Nachlassinsolvenz am GbR-Anteil

Mir auch nicht.

Die Frage der Eintragungsfähigkeit des Insolvenzvermerks bei der Insolvenz des BGB-Gesellschafters ist mW höchstrichterlich noch nicht geklärt. Sie wird von Kral im Beck'schen Online-Kommentar GBO, Hrsg. Hügel, Stand: 01.11.2016, § 12c RN 15 wie folgt bejaht: „Nach inzwischen überwiegender Ansicht ist die Eintragung eines Insolvenzvermerks bei einer GbR geboten, auch wenn das Insolvenzverfahren lediglich über das Vermögen eines der Gesellschafter eröffnet wurde (OLG München ZIP 2011, 375; LG Duisburg Rpfleger 2006, 645; LG Neubrandenburg NZI 2001, 325; Schöner/Stöber Rn 1635a; Demharter GBO § 38 Rn 8 mwN; BeckOK Hügel/Wilsch GBO Insolvenzrecht Rn 76; Meikel/Nowak GBO § 12c Rn 14; aA OLG Rostock NJW-RR 2004, 260; OLG Dresden NJW-RR 2003, 46; LG Leipzig Rpfleger 2000, 111).“. Ebenso BeckOK/Reetz § 47 RN 141: … Die Eintragung eines entsprechenden Vermerks muss gegen OLG Rostock (NJW-RR 2004, 260 f) seit Inkrafttreten des § 899a BGB möglich sein (so auch OLG München ZIP 2011, 375; OLG Dresden DNotZ 2012, 614; Suppliet NotBZ 2011, 444)“.

Anderer Ansicht ist etwa Bergmann in jurisPK-BGB Band 2, 8. Auflage 2017, 01.12.2016, § 705 RN 44 oder Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 69. Lieferung 11.2016, Dokumentstand: 67. Lieferung 05.2016, § 32 RN 14 unter Darstellung Ansichten in Fußnote 38: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/Sander, InsO, 2. Aufl., § 32 Rz. 6; Wimmer/Schmerbach, InsO, 8. Aufl., § 32 Rz. 7; a. A. OLG München, Beschl. v. 2.7.2010 - 34 Wx 62/10, ZIP 2011, 375; OLG Dresden, Beschl. v. 5.10.2011 - 17 W 828/11, ZIP 2012, 439, 440; HamKomm-Denkhaus, InsO, 5. Aufl., § 32 Rz. 10“

Der BGH hat in seinem Beschluss vom 20.05.2016, V ZB 142/15, zur Nichteintragbarkeit des Vermerks über die Verpfändung eines BGB-Gesellschaftsanteils darauf abgestellt, dass die Verpfändung eines Gesellschaftsanteils weder ein Recht des Pfandrechtsinhabers an den im Grundbuch eingetragenen Rechten der GbR begründe noch werde diese als Rechtsinhaberin in ihrer Verfügungsbefugnis beschränkt. Das Gesetz schütze den guten Glauben an die Gesellschafterstellung der Eingetragenen bzw. deren Verfügungsbefugnis (Zitat: vgl. MüKoBGB/Kohler, 6. Aufl., § 899a Rn. 14). Auch bei der Pfändung des BGB-Gesellschafteranteils bleibe die Befugnis des Gesellschafters über ein zum Gesellschaftsvermögen gehörendes Grundstück zu verfügen, bestehen.

Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des BGB-Gesellschafters geht die Befugnis, den Nachlass zu verwalten und über ihn zu verfügen, auf den Nachlassinsolvenzverwalter über (§§ 1984, 1985; § 80 InsO). Wenn z.B. zur Masse ein GmbH-Geschäftsanteil gehört, gehen die damit verbundenen Verwaltungsbefugnisse auf den Verwalter über (s. Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 69. Lieferung 11.2016, Dokumentstand 37.Lieferung 09.2009, § 80 RN 48).

Nicht anders ist es beim BGB-Gesellschaftsanteil: Bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögens eines Gesellschafters übt der Insolvenzverwalter die Gesellschafterrechte aus (s. Mock in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Auflage 2015, § 80 RN 37 unter Zitat OLG München 24.8.2010, 31 Wx 154/10, NZI 2011, 28 = ZInsO 2010, 1744; vgl auch Gottwald/Haas/Mock § 93 Rn 121, 164, 224, § 94 Rn 96 ff, 131, 199 [für die einzelnen verschiedenen Gesellschaftsformen]).

Und zu diesen Gesellschafterrechten gehört bei der GbR auch die Mitwirkung aller Gesellschafter an der Verfügung über Grundvermögen.

Kesseler führt in seiner Anmerkung zum Beschluss des OLG Dresden vom Beschluss vom 5. 10. 2011, 17 W 828/11, in der DNotZ 2012, 614 ff. aus: „Grundbuchverfahrensrechtlich bedarf es für die Verfügung über ein Recht der GbR der Mitwirkung aller grundbuchlich verzeichneten Gesellschafter. Nur diese gemeinsam können über das grundbuchlich verzeichnete Gesellschaftsvermögen verfahrensrechtlich wirksam Erklärungen abgeben. Nicht zuletzt auch deshalb, weil der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zu § 47 Abs. 2 GBO erklärt hat, mit der gesetzlichen Neuregelung grundbuchrechtlich faktisch den Rechtszustand vor der Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH zur Rechtsfähigkeit der GbR wieder herstellen zu wollen, könnte man auch die Eintragungsfähigkeit des Insolvenzvermerks zum einzelnen Gesellschafter begründen. Rechtsdogmatisch scheinen sich die Überlegungen des OLG Dresden wie auch des OLG München vor ihm genau auf dieser Grundlage zu bewegen. Eingehend nämlich beschäftigen sich beide mit dem Gedanken der Verhinderung des gutgläubigen Erwerbs von Grundstücken der GbR in Unkenntnis der bestehenden Verfügungsbeschränkung des Gesellschafters durch die Insolvenzverfahrenseröffnung…“

Der Vermerk über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des BGB-Gesellschafters dürfte daher seinerzeit zurecht eingetragen worden sein.

Anders wäre dies allerdings dann, wenn der insolvente Gesellschafter von selbst aus der Gesellschaft ausgeschieden wäre, mit der Folge der liquidationslosen Übernahme durch den Mitgesellschafter (s. OLG Dresden, Beschluss vom 5. 10. 2011, 17 W 828/11, unter Zitat BGH, NJW 2008, 2992).

Das ist vorliegend aber nicht der Fall. Der insolvente Gesellschafter wurde vielmehr (angeblich) durch Gesellschafterbeschluss vom Juli 2012 aus der Gesellschaft ausgeschlossen. Ein Nachweis darüber liegt in der Form des § 29 GBO nicht vor. Mangels formgerechten Unrichtigkeitsnachweises kann damit nicht davon ausgegangen werden, dass der Insolvenzvermerk 2013 zu Unrecht eingetragen worden ist.

Vorliegend ist es mE das Einfachste, wenn das nach § 315 InsO zuständige Gericht um Löschung des Nachlassinsolvenzvermerks ersucht.

Das ist ein alter Hut (Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 188/189):

Durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR hatte sich auch die Rechtslage in Bezug auf Verfügungsbeschränkungen verändert, die lediglich die Gesellschafter und nicht die GbR betreffen. Während die Eintragungsfähigkeit einiger dieser Verfügungsbeschränkungen nach herkömmlicher Rechtsauffassung bejaht und für andere zumindest diskutiert wurde, hatten sich diese Fragen durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR zunächst erledigt, weil das Grundstückseigentum nicht mehr den betroffenen Gesellschaftern, sondern der GbR zusteht, die ihrerseits aber keiner Verfügungsbeschränkung unterliegt. Hieraus folgte bis zum Inkrafttreten der GbR-Normen des ERVGBG, dass bezüglich des Anteils des betroffenen Gesellschafters kein Insolvenzvermerk,[172] kein Verpfändungs-[173] oder Pfändungsvermerk,[174] kein Nacherben-[175] oder Testamentsvollstreckervermerk,[176] kein Nießbrauch,[177] und keine Verfügungsbeschränkung aus bedingter Anteilsverfügung[178] (mehr) eingetragen werden konnte, und zwar unabhängig davon, ob man die Eintragung dieser Vermerke nach herkömmlicher Rechtsauffassung aus diesen oder jenen Gründen für zulässig hielt.

Diese Rechtslage hat mit Wirkung vom 18.08.2009 insoweit eine Änderung erfahren, als nach § 899a S. 1 BGB nunmehr auch der gute Glaube an die Vertretungsmacht der im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter geschützt wird, und zwar auch dann, wenn das Vertretungsrecht des handelnden Gesellschafters durch Verfügungsbeschränkungen mit Außenwirkung beeinträchtigt ist (§ 899 a S. 2 BGB i.V.m. § 892 Abs. 1 S. 2 BGB). Es kann somit keine Rede davon sein, dass gesellschafterrelevante Verfügungsbeschränkungen nunmehr wieder in gleicher Weise eintragungsfähig (oder auch nicht eintragungsfähig) sind, wie dies vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR der Fall war,[179] sondern es muss geprüft werden, ob die konkrete Verfügungsbeschränkung das Recht des Gesellschafters beeinträchtigt, als Vertreter für die GbR nach außen zu handeln. Diese Voraussetzung ist jedoch nur im Insolvenzfall erfüllt,[180] während alle anderen Verfügungsbeschränkungen keinerlei Einfluss auf das Vertretungsrecht des betroffenen Gesellschafters, sondern nur auf die Verfügungsbefugnis im Hinblick auf sein Eigenvermögen haben, wozu zwar der Gesellschaftsanteil zählt,[181] der mit dem Vermögen der rechtsfähigen GbR aber nichts zu schaffen hat.[182] Daraus folgt nicht nur, dass mit Ausnahme des Insolvenzvermerks keine der anderen Verfügungsbeschränkungen (mehr) eintragungsfähig ist, sondern konsequenterweise auch, dass diese Verfügungsbeschränkungen auch nicht indirekt im Wege der Eintragung eines Widerspruchs zum Ausdruck gebracht werden können.[183]

Soweit zur Eintragungsfähigkeit der genannten Verfügungsbeschränkungen weiterhin andere Rechtsauffassungen vertreten werden,[184] beruhen sie darauf, dass die rechtsfähige GbR und ihre Gesellschafter weiterhin so behandelt werden, als wenn die GbR nicht rechtsfähig wäre oder dass die ab 18.08.2009 geltende neue Gesetzeslage noch nicht (zutreffend) berücksichtigt ist. Fest steht jedenfalls, dass die aktuelle Rechtslage in Bezug auf die Eintragungsfähigkeit gesellschafterrelevanter Verfügungsbeschränkungen bei weitem nicht mit derjenigen vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR identisch ist. Auch insoweit hat der Gesetzgeber somit das sich selbst gesetzte Ziel der faktischen Wiederherstellung des früheren Rechtszustands verfehlt.

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[172] OLG Dresden Rpfleger 2003, 96; OLG Rostock Rpfleger 2004, 94; LG Leipzig Rpfleger 2000, 111; Demharter § 38 Rn. 8; Keller Rpfleger 2000, 201.
[173] Keller Rpfleger 2000, 201, 205; Lautner DNotZ 2009, 650, 670.
[174] Demharter Anh. zu § 13 Rn. 33; Keller Rpfleger 2000, 201, 204 f. m.w.N.; Lautner DNotZ 2009, 650, 670; Weidemann BWNotZ 2004, 130, 141; Schöner/Stöber Rn. 1674 m.w.N.
[175] Es sei denn, man befürwortet einen „schlafenden“ Nacherbenvermerk, der keine Verfügungsbeschränkung, sondern nur die Zugehörigkeit zu einem Sondervermögen zum Ausdruck bringt (vgl. Ludwig Rpfleger 1987, 155; Jung Rpfleger 1995, 9; Böhringer Rpfleger 2007, 260; Bestelmeyer Rpfleger 1992, 229, 233 und Rpfleger 2008, 552, 556 m.w.N.).
[176] LG Hamburg Rpfleger 1979, 26; Grigas BWNotZ 2002, 25, 34; Bengel/Reimann/Reimann, Handbuch der TV, 4. Aufl., 2. Kap. Rn. 246.
[177] Lautner DNotZ 2009, 650, 670.
[178] Ruhwinkel MittBayNot 2009, 421, 425.
[179] So aber Demharter Anh. zu § 13 Rn. 33 und § 38 Rn. 8 (für die bedingte Anteilsverfügung, den Anteilsnießbrauch, die Verpfändung und Pfändung sowie den Insolvenzvermerk).
[180] OLG Zweibrücken Rpfleger 2001, 406 = ZIP 2001, 1207 = ZinsO 2001, 672; OLG Rostock Rpfleger 2004, 94; Keller Rpfleger 2000, 201, 202 (Fn. 17), 204 (analoge Anwendung des § 146 Abs. 3 HGB); Böttcher ZfIR 2009, 613, 624; a.A. LG Leipzig Rpfleger 2000, 111.
[181] Bezüglich des Gesellschaftsanteils ist die Eintragung einer Verfügungsbeschränkung sinnlos, weil der Anteil ohnehin nicht gutgläubig erworben werden kann.
[182] Lautner DNotZ 2009, 650, 670 (für Anteilsnießbrauch, Verpfändung und Pfändung); Grigas BWNotZ 2002, 25, 34; Bengel/Reimann/Mayer, 5. Kap. Rn. 158 (für die Testamentsvollstreckung). Zu den teilweise divergierenden Ansichten bei der Anteilsverpfändung: Schöner/Stöber Rn. 1671, 1674; Rupp/Fleischmann Rpfleger 1984, 223; Keller Rpfleger 2000, 201, 205.
[183] So aber Ruhwinkel MittBayNot 2009, 421, 425 (für die auflösend bedingte Anteilsverfügung).
[184] Vgl. etwa Meikel/Morvilius Einl. C Rn. 39, 40 (zu Insolvenzvermerk und bedingter Anteilsverfügung); Demharter Anh. zu § 13 Rn. 33 und § 38 Rn. 8 (zu Verpfändung, Nießbrauch, bedingter Anteilsverfügung und Insolvenzvermerk); Weidenmann BWNotZ 2004, 130, 141 f. (zu Verpfändung und Insolvenzvermerk); Böttcher ZfIR 2009, 613, 622 (zur bedingten Anteilsverfügung); Schöner/Stöber Rn. 1367, 1635 a, 1671 (zu Nießbrauch, Insolvenzvermerk und Anteilsverpfändung).

Frage zu diesem Thema:

Kann ich einen 2006 eingetragenen Nacherbenvermerk nach Anhörung der Nacherben auf Antrag des Eigentümers (Käufer der BGB-Gesellschaft) löschen ?

Die Frage stellt sich nur, wenn der Nacherbenvermerk am Anteil eines Gesellschafters eingetragen wurde, nicht aber, wenn er am gesamten Grundstück eingetragen ist und die GbR den Grundbesitz erst später erworben hat - dies nur vorsorglich.

Das OLG München hat eine amtswegige Löschung von am GbR-Anteil eingetragenen Vermerken nach § 53 Abs. 1 S. 2 GBO verneint, weil diese Vermerke vorgeblich nicht inhaltlich unzulässig seien. Das halte ich für unzutreffend (OLG München FGPrax 2015, 58 m. abl. Anm. Bestelmeyer), aber unabhängig davon, ob man es für richtig oder für falsch hält, ist die Löschung solcher Vermerke aber jedenfalls auf Antrag möglich. Das OLG München hatte nur über die Rechtsfrage des § 53 Abs. 1 S. 2 GBO zu entscheiden.

Danke für die schnelle Antwort!

Der Nacherbenvermerk ist nur an einem Gesellschaftsanteil eingetragen.