Zwangsgeld gegen Notar?

Der Notar, der an der Beurkundung der Kapitalerhöhung beteiligt war, ist gem. § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet die geänderte Liste einzureichen. Trotz zweimaliger Aufforderung ist isher eine Liste nicht eingegangen. Kann ich jetzt ein Zwangsgeldverfahren gem. § 14 HGB, § 132 FGG einleiten? Das OLG München ist ja hier der Meinung, dass ein solches Verfahren nicht stattzufinden hat, gibt dazu aber keine Begründung.
Hattet ihr schon mal so einen Fall?

Einen solchen Fall hatte ich zwar noch nicht, aber ich hätte keine Bedenken das Zwangsgeldverfahren gegen den Notar einzuleiten.
Ich wüsste nicht, was dagegen spricht.
Der Notar ist dazu verpflichtet, die Liste einzureichen, wenn die Abtretung wirksam geworden ist.
Irgendwann müssen wir die neue Liste ja mal bekommen und ich sehe es ehrlich gesagt nicht ein, dem Notar ständig hinterherzurennen.

Zitat von lemmi

Der Notar, der an der Beurkundung der Kapitalerhöhung beteiligt war, ist gem. § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet die geänderte Liste einzureichen. Trotz zweimaliger Aufforderung ist isher eine Liste nicht eingegangen. Kann ich jetzt ein Zwangsgeldverfahren gem. § 14 HGB, § 132 FGG einleiten?

Auf den ersten Blick käme mir das seltsam vor. Der Urkundsnotar übt wie ein Gericht oder eine Behörde hoheitliche Befugnisse aus und ist deshalb eigentlich kein Adressat von Zwangsmaßnahmen.

Das sehe ich wie Luftpumpenkäfer. Notare, die schuldhaft die ihnen obliegenden Amtspflichten verletzen, begehen ein Dienstvergehen.
Dienstvergehen werden durch ein förmliches Disziplinarverfahren geahndet, in welchem dann Maßnahmen verhängt werden, z.B. auch Geldbußen.

Lemmi: Hier ist wohl eher die Aufsichtsbehörde des Notars zu informieren.

Komisch käme es mir auch vor, gegen einen Notar ein Zwangsgeld anzudrohen, aber nach dem Wortlaut des § 14 HGB sind die Voraussetzungen hierfür erfüllt.
Die reine Androhung dürfte hier vielleicht reichen, damit der Notar die Liste endlich einreicht. Da wäre es mir dann auch ehrlich egal, ob das Verfahren zulässig ist oder nicht.
Selbst wenn die Mitteilung an die Notarkammer der richtige Weg wäre, bezweifel ich, dass das kurzfristig dazu führt, dass er die Liste einreicht.

Eigentlich sollte es ja im Interesse des Notars sein, dass er die Liste so schnell wie möglich einreicht.
Durch den gutgläubigen Erwerb kann es ja vorkommen, dass Anteile von einem Nichtberechtigten veräußert werden, weil die neue Liste nicht im HR hinterlegt wurde.
Und den daraus resutlierenden Schaden wird dann wohl der Notar tragen müssen, da er seiner Pflicht nicht nachgekommen ist.

Im Interesse der Notare setze ich daher immer sehr kurze Fristen für die Einreichungen der Listen, damit sie schnell bei mir eingehen.
Dies hat bisher eigentlich immer funktioniert.
Nur einem Notar habe ich bisher in meinem ersten Erinnerungsschreiben darauf hingewiesen, dass ich nach ergebnislosem Ablauf der Frist das Zwangsgeldverfahren gegen ihn einleiten werde und einen Tag später war die Liste da.
Da ich die erste Aufforderung und das erste Erinnerungsschreiben über das EGVP verschicke, dürfte dieser Weg schneller sein, als die Aufsichtsbehörde einzuschalten.
Und durch das Gesetz ist die Festsetzung von Zwangsgeld gegen den Notar abgedeckt, wie Hoppla schon ausgeführt hat.

Zu dem Thema habe ich noch folgendes gefunden:

Für den Notar begründet § 40 Abs. 2 GmbHG eine Amtspflicht, bei deren schuldhafter Verletzung der Notar nach der allgemeinen Notarhaftung (§ 19 BNotO) zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet sein kann.

Gegen Behörden und Beamte als solche, gegen das Jugendamt als Amtsvormund, gegen den Vereinsvormund, gegen Standesbeamte und Notare findet k e i n Zwangsvollzug statt (Baronin von König in Jansen FGG, § 33 Rdnr. 38). [Das wird offenbar aus dem Rechtsgedanken des § 1837 Abs. 3 Satz 2 BGB über dessen engeren Anwendungsbereich hinaus hergeleitet.] Aber wenn die Notare das nicht wissen, was auch bezeichnend ist, und brav auf die Zwangsgeldandrohung reagieren, was solls.

Im Übrigen stimme ich Notariatsfee und Katzenfisch zu. Der LGPräs als Notaraufsichtsbehörde ist über das Verhalten des Notars zu unterrichten. Der Notar selbst macht sich eventuell schadensersatzpflichtig.

Zitat von candide

Gegen Behörden und Beamte als solche, gegen das Jugendamt als Amtsvormund, gegen den Vereinsvormund, gegen Standesbeamte und Notare findet k e i n Zwangsvollzug statt (Baronin von König in Jansen FGG, § 33 Rdnr. 38). [Das wird offenbar aus dem Rechtsgedanken des § 1837 Abs. 3 Satz 2 BGB über dessen engeren Anwendungsbereich hinaus hergeleitet.]

Nein, § 1837 III2 BGB ist die Ausprägung eines allgemeinen, im wesentlichen ungeschriebenen, Grundsatzes. Natürlich ist dieser Grundsatz auch in allen anderen Fällen zu wahren.

Da der Notar nur anstelle der Geschäftsführer handelt, bleibt die Pflicht der Geschäftsführer aus § 40 I GmbHG unberührt, so lange der Notar die Liste nicht eingereicht hat. Dort kann auch Zwangsgeld festgesetzt werden.

Aber häufig hilft ein Telefonat mit dem Notariatsbüro mehr, als alle nur erdenklichen Schreiben.

Zitat von Alfred

Da der Notar nur anstelle der Geschäftsführer handelt, bleibt die Pflicht der Geschäftsführer aus § 40 I GmbHG unberührt, so lange der Notar die Liste nicht eingereicht hat. Dort kann auch Zwangsgeld festgesetzt werden.

Da liegst du leider falsch.
Der Geschäftsführer kann keine Gesellschafterliste einreichen, wenn der Notar einen Geschäftsanteilsübertragungsvertrag oder dergleichen beurkundet hat.
Zwangsgeld gegen den Geschäftsführer bringt da gar nichts (und ich darf es im Übrigen auch gar nicht einleiten), da er die Pflichten des Notars nicht erfüllen kann.
Liegt ein Fall des § 40 Abs. 2 GmbHG vor darf ich keine Liste nach Abs. 1 verlangen.

Aber ich würde mal sagen, dass 99% der Notare die Liste gleich bei der ersten Aufforderung einreichen.

Zitat von Beate G.

Der Geschäftsführer kann keine Gesellschafterliste einreichen, wenn der Notar einen Geschäftsanteilsübertragungsvertrag oder dergleichen beurkundet hat.

Im Falle des § 40 Abs. 2 GmbHG liegt die Pflicht allein beim Notar.

§ 40 II GmbHG spricht zwar von anstelle der Geschäftsführer und dies kann man durchaus so verstehen, dass dadurch die Pflicht der Geschäftsführer aus § 40 I GmbHG verdrängt wird. Anstelle kann aber auch als Hinweis auf eine Stellvertretung verstanden werden; Konsequenz davon ist, dass der Notar die bestehende Pficht der Geschäftsführer aus § 40 I GmbHG zu erfüllen hat, ohne die Pflicht der Geschäftsführer zu verdrängen. Die Pflicht des Notars setzt eine bestehende Pflicht des Geschäftsführers vielmehr notwendig voraus.

Der Gesetzgeber meinte die erste Varainte (BT-Drs 16/6140 S. 44), die Pflicht der Geschäftsfüher zur Einreichung aus Anlass der Abtretung entfalle. Zugleich stellt der Gesetzgeber aber fest, dass nachfolgend die Geschäftsführer zur Kontrolle verpflichtet seien (BT-Drs a.a.O). Mithin kann der Geschäftsführer eine Liste einreichen, wenn er diese aus irgendwelchen Gründen im Ergebnis für unrichtig hält und ggf. ein ordnungsgemäßes Berichtigungsverfahren durchgeführt hat. Somit kann man nach Ansicht des Gesetzgebers von den Geschäftsführern aus Anlass der Änderung keine Liste verlangen, d.h. mit Zwang erfordern. Das Gericht wird aber sicherlich auf die Unrichtigkeit hinweisen können.

Ich verstehe anstelle aber weiterhin im zweiten Sinne, denn die Auslegung des Gesetzgebers ist für die Gesetzesanwendung nicht verbindlich. Vielmehr muss der Sinn einer Vorschrift bei der Auslegung mit einbezogen werden. Durch das Einfügen von Abs. 2 sollte der Notar verstärkt in die Pflicht genommen werden, wenn er ohnehin schon mitwirkt. Damit sollte sich das Verfahren einfacher und unbürokratischer gestalten. Zugleich sollte die Gewähr für die Richtigkeit der Liste erhöht werden (BT-Drs a.a.O). Keinesfalls war es aber Absicht des Gesetzgebers, die Zuverlässigkeit der Liste zu verringern. Aber gebau dies tritt ein, wenn das Gericht trotz Kenntnis der Unrichtigkeit der Liste auf keinem Wege eine aktuelle Liste erlangen kann. Es war damit nicht Absicht des Gesetzgebers, dass das Gericht da, wo es früher die Geschäftsführer in mit Zwangsgeld in die Pflicht nahm, numehr die Unrichtigkeit sehenden Auges hinnimmt. Folglich geht auch der Gesetzgeber davon aus, dass das Gericht z.B. bei Abtretungen mit dem Ziel der Aktualisierung gem. § 132 FGG einschreitet.

Somit verbleibt in Ausnahmefällen der § 40 I GmbHG als Grundlage zur Anforderung der Gesellschafterliste bei den Geschäftsführern. Zwar dürfen die Geschäftsführer nicht sofort behelligt werden, dies ist angesichts von § 40 II GmbHG ermessensfehlerhaft. Wenn die Liste vom Notar aber dauerhaft nicht zu erlangen ist, sind die Geschäftsführer in die Pflicht zu nehmen.

Ob man jetzt in Übereinstimmung mit der Gesetzesbegründung (recht spitzfindig) die fehlende Überwachung der Richtigkeit durch die Geschäftsführer in Verbindung mit der Kenntnis des Gerichts über die Unrichtigkeit als Anlass zur Anforderung nimmt - und damit nicht mehr die notariell beurkundete Änderung an sich - oder ob man direkt auf § 40 I GmbHG als Reservebefugnisnorm zurückgreift, ich würde bei den Geschäftsführern eine aktuelle Liste anfordern, wenn der Notar sich dauerhaft, d.h. sicherlich länger als ein paar Monate, weigert.

Das sehe ich nicht so.
Wäre es vom Gesetzgeber gewollt, dass man im Falle des § 40 Abs. 2 GmbHG auch eine Liste durch die Geschäftsführer anfordern kann, dann wäre das irgendwo aufgenommen worden.
Zur Vermeidung des gutgläubigen Erwerbs wurde die Möglichkeit des Widerspruchs eingeführt.
Sollte sich der Notar, aus welchen Gründen auch immer, weigern eine Liste einzureichen, dann kann man die Gesellschaft auf die Möglichkeit der Einreichung eines Widerspruchs hinweisen.
In den meisten Fällen werden die Listen von den Notaren nicht eingereicht, weil eine Bedingung oder Befristung noch nicht eingetreten ist.
Wir erhalten evtl. eine Mitteilung, dass eine Abtretung erfolgt ist (von Notar oder Gesellschaft), aber der Inhalt der Abtretung ist uns idR nicht bekannt.
Da uns die Geschäftsanteilsübertragungsverträge nicht vorliegen, können wir auch nicht einschätzen, wann die Abtretung wirksam geworden ist.
Fordern wir jetzt vom Geschäftsführer die Liste an, weil der Notar diese nicht einreicht, und kommt der Geschäftsführer unserer Aufforderung nach, besteht die Gefahr, dass wir eine Liste freigeben, die noch gar nicht wirksam ist.
§ 40 Abs. 2 GmbHG soll unter anderem gewährleisten, dass uns wirksame Gesellschafterlisten zum richtigen Zeitpunkt vorgelegt werden.
Der Notar hat hier also die Pflicht, die Erfüllung der Bedingungen zu überwachen und somit zu verhindern, dass Listen mit einem falschen Gesellschafterbestand ins Netz gestellt werden.
Nur bei der Kapitalerhöhung können wir mit Sicherheit sagen, dass diese mit der Eintragung wirksam geworden ist.

Und alleine, wenn ich dem Notar in einem Erinnerungsschreiben androhe das Zwangsgeldverfahren einzuleiten oder wenn ich ihm mit der Dienstaufsicht drohe, wird die Liste garantiert eingereicht.
Und das geht bestimmt wesentlich schneller, als wenn ich zuerst den Notar nach § 40 Abs. 2 GmbHG auffordere und dann irgendwann das Zwansgeldverfahren gegen den Geschäftsführer einleite (was ich im Übrigen, aufgrund der Vorschrift, nach wie vor für unzulässig halte).

Jetzt hab ich endlich noch die Gesetzesbegründung gefunden:

Die Formulierung "anstelle" in § 40 Abs. 2 Satz 1 stellt klar, dass die Erstellung und die Einreichung der Liste allein im Verantwortungsbereich des Notars liegen. Hat ein Notar an einer Veränderung mitgewirkt, entfällt die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Erstellung und Einreichung einer Liste, die diese Veränderung umsetzt. Die Verpflichtung der Geschäftsführer zur nachfolgenden Kontrolle und zur Korrektur einer aus anderen Gründen unrichtigen Liste bleibt unberührt.

Zitat von Luftpumpenkäfer

Zitat von lemmi

Der Notar, der an der Beurkundung der Kapitalerhöhung beteiligt war, ist gem. § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet die geänderte Liste einzureichen. Trotz zweimaliger Aufforderung ist isher eine Liste nicht eingegangen. Kann ich jetzt ein Zwangsgeldverfahren gem. § 14 HGB, § 132 FGG einleiten?

Auf den ersten Blick käme mir das seltsam vor. Der Urkundsnotar übt wie ein Gericht oder eine Behörde hoheitliche Befugnisse aus und ist deshalb eigentlich kein Adressat von Zwangsmaßnahmen.

Zitat von Notariatsfee

Das sehe ich wie Luftpumpenkäfer. Notare, die schuldhaft die ihnen obliegenden Amtspflichten verletzen, begehen ein Dienstvergehen.
Dienstvergehen werden durch ein förmliches Disziplinarverfahren geahndet, in welchem dann Maßnahmen verhängt werden, z.B. auch Geldbußen.

Lemmi: Hier ist wohl eher die Aufsichtsbehörde des Notars zu informieren.

Zitat von Alfred

...
häufig hilft ein Telefonat mit dem Notariatsbüro mehr, als alle nur erdenklichen Schreiben.

Danke für eure Antworten (kann mich erst jetzt bedanken, war 3 Wochen im Urlaub), ich glaube ich werde den Notar erst mal anrufen und fragen warum die Liste bisher noch nicht eingereicht wurde. Eventuelle weitere Schritte muss ich mir dann noch genau überlegen (tendiesere aber auch zum Zwangsgeld).

Zitat von Belana

Zitat von Alfred

...
häufig hilft ein Telefonat mit dem Notariatsbüro mehr, als alle nur erdenklichen Schreiben.

Ich hatte vor kurzem einen Notar der mir mitgeteilt hat, dass er die Liste erst dann einreichen werde, wenn seine Kostenrechnung beglichen sei....

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Das Eine -Pflicht zur Einreichung der Liste- hat mit dem anderen -Sicherstellung der Gebühren und Auslagen- nichts zu tun und ob der Notar sich mit der Begründung, seine Kosten seien nicht gezahlt, weigern kann, die Liste (aufgrund gesetzlicher Vorschrift - § 40 GmbHG) einzureichen, habe ich so meine Bedenken.
Ich denke: Er muss einreichen, auch wenn seine Kosten -evtl. auf Dauer- nicht gezahlt werden.

Weigern kann er sich nur so lange, wie die Wirksamkeit der Abtretung von Bedingungen oder Umständen abhängt, die noch nicht eingetreten bzw. erfüllt sind.