Auflassung; GmbH & Co. KG; § 181 BGB

Zu dieser Problematik gibt es seinen Aufsatz von Fröhler in der BWNotZ 2006, 97 ff.

Mit dem Problem der Insichgeschäfte im Gesellschaftsrecht haben sich unter anderem Baetzgen in der RNotZ 2005, 193 ff, Suttmann in der MittBayNot 1/2001, 1 ff
http://www.notare.bayern.de/fileadmin/file…yNot_2011_1.pdf
und Fröhler in der BWNotZ 5-6/2006, 97 ff, dort auf den Seiten 108 ff http://www.notare-wuerttemberg.de/downloads/bwnotz-5-6-2006.pdf
befasst.

Bei der KG ist die Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens (hier: der Komplementär-GmbH) nicht -wie bei der GmbH und AG- eintragungspflichtig, sondern sie wird nur für eintragungsfähig gehalten (s. die Nachweis bei Auktor, NZG 9/2006, 334/335, Fußnoten 14,16,17). Daher kann es durchaus sein, dass der Gesellschaftsvertrag der KG zwar die Befreiung vorsieht, dies jedoch nicht im HR A eingetragen wurde.

Zum Nachweis der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot durch die KG würde daher die Vorlage eines Gesellschaftsvertrages, der der Urkundsform des § 29 I 2 GBO entsprechen muss, ausreichen.

Allerdings könnte eine einzelfallbezogene Gestattung des Selbstkontrahierens dem GBA auch durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung der KG nachgewiesen werden (Böttcher, RpflStud 2003, 73/78; Auktor, NZG 2006, 334/336 m.w.N. in Fußn. 29). Diese Beschlussfassung ist zwar formlos möglich (Baetzgen, RNotZ 2005, 193/201). Das Problem wäre dann allerdings der Nachweis gegenüber dem GBA in der Form des § 29 GBO.

Kann hingegen die Gestattung nicht formgerecht nachgewiesen werden, müssten dann, wenn es nur einen einzigen Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gibt, formgerechte Genehmigungserklärungen der Gesellschafter der KG vorgelegt werden.

Vorliegend besteht allerdings die Besonderheit, dass es nur einen Komplementär und einen einzigen Kommanditisten gibt, wobei der Liquidator der Komplementär-GmbH und der Kommanditist identisch sind, nämlich X, der gleichzeitig auf Erwerberseite steht. Genehmigungserklärungen anderweitiger Gesellschafter kommen daher nicht in Betracht. Auch den Beschluss der Gesellschafterversammlung der KG, der die einzelfallbezogene Gestattung des Selbstkontrahierens enthielte, würde lediglich X fassen. Fröhler führt dazu aus: „Ist der Alleingeschäftsführer der Komplementär-GmbH dieser gegenüber von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, kann er auch dann bei der Beschlussfassung zur Satzungsdurchbrechung mitwirken, wenn er zugleich als Kommanditist mitentscheidet. ¹⁵⁶⁾“.
¹⁵⁶⁾ OLG Düsseldorf DNotZ 2005, 232, 233; LG Berlin RNotZ 2001, 288, 290; Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 10. Aufl. 2005, § 4 Rz. 20.
Er wäre im Übrigen auch der einzige, der z.B. das Ausscheiden der GmbH aus der KG erklären könnte. Das würde zum Anwachsen des Gesellschaftsvermögens bei dem verbleibenden Kommanditisten, also wiederum bei X, führen, s. hier:
https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post740659

Daher denke ich, dass es bei dieser Konstellation ausreicht, dass der GmbH-Geschäftsführer von der GmbH vom Selbstkontrahierungsverbot befreit wurde (s. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. 9. 2004 - I-3 Wx 125/04 = NZG 2005, 131 = DNotZ 2005, 232; Leitsatz:

„Ist der alleinige Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG im Verhältnis zur GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, so kann - auch wenn der Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG eine allgemeine Erlaubnis für den Geschäftsführer der GmbH namens der KG Geschäfte mit sich selbst abzuschließen, nicht vorsieht - die GmbH als Geschäftsführer der KG eine solche auf den Einzelfall bezogene Erlaubnis als Maßnahme der Geschäftsführung erteilen“.

Fröhler (Seite 112) hält zwar die Begründung des OLG Düsseldorf für teilweise unzutreffend, geht aber von dem richtigen Ergebnis aus. Ebenso Thiessen in Staub Handelsgesetzbuch Großkommentar, 5. Auflage 2015, § 170 RN 88, Fußnote 252.

Nach Deinen Ausführungen hat die GmbH dem Liquidator Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot erteilt (s. dazu BGH, Urteil vom 27.10.2008, II ZR 255/07). Das würde dann im vorliegenden Fall ausreichen.

Das würde ich noch einmal überdenken, weil es sich vorliegend nicht um den Regelfall
https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post991157,
sondern um die Ausnahme handelt, bei der der einzige Vertretungsberechtigte der Komplementärin, die einzige Kommanditistin und der Erwerber identisch sind.

Wie hier ausgeführt
https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…l=1#post1010359
kann die Befreiung durch die KG auch schlüssig erklärt werden. Das entspricht dem Vorgang bei der 1-Mann-GmbH, zu dem ich an anderer Stelle ausgeführt habe: „Bei der Ein-Mann-GmbH könnte im Handeln des alleinigen Gesellschafters und alleinigen Geschäftsführers die Gestattung des Selbstkontrahierens gesehen werden, weil diese Gestattung auch konkludent durch schlüssiges Verhalten erteilt werden kann und zur Gestattung wiederum der alleinige Gesellschafter berufen wäre (Baetzgen, RNotZ 5/2005, 193 ff, 198 m.w.N. in Fußn. 60-62; Auktor, NZG 9/2006, 334/336 m.w.N. in Fußn. 29; MünchKomm/Schramm, BGB. 5. Auflage 2006, § 181 RN 48 ff; Fröhler, BWNotZ 5-6/2006, 97 ff, 112).“

Dem Beschluss des LG Berlin vom 28. Februar 2001, 86 T 589/00
http://www.dnoti.de/entscheidungen…6d7?mode=detail
lag ein mit Deinem Fall identischer Sachverhalt zugrunde. Das LG Berlin führt aus (Hervorhebung durch mich): „..Zudem hätte der Bet. für eine stillschweigende Änderung des Gesellschaftsvertrages wiederum in doppelter Eigenschaft mitwirken müssen, nämlich im eigenen Namen als Kommanditist und zugleich gem. § 35 Abs. 1 GmbHG als Vertretungsorgan der KomplementärGmbH. Dies durfte er gem. § 181 BGB nur mit der Gestattung der GmbH (vgl. BGHZ 58, a. a. 0., 119 = DNotZ 1972, 432),..“

Dazu führt das OLG Düsseldorf im Beschluss vom 29.09.2004, I-3 Wx 125/04, aus (Hervorhebung durch mich): „Soweit die Kammer sich dabei auf die Entscheidungen des BGH (vgl. BGHZ 58, 115 = NJW 1972, 623) und des LG Berlin (RNotZ 2001, 288) beruft, ist dem LG zwar zuzugeben, dass in beiden Entscheidungen zum Ausdruck gebracht ist, dass grundsätzlich der allein handelnde Geschäftsführer der geschäftsführenden GmbH einer GmbH & Co. KG gehindert ist, sich im Namen der KG von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien. Allerdings - und dies hat das LG nicht beachtet - war in beiden Sachverhalten der genannten Entscheidungen der Geschäftsführer der zur Vertretung der KG befugten GmbH auch im Verhältnis zur GmbH nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit..“

In Deinem Fall ist aber der Geschäftsführer (bzw. Liquidator, s. dazu OLG Köln, Beschl. v. 21.9.2016, 2 Wx 377/16) der zur Vertretung der KG befugten GmbH im Verhältnis zur GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit worden. Diese Befreiung ist im HRB eingetragen. Schäfer führt dazu im Beck'schen Online-Kommentar BGB, Stand: 01.08.2016, § 181 RN 36:
„Ist der alleinige Geschäftsführer der Komplementär-GmbH im Verhältnis zu dieser von den Beschränkungen des § 181 befreit, so kann auch die GmbH ihrem Geschäftsführer eine solche auf den Einzelfall bezogene Erlaubnis, namens der KG Geschäfte mit sich selbst abzuschließen, als Maßnahme der Geschäftsführung erteilen (OLG Düsseldorf NZG 2005, 131 [132])“.

Also kommt hier eine stillschweigende Gestattung des In-sich-Geschäfts in Frage.

Kann Prinz nur zustimmen