Stehe gerade etwas auf dem Schlauch: Im Testament sind alle ehelichen Kinder zu Erben eingesetzt. Der die GB-Berichtigung beantragende Sohn der Erblasserin trägt vor, das einzige Kind zu sein. Zur Glaubhaftmachung habe ich eine entsprechende eidesstattliche Versicherung seinerseits angefordert, vgl. Schöner/Stöber, 15. Aufl., Rdnr. 790. Nun wird mir von einem Notar eine durch diesen Notar beglaubigte Erklärung des Sohnes mit dem gewünschten Inhalt vorgelegt. Reicht das aus? Muss diese Erklärung nicht notariell beurkundet werden? Im Text der Erklärung erklärt der Sohn zwar ausdrücklich, vom Notar über die Strafbarkeit einer falschen eidesstattlichen Versicherung belehrt worden zu sein, aber ist das ausreichend?
Eidesstattliche Versicherung: Beglaubigung ausreichend?
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§ 38 BeurkG i.V.m. § 36 BeurkG, oder?
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Hier ist eine Beurkundung erforderlich.
Ansonsten haftet der Notar nicht für Richtigkeit der Strafbarkeits-Belehrung
und der Belehrte nicht für Richtigkeit seiner Erklärung. -
Früher über den § 2356 Abs. 2 GBO (z.B. Beschluss des OLG München vom 03.11.2011; 34 Wx 272/11). Inzwischen über den § 352 Abs. 3 S. 3 FamFG
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durch diesen Notar beglaubigte Erklärung
So ganz verkehrt war die Idee gar nicht. Viele Formvorschriften gibt es da nicht (vgl. DNotI-Abrufgutachten Nr. 142000). Ohne den § 352 FamFG bliebe nur der § 29 Abs. 1 S. 1 GBO.
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Im Antragsverfahren gilt der Grundsatz des Urkundenbeweises; eine eidesstattliche Versicherung ist nur ausnahmsweise zur Glaubhaftmachung zugelassen. Dabei geht es um die eidesstattliche Versicherung in öffentlicher Urkunde (§ 29 I 2 GBO) nach § 352 Abs. 3 FamFG (s. (OLG Hamm, Beschluss vom 05.12.1996, 15 W 407/96). Eine nur notariell-beglaubigte Erklärung dürfte nicht ausreichen. Ohnehin wird dem Notar abgeraten, eine Beglaubigung unter einer eidesstattlichen Versicherung vorzunehmen. Die Abhandlung von Klingsch/Stralendorff: „Eidesstattliche Versicherungen und Eide in der notariellen Praxis“, notar 1/2017, 3 ff, 8:
http://www.dnotv.de/wp-content/uploads/notar_0117.pdf
führt dazu aus:
„Jedoch wird von der herrschenden Meinung davon abgeraten, eine solche Beglaubigung vorzunehmen. Wegen der Erweckung des falschen Anscheins einer besonderen Bekräftigungsform sei der Notar jedenfalls berechtigt, die Beglaubigung abzulehnen. Nach anderer Auffassung liege bei Vornahme der Unterschriftsbeglaubigung durch den Notar wegen der erfolgten Umgehung des § 22 Abs. 2 BNotO eine Amtspflichtverletzung vor.41 Verwiesen wird hierbei auf § 14 Abs. 2 BNotO, wonach der Notar seine Amtstätigkeit zu versagen hat, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar sei, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.42 Vor dem Hintergrund von Sinn und Zweck eidesstattlicher Versicherungen ist letztere Auffassung überzeugender.
41 Vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 22 Rn 27.
42 Vgl. Diehn/Kilian, BNotO, § 22 Rn 19. -
Dabei geht es um die eidesstattliche Versicherung in öffentlicher Urkunde (§ 29 I 2 GBO) nach § 352 Abs. 3 FamFG (s. (OLG Hamm, Beschluss vom 05.12.1996, 15 W 407/96). Eine nur notariell-beglaubigte Erklärung dürfte nicht ausreichen.
Damals natürlich noch der § 2356 Abs. 2 BGB. Als Wissenserklärung (vgl. Beschluss des OLG Düssseldorf vom 08.08.2013; I-2 U 8/13), sollte bei der eidesstattlichen Versicherung, ebenso wie z.B. bei einer löschungsfähigen Quittung, der § 29 Abs. 1 S. 1 GBO einschlägig sein. Entsprechend stellt auch der § 38 BeurkG bei der Versicherung auf die Willenserklärung ab! Zur notariellen Beurkundung kommt man, weil man sich im Rahmen des § 35 GBO, der den § 29 als lex specialis verdrängt (vgl. Beschluss des OLG Frankfurt a. M. vom 03.07.2001; 20 W 153/01), ergänzend dieselben Erklärungen wie das Nachlassgericht vorlegen läßt. Und das ist nach 352 FamFG die vor einem Notar abzugebende eidesstattliche Versicherung.
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Dass es sich bei der eidesstattlichen Versicherung um eine Wissens- und keine Willenserklärung handelt ergibt sich bereits daraus, dass sie nicht von einem Vertreter abgegeben werden kann (s. dazu den Verweis hier http://rechtspflegerforum.de/showthread.php…295#post1095295 auf meine Ausführungen vom 31.03.2009 sowie Lerch, Beurkundungsgesetz, Dienstordnung und Richtlinienempfehlungen der BNotK, 5. Auflage 2016, § 38 RN 14 mwN in Fiußn.1)).
Das OLG Düsseldorf führt im Beschluss vom 08.08.2013, I-2 U 8/13, Rz. 88 aus:
„Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass eine eidesstattliche Versicherung keine Willenserklärung, sondern eine bloße Wissenserklärung ist. …. Anerkanntermaßen sind Wissenserklärungen als sog. "geschäftsähnliche Handlungen" zu qualifizieren (Münchkomm/Schramm, BGB, 6. Auflage, 2012, § 164 Rn 5 m.w.N.). Auf diese geschäftsähnlichen Handlungen sind die Vorschriften des BGB über Willenserklärungen entsprechend anzuwenden, darunter also auch die §§ 164 ff. BGB (BGH, NJW 1983, 1542; 2006, 687, 688; Staudinger/Schilken, BGB, Neubearbeitung 2009, § 164 Rn 38; Ulrici, NJW 2003, 2053, 2055 f.).
Damit findet § 38 BeurkG auf die eidesstattliche Versicherung entsprechende Anwendung.
Und nach § 38 BeurkG sind Vereidigungen und eidesstattliche Versicherungen so zu beurkunden, als ob es sich bei den Erklärungen, deren Richtigkeit beeidet oder an Eides Statt versichert wird, und bei dem Eid und der eidesstattlichen Versicherung selbst um Willenserklärungen handelt (Lerch, aa.O. RN 12).
Klingsch/Stralendorff: notar 1/2017, 3 ff, führen dazu aus:
„Für das Beurkundungsverfahren sieht § 38 BeurkG die Anwendung der Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen vor. Nach den §§ 6 ff. BeurkG muss insbesondere die Niederschrift verlesen, von den Erschienenen genehmigt und unterschrieben werden.27 Zusätzlich bietet sich an, in der Urkunde zu vermerken, für welche Behörde (z. B. Standesamt) und welches behördliche Verfahren (z. B. Wiederverheiratung) die eidesstattliche Versicherung aufgenommen wird. Durch diesen Vermerk weist der Notar nach, dass er die Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 BNotO geprüft hat und diese seiner Ansicht nach erfüllt sind.28 Gemäß § 38 Abs. 2 BeurkG soll der Notar schließlich über die Bedeutung des Eides oder der eidesstattlichen Versicherung belehren und dies in der Niederschrift vermerken.29 Die Formulierung als Soll-Bestimmung stammt noch aus der Vorgängernorm in § 22 Abs. 4 DONot a. F. und darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich hierbei um eine zwingend zu beachtende Dienstpflicht handelt.30 Zur Belehrung über die Bedeutung des Eides oder der eidesstattlichen Versicherung gehört insbesondere auch die Belehrung über die strafrechtlichen Folgen bei unwahrheitsgemäßer Erklärung.31
Aus einer lediglich unterschriftsbeglaubigten Erklärung kann die Einhaltung dieser Dienstpflicht nicht hervorgehen. -
Eben. Das Beurkundungsgesetz stellt die eidesstattliche Versicherung als Wissenserklärung der Willenserklärung gleich. Demgemäß kommt man auch nach den Grundbuchvorschriften bei Wissenserklärungen zum § 29 Abs. 1 S. 1 GBO (vgl. BeckOK/Otto GBO § 29 Rn. 51).
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Die Fundstelle bezieht sich auf § 29 I 1 GBO und besagt nichts darüber, ob die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden müssen. Wie ausgeführt, kommt nur die öffentliche Urkunde in Betracht
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Herzlichen Dank für die ausführlichen und fundierten Stellungnahmen. Zwischenverfügung ist raus!
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... ob die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen
Und abermals: Eben ;). Nach dem oben zitierten OLG Hamm ist die eidesstattliche Versicherung der Nachweis einer Tatsache ->§ 29 Abs. 1 S 2 GBO
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Nach Böhringer, ZEV 2017, 68 (69), "Erbschein trotz notarieller Verfügung von Todes wegen?", erfüllt eine lediglich beglaubigte eidesstattliche Versicherung nicht die Anforderungen nach § 29 I, 2 GBO (anders als eine beurkundete e.V., die im Rahmen des § 35 I, 2 GBO die Lücke im urkundlichen Nachweis schließt).
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Letztlich ist es auch egal. Ob als Nachweis einer Tatsache (§ 29 Abs.1 S. 2 GBO) oder als Wissenserklärung (§ 29 Abs. 1 S. 1, § 352 FamFG), man kommt immer zum selben Ergebnis.
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Böhringer verweist in Fußnote 26 u. a. auf den Beschluss des BGH vom 14.07.1983, V ZB 7/83. Dort ist ausgeführt: „…. weil die Beschwerdeführerin nicht eine beurkundete eidesstattliche Versicherung (§ 38 BeurkG; vgl. auch § 415 ZPO und BGHZ 25, 186, 188), sondern eine Versicherung vorgelegt hat, in der ihre Unterschrift lediglich beglaubigt ist (§ 40 BeurkG; vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, FGG Teil B § 38 BeurkG Rdn. 15). Es handelt sich damit nicht um eine öffentliche, sondern um eine öffentlich beglaubigte Urkunde, die die Formvoraussetzungen des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nicht erfüllt.“..
Damit sind wir -eben;)- wieder beim eingangs Gesagten... -
Halten wir einfach fest, dass der betreffende Notar das offenbar nicht weiß und dass man in der Sache überhaupt nicht darüber zu diskutieren braucht.
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