Ich wärme das Thema mal wieder auf.
Mein Fall:
Der Grundstückseigentümer E beantragt über seinen Notar das Aufgebot zum Ausschluss eines Hypothekengläubigers und Kraftloserklärung des Briefes. Die im Grundbuch eingetragene Hypothekengläubigerin G ist verstorben und wurde lt. Erbschein von der Tochter T allein beerbt. Es handelt sich um eine Briefhypothek und E gibt an, die Forderung vollständig gezahlt zu haben.
Ich habe den Notar gebeten, den Antrag auf Aufgebot zum Ausschluss eines Hypothekengläubigers zurückzunehmen, da der Gläubiger nicht unbekannt im Sinne von § 1170 BGB ist. Ein Aufgebot zur Kraftloserklärung des Briefes ist ausreichend. Die Erbin könne dem Eigentümer eine Löschungsbewilligung oder löschungsfähige Quittung erteilen.
Daraufhin hat der Notar widersprochen und auf die Entscheidung des BGH vom 29.01.2009 (NJW-RR 2009, 660) verwiesen, die besagt, dass der Gläubiger schon dann unbekannt sei, wenn der erteilte Brief nicht auffindbar sei.
Meines Erachtens ist die Entscheidung nicht einschlägig, denn die Entscheidung besagt:
"Der Gläubiger eines Briefgrundpfandrechts ist i.S. von §§ 1170, 1171 BGB auch dann unbekannt, wenn der für das Grundpfandrecht erteilte Brief unauffindbar und der Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers unbekannt ist."
Der Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers ist hier jedoch eben nicht unbekannt. Der letzte Inhaber ist verstorben und es gibt einen mit Erbschein ausgewiesenen Erben.
Der Notar hat mir mit seinem Widerspruch übrigens auch eine Abschrift der von der Erbin erteilten Löschungsbewilligung übersandt.
Eine Abtretung, Pfändung oder Verpfändung der Forderung ist spätestens mit der vollständigen Tilgung der Forderung 1994 an die eingetragene Hypothekengläubigerin nicht mehr möglich gewesen, weil mit der vollständigen Zahlung die zugrundeliegende Forderung erloschen ist. Das Recht steht dem Eigentümer als Eigentümerrecht zu, § 1163 Abs. 1 S. 2 BGB. Damit wäre er sogar der tatsächliche Inhaber des Rechts, dem nur der Hypothekenbrief fehlt. Der Eigentümer hat in seinem Aufgebotsantrag erklärt, dass er von einer Abtretung, Pfändung oder Verpfändung (die seit 1994 ja nur er hätte vornehmen dürfen) nichts wisse.
Entsprechend bin ich weiterhin der Ansicht, dass das Aufgebot zum Ausschluss eines unbekannten Hypothekengläubigers nicht zulässig ist.
Stehe ich mit der Meinung allein da?