Veräußerung Grundstück durch GbR und fehlende Voreintragung eines Gesellschafters

Was sieht denn der Gesellschaftsvertrag beim Ableben eines Gesellschafters vor, in welcher Form ist er errichtet und wie lautet die transmortale Vollmacht ?

Grundsätzlich ermächtigt eine transmortale Vollmacht eines verstorbenen Gesellschafters den Bevollmächtigten zum Handeln für die Erben (OLG München, 34. Zivilsenat, Beschluss vom 15.06.2015, 34 Wx 513/13 unter Zitat OLG Dresden ZEV 2012, 339/340). Für die (hier unbekannten) Erben kann aber nur gehandelt werden, wenn entweder der Gesellschaftsvertrag eine erbrechtliche Nachfolgeklausel enthält oder aber die Gesellschaft mit dem Tod des Gesellschafters aufgelöst wurde, die Erben also in die Liquidationsgesellschaft eingetreten sind. Gibt es hingegen z. B. ein Eintrittsrecht von Vermächtnisnehmern und ist der Gesellschaftsanteil des Erblassers einem Vermächtnisnehmer zugewendet worden, kann für diesen anhand der transmortalen Vollmacht nicht gehandelt werden (s. Steiner in seiner Anmerkung zum B. des OLG Dresden vom 12.04.2011, 17 W 1272/10 und 17 W 1273/10 (=ZEV 2012, 339 = BWNotZ 5/2011, 194 ff.
http://www.notare-wuerttemberg.de/downloads/bwnotz-5-2011.pdf:
„Da die transmortale Generalvollmacht nur für und gegen die Erben wirkt aber nicht für und gegen Vermächtnisnehmer, ersetzt sie nicht die Berichtigungsbewilligung von möglichen Vermächtnisnehmern. Ob der Gesellschaftsanteil durch Vermächtnis zugewendet wurde, kann aber nicht durch einen Erbschein nachgewiesen werden….“)

Also kommt es vorliegend zunächst einmal auf den Inhalt des Gesellschaftsvertrages an.

Zitat: ...Nun steht ja nicht direkt drin, dass sie über den Tod eines Gesellschafters hinaus gilt...

Diesen Satz verstehe ich noch nicht so recht, da Du ja weiter oben angegeben hast, dass der geschäftsführenden Gesellschafterin Vollmacht über den Tod hinaus erteilt wurde („Würdet ihr die Voreintragung verlangen oder reicht mir die Auflassung der geschäftsführenden Gesellschafterin aus, der in den damaligen Eintrittsverträgen, Vollmacht über den Tod hinaus erteilt wurde“).

Der Vollmacht liegt aber offenbar ein Auftragsverhältnis zugrunde. Die geschäftsführende Gesellschafterin soll anhand der Vollmacht mit Dritten Verträge abschließen können. Ich würde daher davon ausgehen wollen, dass die Vollmacht mit dem Tode des Vollmachtgebers nicht erloschen ist (§§ 672, 168 BGB). Fischer führt dazu im Beck'schen Online-Kommentar BGB, Stand: 01.05.2016, § 672 RN 5 aus:

„Die Auslegungsregel in S. 1 hat vor allem für die Besorgung von Vermögensangelegenheiten oder die Verwaltung von Vermögen des Erblassers Bedeutung (vgl. RG JW 1929, 1647, 1648; BGH NJW 1969, 1245, 1246). Die Grundbuchämter sind auf Grund der Vermutung in § 672 S. 1 iVm § 168 S. 1 gehalten, auf Antrag des Beauftragten eine Umschreibung im Grundbuch auch nach dem Tod des Auftraggebers vorzunehmen, sofern die Vollmacht in der Form des § 29 GBO vorliegt (BayObLG MDR 1960, 59, 60; KG MDR 1971, 661).“

Wie im Falle des OLG München, Beschluss v. 15.06.2015, 34 Wx 513/13, ist die Vollmacht auf die Abgabe von Erklärungen zu Gunsten und zu Lasten der Gesellschaft gerichtet, die als Mitgesellschafter - und nicht nur als Geschäftsführer - abgegeben werden können, und zwar unter anderem zur Veräußerung des Grundvermögens. Damit ist davon auszugehen, dass es sich bei der Vollmacht um eine solche handelt, die den Schluss auf eine rechtsgeschäftliche Vollmacht zum Handeln in der Eigenschaft des Vollmachtgebers als Gesellschafter für die GbR erlaubt.

In Rz. 55 führt das OLG München aus: „Handelt ein Bevollmächtigter im Rahmen einer transmortalen Vollmacht, so ist er auch ohne Zustimmung der Erben zu einer Verfügung über Gegenstände des Nachlasses berechtigt (Senat vom 21.7.2014, 34 Wx 259/14 = RNotZ 2015, 20/21; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 3571). Ein Erbennachweis ist nicht erforderlich. Es gilt nichts anderes, wenn zwar das Grundstück selbst nicht in den Nachlass fällt, sondern im Eigentum einer GbR steht, deren Anteil zum Nachlass gehört; denn die Interessenlage ist in beiden Fällen vergleichbar (OLG Dresden ZEV 2012, 339).“.

Zur Frage der Voreintragung führt das OLG Dresden,aaO, im Beschluss vom 12. 4. 2011, 17 W 1272/10 u. 17 W 1273/10, aus:
„Eine Voreintragung (§ 39 Abs. 1 GBO) wäre nur hinsichtlich des in die Gesellschafterstellung einrückenden Vermächtnisnehmers erforderlich (Bauer, in: Bauer/v. Oefele, GBO, 2. Aufl., § 40 Rn. 6; Zeiser, in: Hügel, GBO, § 40 Rn. 2). Dagegen ist die Voreintragung der Erben (auf welche ggf. noch anzutragen wäre, RGZ 88, 345), wie bereits angesprochen nicht erforderlich. Zwar mag die Bewilligung aufgrund einer postmortal wirkenden Vollmacht nicht einer Bewilligung des Erblassers i. S. von § 40 Abs. 1 GBO gleichzusetzen sein (Bauer, § 40 Rn. 22; Zeiser, § 40 Rn. 24; a. A. Herrmann, § 39 Rn. 20). Jedenfalls ist aber unter einer Übertragung des Rechts i. S. von § 40 Abs. 1 GBO auch die Berichtigung bei außerhalb des Grundbuchs erfolgtem Rechtsübergang zu verstehen (Bauer, § 40 Rn. 17; Zeiser, § 40 Rn. 18), wie er hier erfolgt wäre. Die vom Grundbuchamt zitierte Kommentarstelle nebst Rechtsprechung (KG v. 17. 3. 1992, 1 W 165/92, NJW-RR 1993, 151; vgl. OLG München v. 27. 4. 2006, 32 Wx 67/06, FGPrax 2006, 148) betrifft den Wechsel im Gesellschafterbestand einer GbR durch Rechtsgeschäft unter Lebenden, wie er hier nicht gegeben ist.“.

Ich gehe daher davon aus, dass anhand der Vollmacht für die (allein) eintrittsberechtigten Erben gehandelt und der Grundbesitz an einen Dritten ohne Voreintragung der Erbfolge übertragen werden kann.