erteilt. Diese Ausfertigung darf der Notar erst erteilen, wenn diesem die Geschäftsunfähigkeit nachgewiesen ist. [/QUOTE]
    Ein weiterer untauglicher Versuch, sich vor der Wahrheit zu verstecken, dass die Vollmacht halt entweder im Außenverhältnis unbeschränkt gültig sein muss oder im Grundbuchverfahren nicht verwendbar ist.

    Siehe auch: die "durch Stellung eines Löschungsantrags durch den Notar auflösend bedingte" Auflassungsvormerkung, die den betroffenen Kollegen früher oder später auch noch um die Ohren fliegen wird.

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  • Ich bin von den obigen Ansichten (noch) nicht überzeugt.

    Eine Vorsorgevollmacht kann auch unter einer Bedingung erteilt werden; in solchen Fällen muss der Eintritt der Bedingung durch öffentliche Urkunden nachgewiesen werden (s. z. B. OLG München, Beschluss vom 16. 12. 2009 - 34 Wx 97/09; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 27.10.2014 - 20 W 252/14 unter Zitat: Senat FamRZ 2014, 1661; OLG Naumburg Rpfleger 2014, 310 [OLG Naumburg 08.11.2013 - 12 Wx 45/13]).

    Zwar wäre ein Passus, wie von Kropp, „Die Vorsorgevollmacht“ in FPR 2012, 9/13 vorgeschlagen („Im Außenverhältnis ist die Vollmacht mit den genannten Einschränkungen/unbeschränkt gültig. Damit ist insbesondere der Nachweis gegenüber dritten Personen, denen diese Vollmacht vorgelegt wird, dass die Vollmachtgeber auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung ihre Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht mehr besorgen können oder wollen oder dass die Vollmachtgeber geschäftsunfähig sind oder dass Zweifel an ihrer Geschäftsfähigkeit bestehen, nicht erforderlich“) hilfreich.

    Wenn jedoch auf andere Weise in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden kann, dass die Bedingung eingetreten ist, dann ist die Vollmacht durchaus verwendungsfähig. Dazu führt das OLG Schleswig im Beschluss vom 21. 12. 2009, 2 W 178/09, aus (Hervorhebung durch mich):

    „Wenn eine Vollmacht unter der aufschiebenden Bedingung steht, dass der Vollmachtgeber geschäftsunfähig wird (bzw. wie hier: krankheitsbedingt seine Angelegenheiten nicht mehr besorgen kann), kann der Nachweis des Bedingungseintritts im Grundbuchverfahren nicht durch ein ärztliches Attest erbracht werden (OLG Köln, FGPrax 2007, 102 = ZEV 2007, 592; Renner, MittBayNot 2008, 53; Demharter, § 18 Rdnr. 3, § 19 Rdnr. 77). Vielmehr wäre der Nachweis grundsätzlich nur durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens möglich, also durch eine Beweisaufnahme, die dem Grundbuchamt bzw. dem Senat als BeschwGer. wegen § 29 GBO verwehrt ist (vgl. OLG Köln, FGPrax 2007, 102 = ZEV 2007, 592). Der Urkundenbeweis nach § 29 GBO kann auch nicht etwa dadurch erbracht werden, dass Urkunden vorgelegt werden, die schriftliche Erklärungen eines medizinischen Sachverständigen bzw. eines Arztes als Zeugen enthalten. Derartige Urkunden erbringen auch dann, wenn es sich um öffentliche Urkunden handelt, nicht den Beweis für die inhaltliche Richtigkeit der Erklärung, sondern nur für deren Abgabe (vgl. nur OLG Hamm, Rpfleger 1984, 276; KG, Rpfleger 2009, 147 = DNotZ 2009, 546; Demharter, § 1 Rdnr. 51).
    (2) Hier könnte die zitierte Bedingung in der Vollmacht vom 16. 10. 2007 (s. oben I) allerdings möglicherweise so ausgelegt werden, dass die Wirksamkeit der Vollmacht – entgegen dem Wortlaut des ersten Satzes – nicht vom tatsächlichen Vorliegen der genannten medizinischen Voraussetzungen abhängen soll, sondern dass die Bedingung (rein formal) in der Abgabe einer entsprechenden Erklärung durch den behandelnden Arzt liegt. Wenn die Bedingung lediglich in der bloßen Abgabe einer bestimmten Erklärung besteht, kann der Bedingungseintritt durchaus in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden, und zwar nach § 29 I 1 GBO in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form (BayObLG, MittRhNotK 1988, 96 betreffend die Bestätigung einer Bank über die Auszahlung eines dort auf einem bestimmten Konto hinterlegten Betrags).“

    Vorliegend ist anstelle der Abgabe einer bestimmten Erklärung vorgesehen, dass der Nachweis des Bedingungseintritts dadurch erbracht wird, dass der Notar eine Ausfertigung der Vollmacht erteilt (Zitat: „Diese Ausfertigung darf der Notar erst erteilen, wenn diesem die Geschäftsunfähigkeit nachgewiesen ist“). Da diese Ausfertigung erteilt wurde, liegt mE ein Nachweis in der Form des § 29 I GBO vor. Dass sich der Notar die Geschäftsunfähigkeit ggf. durch ein medizinisches Sachverständigengutachten nachweisen lassen muss, ist nicht zum Erfordernis des Nachweises des Bedingungseintritts gemacht worden.

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  • Vorliegend ist anstelle der Abgabe einer bestimmten Erklärung vorgesehen, dass der Nachweis des Bedingungseintritts dadurch erbracht wird, dass der Notar eine Ausfertigung der Vollmacht erteilt (Zitat: „Diese Ausfertigung darf der Notar erst erteilen, wenn diesem die Geschäftsunfähigkeit nachgewiesen ist“). Da diese Ausfertigung erteilt wurde, liegt mE ein Nachweis in der Form des § 29 I GBO vor. Dass sich der Notar die Geschäftsunfähigkeit ggf. durch ein medizinisches Sachverständigengutachten nachweisen lassen muss, ist nicht zum Erfordernis des Nachweises des Bedingungseintritts gemacht worden.


    Da der Notar, wie ja von der Rechtsprechung vielfach (zurecht) festgestellt, kein medizinischer Sachverständiger ist, liegt m.E. auf der Hand, dass der Notar gar nicht prüfen kann, ob jemand geschäftsfähig ist oder nicht. Von daher ist auch die Erteilung der Ausfertigung ohne Belang.

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  • So sehe ich das auch. Und ob hier als "Brücke" so ohne weiteres eine beschränkte Betreuung eingerichtet werden kann, da hege ich auch so meine Zweifel, da beim Vorliegen einer Vollmacht die Betreuung ausgeschlossen ist.

  • Gabriele Müller (DNotI) führt in ihrer Anmerkung zu den Entscheidungen des OLG Köln vom 10. 4. 2007, 2 Wx 20/07, und des OLG Koblenz vom 8. 3. 2007, 5 U 1153/06, in der ZEV 2007, 595/597 aus: „Soll zum Schutz des Vollmachtgebers eine vorzeitige Ingebrauchnahme der Vollmacht verhindert werden, gibt es hierfür – jenseits der aufschiebenden Bedingung – andere Gestaltungslösungen (vgl. zur sog. „Ausfertigungssperre” oder „Schubladenlösung” z. B. G. Müller, DNotZ 1997, 100, 109 ff. m. w. N.; Keim, in: Münchn. Anwaltshdb. ErbR, 2. Aufl. 2007, § 44 Rn. 9 ff.).“

    Die vorstehend genannte Ausfertigungslösung wird von Bühler, BWNotZ 1990, 2 ff, propagiert. Dazu führt Gabriele Müller in ihrem Beitrag „Altersvorsorgevollmacht – Gestaltung ihres Inkrafttretens“ in der DNotZ 1997, 100/110 aus (Hervorhebung durch mich):

    „Wird die Vollmacht notariell beurkundet, so eröffnet dies die weitere Gestaltungsmöglichkeit, die Wirksamkeit der Vollmacht davon abhängig zu machen, dass der Bevollmächtigte eine Ausfertigung dieser Urkunde besitzt (Bedingtheit der Vollmacht). Gleichzeitig wird der beurkundende Notar nach § 51 Abs. 2 BeurkG angewiesen, dem (bzw. den) Bevollmächtigten nur unter bestimmten Bedingungen Ausfertigungen der Vollmachtsurkunde zu erteilen, etwa nach Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über das Vorliegen der Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers oder über Zweifel hierüber...“

    Darauf dürfte auch die vorliegende Gestaltung beruhen.

    Anders als tom meint, ist nicht bestimmt, dass der Notar die Geschäftsunfähigkeit feststellen muss (was er nicht kann), sondern dass er die Ausfertigung der Vollmacht erst erteilen darf, wenn ihm die Geschäftsunfähigkeit nachgewiesen wird. Das Grundbuchamt könnte diesen Nachweis (medizinisches Sachverständigengutachten) nicht verlangen, weil es keine Beweise zu erheben hat (OLG Köln, Beschluss vom 10. 4. 2007, 2 Wx 20/07, mwN). Die Verwendungsfähigkeit der Vollmacht steht aber auch nicht unter der Bedingung, dass die Geschäftsunfähigkeit gegenüber dem GBA nachgewiesen wird. Wenn die Verwendung der Vollmacht nur unter der Bedingung stünde, dass der Vollmachtgeber geschäftsunfähig geworden ist, dann müsste das GBA in der Tat eigenständig den Nachweis des Bedingungseintritts in der Form des § 29 I GBO verlangen. Vorliegend ist die Wirksamkeit der Vollmacht aber lediglich davon abhängig gemacht worden, dass von der Vollmacht eine Ausfertigung erteilt wird. Und die Ausfertigung darf der Notar erst erteilen, wenn ihm die Geschäftsunfähigkeit nachgewiesen ist. Die Verwendung der Vollmacht steht für einen Außenstehenden damit lediglich unter der Bedingung, dass von ihr eine Ausfertigung erteilt wurde. Dieser Bedingungseintritt ist dem GBA durch die Vorlage der Vollmachtsausfertigung in der Urkundsform des § 29 I GBO nachgewiesen. Daher bin ich nach wie vor nicht davon überzeugt, dass die vorstehend geäußerten Ansichten richtig sind.

    Schließlich steht, wie creglingen zurecht ausführt, eine Vorsorgevollmacht der Bestellung eines Betreuers grundsätzlich entgegen (BGH, Beschluss vom 17.02.2016, XII ZB 499/15). Es müssten vorliegend mithin Zweifel an der Wirksamkeit der Vollmacht bestehen (BGH aaO und Beschluss vom 03.02.2016, XII ZB 425/14). Diese Zweifel können aber dann nicht bestehen, wenn die Wirksamkeit der Vollmacht ausschließlich davon abhängt, dass der Notar eine Ausfertigung dieser Vollmacht erteilt.

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  • Eine Vorsorgevollmacht steht einer Betreuerbestellung allerdings auch dann nicht entgegen, wenn die Vollmacht für das vorzunehmende Rechtsgeschäft bzw. einen bestimmten Aufgabenkreis nicht geeignet ist (z. B. privatschriftliche Vorsorgevollmacht und Grundstücksveräußerung soll erfolgen).

  • Anders als tom meint, ist nicht bestimmt, dass der Notar die Geschäftsunfähigkeit feststellen muss (was er nicht kann), sondern dass er die Ausfertigung der Vollmacht erst erteilen darf, wenn ihm die Geschäftsunfähigkeit nachgewiesen wird. Das Grundbuchamt könnte diesen Nachweis (medizinisches Sachverständigengutachten) nicht verlangen, weil es keine Beweise zu erheben hat (OLG Köln, Beschluss vom 10. 4. 2007, 2 Wx 20/07, mwN). Die Verwendungsfähigkeit der Vollmacht steht aber auch nicht unter der Bedingung, dass die Geschäftsunfähigkeit gegenüber dem GBA nachgewiesen wird. Wenn die Verwendung der Vollmacht nur unter der Bedingung stünde, dass der Vollmachtgeber geschäftsunfähig geworden ist, dann müsste das GBA in der Tat eigenständig den Nachweis des Bedingungseintritts in der Form des § 29 I GBO verlangen. Vorliegend ist die Wirksamkeit der Vollmacht aber lediglich davon abhängig gemacht worden, dass von der Vollmacht eine Ausfertigung erteilt wird. Und die Ausfertigung darf der Notar erst erteilen, wenn ihm die Geschäftsunfähigkeit nachgewiesen ist. Die Verwendung der Vollmacht steht für einen Außenstehenden damit lediglich unter der Bedingung, dass von ihr eine Ausfertigung erteilt wurde. Dieser Bedingungseintritt ist dem GBA durch die Vorlage der Vollmachtsausfertigung in der Urkundsform des § 29 I GBO nachgewiesen. Daher bin ich nach wie vor nicht davon überzeugt, dass die vorstehend geäußerten Ansichten richtig sind.


    Das mag ja alles sein.

    Aber der Notar ist kein Gericht. Es bleibt dabei, dass der Notar sich bei der hier in Rede stehenden Ausfertigungslösung die Geschäftsunfähigkeit nachweisen lassen muss. Und genau wie bei Nachweis der Geschäftsunfähigkeit im Zivilprozess, wo ja auch das Gericht auf Grund der ihm vorgelegten Beweismittel über die Frage der Geschäfts(un)fähigkeit etwa eines Vertragsbeteiligten entscheidet (und nicht etwa z.B. der Gutachter), entscheidet (!) auch hier der Notar, ob er die Geschäftsunfähigkeit für nachgewiesen hält.

    Damit ist für mich die Schwelle zwischen vorsorgender Rechtspflege (§§ 1, 24 BNotO) und gerichtlicher Tätigkeit überschritten. Der Notar gestaltet damit selbst das Recht, er hilft nicht mehr den Beteiligten dabei, es selbst zu gestalten. Einige Autoren halten diese Schwelle ja für überflüssig (siehe auch: Erbschein durch Notare, auch so eine fixe Idee gewisser Standesvertreter). Aber es gibt sie aus gutem Grund und ich hoffe, dass ich wenn sie denn wirklich einmal abgeschafft wird bereits die Altersgrenze erreicht habe.

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  • Darauf haben sich aber alle Beteiligten eingelassen. Wenn die Vollmacht im Innenverhältnis davon abhängig gemacht wird, dass von ihr nur Gebrauch gemacht werden darf, wenn der Vollmachtgeber geschäftsunfähig geworden ist oder aus sonstigen Gründen seine Angelegenheiten nicht mehr selbst besorgen kann, dann ist die Situation für den Vollmachtgeber auch keine andere, weil dann auch „kein Gericht auf Grund der ihm vorgelegten Beweismittel über die Frage der Geschäfts(un)fähigkeit entscheidet.“ Allerdings könnte dann der noch geschäftsfähige Vollmachtgeber selbst gegen den Vollmachtsmißbrauch einschreiten. Das könnte er aber auch, wenn der Notar trotz fehlender Geschäftsunfähigkeit die Vollmachtsausfertigung erteilt (s. zur Ausfertigungslösung auch Waldner/Mehler in der MittBayNot 1999, 261/262)

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  • Die vorstehend genannte Ausfertigungslösung wird von Bühler, BWNotZ 1990, 2 ff, propagiert. Dazu führt Gabriele Müller in ihrem Beitrag „Altersvorsorgevollmacht – Gestaltung ihres Inkrafttretens“ in der DNotZ 1997, 100/110 aus (Hervorhebung durch mich):

    „Wird die Vollmacht notariell beurkundet, so eröffnet dies die weitere Gestaltungsmöglichkeit, die Wirksamkeit der Vollmacht davon abhängig zu machen, dass der Bevollmächtigte eine Ausfertigung dieser Urkunde besitzt (Bedingtheit der Vollmacht). Gleichzeitig wird der beurkundende Notar nach § 51 Abs. 2 BeurkG angewiesen, dem (bzw. den) Bevollmächtigten nur unter bestimmten Bedingungen Ausfertigungen der Vollmachtsurkunde zu erteilen, etwa nach Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über das Vorliegen der Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers oder über Zweifel hierüber...“

    Darauf dürfte auch die vorliegende Gestaltung beruhen.

    Die "Ausfertigungslösung" dürfte m.E. den Fall meinen, dass die Vollmacht trotzdem im Außenverhältnis unbeschränkt ausgestaltet ist. Da der Bevollmächtigte nur mit der Ausfertigung tätig werden kann, wird der Notar vom Vollmachtgeber angewiesen, diese (nach außen unbedingte Vollmacht) erst nach Nachweis der Geschäftsunfähigkeit durch eine Arzt zu erteilen. In diesem Fall reicht mir dann die vorgelegte Ausfertigung natürlich aus.

    Im o.g. Fall tritt zwar die Vollmacht durch Erteilung der Ausfertigung in Kraft, brauchbar ist sie durch die weiterhin enthaltene Bedingung der Geschäftsunfähigkeit für das Grundbuchverfahren jedoch m.E. trotzdem nicht.

  • Es macht aber keinen Sinn, wenn der Geschäftsgegner auf einen Nachweis angewiesen wäre, der bereits gegenüber dem Notar zu erbringen ist und der bedingt, dass erst nach Erbringung dieses Nachweises eine Vollmachtsausfertigung erteilt werden darf.

    Wie Wolfsteiner in NJW 1996, 2417 ff ausführt, würde sich auf eine Vollmacht, deren Verwendung im Außenverhältnis davon abhängig wäre, dass Geschäftsunfähigkeit eingetreten ist, (Zitat): „vernünftigerweise niemand einlassen, denn wie soll der Geschäftsgegner prüfen und halbwegs zuverlässig feststellen, ob die Voraussetzung der fehlenden Geschäftsfähigkeit wirklich gegeben ist“. Wolfsteiner führt fort: „Ein relativ einfaches Verfahren besteht darin, dass der Vollmachtgeber dem Notar nur die Erteilung einer einzigen Ausfertigung der Vollmacht gestattet und dass er diese Vollmachtsausfertigung dem Bevollmächtigten nicht aushändigt, sondern sie in seinem Besitz belässt. … Eine andere Möglichkeit besteht darin, die Vollmachtsausfertigung bei einer anderen Person des Vertrauens, z.B. dem Hausarzt oder aber auch - mit Einschränkungen - dem Notar in Verwahrung zu geben, mit der Anweisung, sie an den Bevollmächtigten nur gegen Glaubhaftmachung der Geschäftsunfähigkeit herauszugeben.“

    Vorliegend muss dem Notar gegenüber die Geschäftsunfähigkeit nicht nur glaubhaft gemacht, sondern auch nachgewiesen werden, um überhaupt eine Ausfertigung der Vollmacht erteilen zu können. Dieser Umstand bedingt mE zwangsläufig, dass dann gegenüber dem Geschäftsgegner der Nachweis der Geschäftsunfähigkeit entfällt, da dieser Nachweis bereits erbracht wurde und dies durch die Vorlage der Ausfertigung dokumentiert wird. Eine etwaige zusätzliche Regelung über die Verwendungsfähigkeit bei Geschäftsunfähigkeit kann dann nur noch das Innenverhältnis betreffen.

    Zu fragen wäre lediglich, ob bei einer solchen Konstellation der Nachweis des Zugangs der Vollmacht bei dem Bevollmächtigten erforderlich ist (s. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Auflage 2012, RN 3580). Reuber führt dazu in ihrer Abhandlung, „Einreichung von Vollmachten zur elektronischen Grundakte“, BWNotZ 1/2016, 2 ff aus: „Ist beispielsweise im Rahmen einer Vorsorgevollmacht die ausdrückliche Anweisung an den Notar getroffen, Ausfertigungen nur zu Händen des Vollmachtgebers zu erteilen und an den Bevollmächtigten erst dann, wenn er gegenüber dem Notar nachweist, dass der Vollmachtgeber nicht mehr geschäftsfähig ist, kommt dadurch zum Ausdruck, dass der Vollmachtgeber keinen sofortigen Zugang der Vollmachtserklärung beim Bevollmächtigten wünscht. In diesem Fall müsste das Grundbuchamt auf einem Nachweis des Zugangs der Vollmacht in der Weise bestehen, dass der Bevollmächtigte den Besitz einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde nachweist“.

    Wenn es sich aber -wie vorliegend- um die einzige erteilte Ausfertigung handelt, ist der Besitz der Vollmacht bereits durch Vorlage dieser einzigen Ausfertigung durch den Bevollmächtigten nachgewiesen.

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