Zwangssicherungshypothek - Zug-um-Zug Leistung Rückübertragung Sondereigentum

faouzia

Hallo,

es wurde die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek beantragt. Titel ist ein Urteil vom LG. Tenor lautet wie folgt: "Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 140.000€ (zzgl. Zinsen ...) Zug-um-Zug gegen Rückübertragung des Sondereigentums nebst Anteilen am Gemeinschaftseigentum bezüglich des Wohnungseigentums ... zu zahlen.

Mit eingereicht wurde eine Tatsachenbescheinigung eines Notars, in der er bescheinigt, dass der Gläubiger an zwei Tagen bei ihm erschienen ist, um den Entwurf eines Aufhebungsvertrags zum Kaufvertrag abzuschließen und dass der Schuldner zu beiden Terminen nicht erschienen ist. Eine begl. Abschrift dieser Urkunde wurde dem Schuldner zugestellt.

Wie verhält es sich nun mit der Zug-um-Zug Leistung nach § 765 ZPO? Die Eintragung der Zwangssicherungshypothek müsste doch nun möglich sein, oder? Denn was sollte der Gläubiger noch anderes machen können um den "Annahmeverzug" nachzuweisen?

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OLG München Beschl. v. 24.2.2014 – 34 Wx 355/13:

"[...] Die Beweiskraft notarieller Urkunden richtet sich - worauf die Beschwerde zutreffend hinweist - nach §§ 415 ff. ZPO. Danach beweist eine öffentliche Urkunde den beurkundeten Vorgang, bei notariellen Urkunden mithin, dass vor dem Notar eine Erklärung abgegeben wurde. Geht es um die (wirksame) Abgabe eines Angebots gegenüber dem Schuldner (vgl. § 293 Satz 1, § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB), wie dies hier von der Beteiligten zu 1 für die Schreiben vom 16.11.2012 und 23.11.2012 vorgetragen wird, und damit um gegenüber Dritten abgegebene Erklärungen, so folgt der Umfang der Beweiskraft der notariellen Urkunde aus § 418 ZPO. Danach begründet die notarielle Urkunde vollen Beweis der darin beurkundeten Tatsache nur, wenn das Zeugnis auf einer eigenen Wahrnehmung der Urkundsperson beruht, § 418 Abs. 3 ZPO. Andernfalls besteht eine entsprechende Beweiskraft nur, wenn sich aus den Landesgesetzen ergibt, dass die Beweiskraft des Zeugnisses von der eigenen Wahrnehmung des Notars unabhängig ist.

Somit kann zwar gemäß § 418 Abs. 1 ZPO nachgewiesen werden, dass in einem Schreiben vom 16.11.2012 die Aufforderung der Benennung eines Depots enthalten ist, auf das die Aktien „nach Zahlungseingang des Kaufpreises übertragen bzw. umgebucht werden können“, ferner die Androhung des freihändigen Verkaufs nach § 373 Abs. 2 HGB in einem Schreiben vom 29.1.2013. Aus der Urkunde ergibt sich jedoch darüber hinaus nicht, dass diese Erklärungen wirksam geworden sind, also dem Beteiligten zu 2 oder seinem Vertreter zugegangen sind (§ 130 BGB). Einen solchen Nachweis allein durch notarielle Urkunden sehen auch die Landesgesetze nicht vor. [...]"

Spontan vor Feierabend: Wenn die Ladungen zu den Terminen zugestellt wurden und es darüber einen Nachweis gibt ...

faouzia

45 danke!

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Sehe es heute übrigens immer noch so.

Durch ein Wahrnehmungszeugnis kann ein Notar laut Kommentierung Tatsachen und Vorgänge über den eigentlichen Wortlaut des § 39 BeurkG hinaus bezeugen. Das Zeugnis ist ebenso eine öffentliche Urkunde i.S.d. §§ 415 ff. ZPO und begründet vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen (§ 418 Abs. 1 ZPO). Damit ist sie auch öffentlich Urkunde i.S.d. § 765 ZPO. Nur die Sache mit dem Zugang der Ladung an den Beklagten ist m.E. noch offen.

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