GbR: BDR-Stellungnahmen

Mit freundlicher Genehmigung stelle ich nachfolgend die vom BDR* im Gesetzgebungsverfahren abgegebene Stellungnahmen ein, nämlich die Stellungnahme vom 15.04.2009 zum BMJ-Konzeptpapier sowie die beiden Stellungnahmen vom 18.05.2009 und vom 20.05.2009 zur abschließenden „Formulierungshilfe“ des BMJ.

Ich bitte, hier nichts zu posten, sondern etwaige Beiträge in den Diskussions- oder in den Verbesserungsthread einzustellen. Der vorliegende Thread dient nur der besseren Übersicht und der bequemeren Nutzung, weil man die Stellungnahmen des BDR dann in einem eigenen Fenster öffnen und nachlesen kann, während man sich gleichzeitig in einem der beiden anderen genannten Threads befindet.

BDR = Bund Deutscher Rechtspfleger (ergänzt von Andreas)

BDR-Stellungnahme vom 15.04.2009 (zum BMJ-Konzeptpapier)

Der Bund Deutscher Rechtspfleger dankt für die Möglichkeit,zu dem Konzeptpapier mit dem Thema Regelungsmöglichkeiten betreffend die Teilnahme der Gesellschaft bürgerlichen Rechts am Immobilienverkehr eine Stellungnahme abgeben zu dürfen. Aufgrund der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit behalten wir uns vor, eine weitere Stellungnahme abzugeben.

Das Konzeptpapier stellt richtig dar, wie katastrophal sich die BGH-Entscheidungen auf die Publizität des Grundbuchs auswirken. Die Perspektive in dem Konzeptpapier ist jedoch nicht weit genug gefasst, denn es geht oft nicht „nur“ darum, eine Löschungsbewilligung von den nachgewiesenermaßen richtigen Personen abgeben zu lassen, auch der Kreis der Verfahrensbeteiligten im Zwangsversteigerungsverfahren ist korrekt zu ermitteln. Gelingt letzteres mangels Grundbuchpublizität nicht, steht die Rechtskraft jeder Entscheidung des Vollstreckungsgerichts in Frage. Eine mögliche Folge könnte unter Umständen die Staatshaftung sein (vergleiche zum Beispiel das Urteil des BGH vom 22.01.2009 - III ZR 172/08). Das Grundstück einer als Eigentümerin im Grundbuch eingetragenen GbR ist, sobald professionelle Versteigerungsverhinderer aktiv sind, kaum noch im Zwangsversteigerungsverfahren verwertbar. Im letzten Moment werden außerhalb des Grundbuchs Änderungen im Gesellschafterbestand vorgenommen, und der Zuschlagsbeschluss wird an die falschen Gesellschafter zugestellt. Folge der gesamten Entwicklung ist, dass eine mittlerweile nicht mehr zu vernachlässigenden Zahl von Grundbuchgerichten sich bei Rechtsänderungen, die der Bewilligung der GbR bedürfen, in das Beschwerdeverfahren flüchten, um einer späteren Amtshaftung zu entgehen.

Die Kritiker der Rechtsfähigkeit der GbR müssen sich regelmäßig entgegnen lassen, dass es jedem Darlehensgeber selbst überlassen bleibt, eine Sicherung in Form einer Grundschuld von einer GbR als Eigentümerin eines Grundstücks zu akzeptieren. Wer sich mit einer GbR einlasse, müsse auch mit den Problemen leben, schließlich sei ja niemand gezwungen, einer GbR ein Darlehen zu geben. Diese Sichtweise, wie sie auch in dem Konzeptpapier durchklingt, ist allerdings zu kurzsichtig, verkennt sie doch, dass die BGH-Rechtsprechung nicht zu einer ex-nunc - Rechtsfähigkeit der GbR, sondern zu ihrer ex-tunc - Rechtsfähigkeit seit dem In-Kraft-Treten des BGB am 1. Januar 1900 führt. Der BGH ist nicht Gesetzgeber und spricht nicht als solcher aus, was für die Zukunft zu gelten hat, sondern er legt das Recht aus, das mit dem ausgelegten Inhalt schon immer so bestand. Das sieht übrigens auch der BGH selbst so, weil er sonst nicht geäußert hätte, dass durch alle bisherigen Gesellschaftereintragungen nunmehr die GbR als solche als eingetragen anzusehen ist. Diese in dem Konzeptpapier nicht erörterte "Rückwirkung" hat zur Folge, dass es schon in der Vergangenheit keinen gutgläubigen Erwerb bei einem Vertretungsmangel der verfügenden GbR gab und dass jeweils die falsche Rechtspersönlichkeit auf der Veräußerer- oder Erwerberseite stand. Hier muss jetzt mit Auslegung und Umdeutung gearbeitet werden, um überhaupt zu wirksamen dinglichen Erklärungen für die GbR zu gelangen. Es ist nicht damit getan, darauf abzuheben, dass immer die GbR als solche im Grundbuch eingetragen ist. Die Eintragung des Eigentümers im Grundbuch ist nur ein Akt des Rechtserwerbs. Zum Rechtserwerb gehört auch eine wirksame dingliche Einigung. Gerade bei den Altfällen ist es fraglich, ob hier nicht die Gesellschafter für sich selbst handeln wollten.

Es bedarf aus unserer Sicht an einer wesentlich grundlegenderen Diskussion, ob die Lösung der durch die GbR - Rechtsprechung des BGH entstandenen Probleme nicht in der Ablehnung der (immobiliarrechtlichen) Rechtsfähigkeit der GbR liegt.

Ausgehend von der uneingeschränkten Rechtsfähigkeit der GbR, und dem Willen, diese auch beizubehalten, weist das Konzeptpapier noch die folgenden zu behebenden Mängel auf:

a) Mit dem § 47 Abs. 2 S. 2 GBO-E wird eine materiellrechtliche Norm in die GBO eingefügt. Dieser Satz ist in das BGB zu integrieren.

b) Die §§ 891, 893 BGB müssen hinsichtlich der Eintragung der Gesellschafter der GbR neben dem § 892 BGB ebenfalls für anwendbar erklärt bzw. geändert werden. Einem Gutglaubenserwerb liegt immer eine entsprechende gesetzliche Vermutung zugrunde (vgl. §§ 891, 1006, 2365 BGB). Man kann keinen gutgläubigen Erwerb nach § 892 BGB, ggf. in Verbindung mit § 893 BGB ohne eine solche Vermutung statuieren. Wird demzufolge auch § 891 BGB für anwendbar erklärt, entfällt aber die Notwendigkeit für § 47 Abs. 2 S. 4 GBO-E, weil die Vermutung des § 891 BGB auch für das Grundbuchamt gilt. Sie müsste allerdings auf den nachfolgend in lit. c) genannten Inhalt erweitert werden.

c) Die (Verfahrens-)Vermutung des § 47 Abs. 2 S. 4 GBO-E ist unzureichend, weil nur vermutet wird, dass die eingetragenen Gesellschafter auch tatsächlich Gesellschafter sind, nicht aber, dass der Gesellschafterbestand gemäß Grundbuchinhalt auch vollständig ist. Ohne letztgenannte Komponente ist die "Vermutung" nichts wert. Sie gehört im Weiteren ins BGB (siehe vorstehend lit. b).

d) Die Bedenken des BMJ gegen die Anwendung des § 891 BGB sind unbegründet. Es handelt sich hierbei nur um eine widerlegbare Vermutung. Wer in Wahrheit nicht Gesellschafter ist, hat demzufolge auch nichts in vollstreckungsrechtlicher oder haftungsrechtlicher Sicht zu befürchten.

e) Der Entwurf löst nicht das Problem des Vertretungsnachweises, wenn die GbR ein Grundstück, Erbbaurecht, Wohnungs- oder Teileigentum erwirbt (§ 20 GBO). In diesem Fall gibt es noch keine Eintragung der Gesellschafter, an die § 47 Abs. 2 GBO-E anknüpfen könnte. Der denkbare Ausweg, die GbR im Erwerbsvertrag selbst zu gründen, führt dazu, dass für jedes erworbene Objekt eine eigene GbR entsteht, was weitere Probleme nach sich zieht.

f) Vor dem Hintergrund, dass es mehrere, aus den gleichen Gesellschaftern bestehende GbR geben kann, deren Vermögensmassen sich ohne anderweitige Kennzeichnung nicht auseinander halten lassen, fehlt es an einer Regelung, wie die Gesellschaft (materiell) als solche zu bezeichnen und (formell) im Grundbuch einzutragen ist (Verpflichtung zur Namensgebung). Wird etwa nach § 736 ZPO aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten Titel vollstreckt, dann muss aus der Grundbucheintragung hervorgehen, dass es sich dabei um das Vermögen jener Gesellschaft handelt.

g) Es fehlt eine Regelung von Alt- und Übergangsfällen hinsichtlich der GbR, die nur unter ihrem Namen eingetragen wurden.

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Anmerkung:

Wenn man sich betrachtet, was letztlich Gesetz geworden ist, wurden die Anregungen des BDR in den vorstehenden lit. a) bis d) vollumfänglich berücksichtigt, die Anregungen in den lit, e) bis g) jedoch nicht. Daraus ergibt sich nicht nur, dass der BDR maßgeblich dazu beigetragen hat, dass die Regelung des § 899a BGB funktioniert, soweit sie überhaupt funktionieren kann (was für viele vielleicht gar nicht so offensichtlich ist), sondern auch, dass einige der nach wie vor ungeklärten Probleme daraus resultieren, dass die anderweitigen Anregungen des BDR nicht aufgegriffen wurden.

BDR-Stellungnahme vom 18.05.2009 (zur Formulierungshilfe des BMJ)

Der Bund Deutscher Rechtspfleger sieht grundsätzlich zwei Alternativen, die rechtlichen Probleme bei der Behandlung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Immobilienverkehr zu lösen. Das Bundesjustizministerium hat sich für die Rechtsfähigkeit der GbR ausgesprochen. In der vorliegenden Formulierungshilfe hat das BMJ die in Auseinandersetzung mit den konzeptionellen Überlegungen von uns vorgetragenen Bedenken berücksichtigt. Dennoch ist das, wie die weiteren Ausführungen belegen werden, nicht ausreichend. Insoweit empfehlen wir dringend, unsere weiteren Vorschläge zu überdenken und im Gesetzgebungsverfahren zu berücksichtigen.

Der Bund Deutscher Rechtspfleger ist zwar der Auffassung, dass die gewählte Alternative, die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gesetzlich zu regeln, nicht die richtige ist.
Zu bestimmen, die GbR sei nicht rechtsfähig, würde aber eine vollständige Lösung der rechtlichen Probleme bedeuten. Die diese Bestimmung zwingend begleitenden Übergangs- und Folgeregelungen würden einer eingehenden Erörterung bedürfen.

Der Gesetzgeber hätte letztlich aber dennoch die Möglichkeit, sich zu entscheiden und für den u. E. richtigen Weg auszusprechen

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Regelungsvorschlag zur Behandlung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Immobilienverkehr

Unsere nachfolgende Stellungnahme behandelt grundsätzliche rechtliche Erwägungen (Ziffer I), die aktuelle Situation bei den Grundbuchämtern (Ziffer II), die für die allgemeine Kreditwirtschaft unter Besicherungsaspekten maßgeblichen Überlegungen (Ziffer III), den schädlichen Einfluss der GbR-Problematik auf die Auswirkungen der globalen Finanzkrise (Ziffer IV), eine rechtliche Würdigung des im Titel genannten GbR-Regelungsvorschlags (Ziffer V) und die zu diesem Regelungsvorschlag bestehenden rechtlichen Alternativen (Ziffer VI).

I. Grundsätzliche rechtliche Erwägungen

1. Ungeklärte rechtliche Wirkung von Gesellschafter-Alteintragungen

Der Bundesgerichtshof hat in seinen diversen Entscheidungen zur Teilrechts- und Grundbuchfähigkeit der GbR wiederholt ohne nähere Prüfung die Auffassung vertreten, dass aufgrund der seit dem In-Kraft-Treten des BGB üblichen herkömmlichen Eintragungen der namentlich bezeichneten Mitglieder der Gesellschaft „als Gesellschafter des bürgerlichen Rechts“ kein (materiellrechtlich unzulässiger) persönlicher Rechtserwerb der gesamthänderisch gebundenen Gesellschafter als natürliche Personen, sondern ein (alleine zulässiger und rechtlich möglicher) Rechtserwerb durch die GbR als solche stattgefunden hat (vgl. z.B. BGH Rpfleger 2007, 23 = NJW 2006, 3716). Dies ist in Altfällen der entscheidende rechtliche Ausgangspunkt für alle weiteren rechtlichen Überlegungen, insbesondere im Hinblick auf die grundbuchrechtliche Behandlung der Problematik bei einer vorgenommenen und zur Eintragung beantragten Verfügung einer GbR. Es fehlt jedoch bislang an einer fundierten rechtlichen Beurteilung der Frage, ob die GbR in diesen Altfällen überhaupt eine dingliche Rechtsposition erworben hat. Dies kann nur der Fall sein, wenn die seinerzeitigen Erwerbsvoraussetzungen des § 873 Abs.1 BGB (Einigung und Eintragung) zugunsten der GbR erfüllt waren. Dies erscheint sowohl für die dingliche Einigungsebene als auch für die Eintragungskomponente zweifelhaft.

Soweit es die dingliche Einigung angeht, lauten alle früheren notariellen Urkunden nicht auf die GbR, sondern auf die erwerbenden Gesellschafter, es wurde nicht zugunsten der GbR, sondern zugunsten der Gesellschafter persönlich verfügt und die Gesellschafter wollten für sich persönlich und nicht für die GbR erwerben. Es fragt sich in diesen Altfällen somit schon, ob überhaupt eine wirksame dingliche Einigung zugunsten der GbR vorliegt. Das BayObLG hat dies für den umgekehrten Fall (Auflassung an die GbR statt an die Gesellschafter) u.E. zu Recht verneint, sodass kein Anlass besteht, den hier vorliegenden Fall anders zu beurteilen (BayObLG Rpfleger 2004, 93 = NotBZ 2003, 473 = MittBayNot 2004, 201).

Ähnlich rechtlich zweifelhaft verhält es sich mit der Eintragungskomponente. Die Grundbuchämter wollten und haben in den besagten Altfällen keine Eintragung zugunsten der GbR, sondern eine solche zugunsten der Gesellschafter persönlich vollzogen. Hinzu kommt aber noch ein Weiteres: Vor der GbR-Rechtsprechung des BGH wurde die Grundbucheintragung einer GbR einhellig als inhaltlich unzulässig i.S. des § 53 Abs.1 S.2 GBO angesehen, weil sie kein nach materiellem Recht zulässiges Rechtssubjekt verlautbart (BayObLG MittBayNot 2005, 143; Meikel/Streck, GBO, 10. Aufl., § 53 Rn. 115 m.w.N.). Daraus folgt u.E. im Umkehrschluss, dass nunmehr die herkömmlichen Gesellschafter-Alteintragungen inhaltlich unzulässig sind, weil sie ein persönliches Eigentum der gesamthänderisch gebundenen Gesellschafter als natürliche Personen verlautbaren, das es materiellrechtlich nicht gibt und aufgrund der Rechtsprechung des BGH rückwirkend auf den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BGB auch nie gegeben hat (zu dieser Rückwirkung vgl. nachfolgend Ziffer 2). Insbesondere entspricht es der herrschenden Meinung, dass eine ursprünglich für zulässig erachtete Grundbucheintragung nicht nur aufgrund einer rückwirkenden Gesetzgebung, sondern auch aufgrund einer Änderung der Rechtsprechung inhaltlich unzulässig werden kann. Diese Ansicht ist u.E. zutreffend, weil etwas objektiv Unzulässiges nicht durch eine beständige subjektive falsche Übung zulässig werden kann und es außerhalb des Bereichs der Rechtskraft kein schützenswertes Vertrauen darauf gibt, dass etwas richtig ist, nur weil es jahrelang falsch gemacht wurde (vgl. Reuter Rpfleger 1986, 285, 288).

Es kann somit bei vorgenommenen Gesellschafter-Alteintragungen nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die vor Jahren und Jahrzehnten durchgeführten Rechtsgeschäfte mit Wirkung auf den ursprünglichen Eintragungszeitpunkt überhaupt zu einem dinglichen Rechtserwerb der GbR geführt haben. Verneint man aufgrund eines Einigungs- und/oder Eintragungsmangels einen solchen Rechtserwerb der GbR, so kann gleichzeitig aber auch kein Rechtserwerb der Gesellschafter stattgefunden haben, weil das betreffende gesamthänderisch gebundene Eigentum der Gesellschafter als natürliche Personen materiellrechtlich unzulässig ist. Damit hätten weder die GbR noch die Gesellschafter eine dingliche Rechtsposition erworben, sodass immer noch derjenige dinglicher Rechtsinhaber wäre, der seinerzeit zugunsten der Gesellschafter (unwirksam) verfügen wollte. Es liegt auf der Hand, dass diese Rechtsfolge angesichts der unübersehbaren Vielzahl solcher Alteintragungen zu einer grundbuchrechtlichen Katastrophe bundesweiten Ausmaßes führen würde. Dies gilt umso mehr, wenn man die Ansicht vertritt, dass die herkömmlichen Gesellschafter-Eintragungen i. S. des § 53 Abs.1 S.2 GBO inhaltlich unzulässig sind, weil solche „Nichteintragungen“ keinerlei rechtliche Wirkungen hervorzubringen vermögen und sie deshalb bei einem Mangel im Vertretungsrecht auch schon in der Vergangenheit (also noch vor der GbR-Rechtsprechung des BGH) nicht Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb bei einer Verfügung der Gesellschafter (richtig: der GbR) und in der Folgezeit auch nicht Gegenstand einer Buchersitzung i.S. des § 900 BGB sein konnten. Dies würde für den gesamten GbR-Bereich im Ergebnis zu einem vollständigen Erliegen des rechtsgeschäftlichen Immobilienverkehrs und zur Verkehrsunfähigkeit aller betroffenen dinglichen Rechte (unter Einschluss des Grundstückseigentums) führen.

Es darf nicht verkannt werden, dass die geschilderten Probleme ausschließlich auf der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR durch den Bundesgerichtshof beruhen, während sich diese Probleme nicht stellen, wenn man die Rechtsfähigkeit der GbR nach wie vor verneint und an der traditionellen individualistischen Gesamthandstheorie festhält. Vor einer „Festschreibung“ der Rechtsfähigkeit der GbR durch den Gesetzgeber bedarf es daher u. E. einer eingehenden rechtlichen Prüfung, wie die bestehenden Problembereiche einer schlüssigen und systemgerechten Lösung zugeführt werden können. Der im Titel genannte Regelungsvorschlag lässt insoweit wesentliche Fragen offen und führt in zentralen Punkten nicht zu den in der Begründung des Regelungsvorschlags angestrebten rechtlichen Zielen (hierzu vgl. nachfolgend Ziffer V). Die betreffenden Fragen müssen nach unserer Auffassung -unabdingbar- durch eine inhaltliche Änderung der angedachten gesetzlichen Regelungen einer Lösung zugeführt werden, bevor der Gesetzgeber Probleme schafft, die den aktuellen in ihrer rechtlichen Tragweite in nichts nachstehen. Insbesondere ist nicht vorhersehbar, wie die Gerichte in Zukunft über die genannten problematischen Rechtsfragen entscheiden werden, sofern diese nicht in die in Aussicht genommenen Gesetzesänderungen einbezogen und geklärt werden.

2. Ex-tunc-Wirkung der Rechtsprechung des BGH

Wir hatten in unserer vom Bundesministerium der Justiz erbetenen Stellungnahme vom 15.04.2009 darauf hingewiesen, dass die GbR-Rechtsprechung des BGH dazu führt, dass die GbR bereits rückwirkend auf den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BGB als rechtsfähig angesehen werden muss. Der BGH ist nicht Gesetzgeber und spricht demzufolge nicht als solcher aus, was für die Zukunft zu gelten hat, sondern er legt das geltende Recht aus, wie es mit dem ausgelegten Inhalt schon immer bestanden hat. Dies sieht übrigens auch der BGH selbst so, weil es ansonsten weder möglich noch erforderlich gewesen wäre, sich zu der Frage zu äußern (und sie zu bejahen), ob die Gesellschafter-Alteintragungen nicht die Rechtsinhaberschaft der Gesellschafter, sondern diejenige der GbR als solche verlautbaren. Gegen eine Ex-nunc-Wirkung der Rechtsprechung des BGH (etwa ab dem „Rechtsfähigkeitsurteil“ vom 29.01.2001) spricht vor allem der Umstand, dass man es in diesem Fall mit zwei verschiedenen dinglichen Rechtsinhabern zu tun hätte. Zum einen mit dem persönlichen gesamthänderischen Eigentum der Gesellschafter (bei Erwerb bis zum 28.01.2001), für das nach wie vor Verfügungsgrundsätze maßgeblich wären, und zum anderen mit dem Eigentum der GbR als solche (bei Erwerb nach dem 28.01.2001), für welches es auf die Vertretung der GbR ankäme. Beides kommt rechtlich nicht nebeneinander in Betracht, zumal das bis zum 28.01.2001 erworbene persönliche Eigentum der Gesellschafter in diesem Fall bis in die heutige Zeit fortbestünde, weil keine gesetzliche Vorschrift existiert, die zu irgendeinem Zeitpunkt einen Rechtsübergang dieses Gesellschafter-Eigentums auf die GbR normiert. Zur Ex-tunc-Wirkung der GbR-Rechtsprechung des BGH auf den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BGB gibt es somit keine rechtliche Alternative. Bei einer Änderung der Rechtsprechung gibt es keine „Übergangsregelung“, die ihre Geltung für abgeschlossene nicht rechtskraftfähige Vorgänge auschließt.

Die genannte „Rückwirkung“ der GbR-Rechtsprechung des BGH macht deutlich, dass sich die aktuellen Vertretungsprobleme beim Handeln einer GbR objektiv auch schon für alle in der Vergangenheit liegenden Rechtsgeschäfte einer GbR stellten und dass ein gutgläubiger Erwerb bei einem Mangel im Vertretungsrecht demzufolge auch in allen abgeschlossenen Altfällen nicht möglich war, weil der gute Glaube an die Vertretungsmacht nach geltendem Recht nicht geschützt ist. Die durch die GbR-Rechtsprechung des BGH verursachten Probleme erreichen somit eine zeitliche Dimension und eine rechtliche Sprengkraft, die u.E. bisher nicht ausreichend in die aktuellen Reformüberlegungen einbezogen wurde. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den Umstand, dass die geplante Übergangsregelung des Art. 229 § 20 EGBGB in ihrer jetzigen Fassung keinen gutgläubigen Erwerb zu gewährleisten vermag und eine rückwirkende zeitliche Ausdehnung des gutgläubigen Erwerbs auf Altfälle aus verfassungsrechtlichen Erwägungen nicht in Betracht kommt (hierzu vgl. nachfolgend Ziffer V).

3. Rechtliche Einordnung der Vorschrift des § 15 Abs. 3 GBV

Die im Regelungsvorschlag zur Streichung vorgesehene Norm des § 15 Abs. 3 GBV wurde in der bisherigen Diskussion über die Rechtsfähigkeit der GbR unter Berufung auf den Grundsatz der Normenhierarchie durchweg als „minderes Recht“ angesehen, sodass sie der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR von vorneherein nicht entgegen stehen könne. Dies erscheint u.E. nicht zutreffend, weil die Normen der GBV die Vorschriften der GBO wegen § 135 Abs. 2 GBO i.V.m. Art. 2 EGBGB mit Gesetzeskraft ergänzen (Meikel/Böttcher, GBO, 10. Aufl., Einf. vor § 1 GBV Rn. 3). Des weiteren ist darauf hinzuweisen, dass die Vorschrift des § 15 Abs. 3 GBV erst durch Art. 2 der VO vom 30.11.1994 (BGBl. I, 3580) mit Wirkung vom 10.12.1994 angefügt wurde, woraus sich angesichts des Inhalts dieser Norm ergibt, dass der Verordnungsgeber noch zu diesem Zeitpunkt von der fehlenden Rechtsfähigkeit der GbR ausging. Dieser rechtliche Aspekt wurde bisher außer Acht gelassen, sodass die Existenz und der Inhalt dieser Norm im Ergebnis nicht als Argument gegen eine Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR zur Verfügung stand, sondern ihre vorgebliche Unbeachtlichkeit im Gegenteil als Begründung für die mögliche Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR ins Feld geführt wurde.


II. Aktuelle Situation bei den Grundbuchämtern

Die Begründung zum Regelungsvorschlag stellt zutreffend heraus (Teil A), dass der Rechtsverkehr unter Beteiligung von GbR’s aufgrund der Rechtsprechung des BGH in weiten Bereichen faktisch zum Erliegen gekommen ist. Dies liegt zum einen daran, dass sich der Vertretungsnachweis bei der GbR nach dem geltenden Grundbuchrecht nicht in der Form des § 29 GBO führen lässt und beruht zum anderen darauf, dass der BGH die Frage des grundbuchrechtlichen Vertretungsnachweises in seinem Beschluss vom 04.12.2008 (V ZB 74/08) ausdrücklich offen ließ. Es kann daher nicht verwundern, dass sich eine Vielzahl von Grundbuchämtern im Hinblick auf diesen Vertretungsnachweis nicht mit irgendwelchen aus den Normen der GBO nicht ableitbaren rechtlichen Hilfskonstruktionen zufrieden geben, sondern sich auf den Standpunkt stellen, dass der bei Verfügungen der GbR erforderliche Vertretungsnachweis schlechterdings nicht geführt werden kann, was folgerichtig zur Zurückweisung der gestellten Eintragungsanträge führen muss. Dieses Dilemma setzt sich mittlerweile in den Beschwerdeinstanzen fort, weil die Landgerichte Oldenburg, Koblenz, Darmstadt, Ingolstadt, Lübeck und München II (das LG München II sogar in uneinheitlicher Rechtsprechung zweier Zivilkammern) mit divergierenden Begründungen zu völlig unterschiedlichen Ergebnissen im Hinblick auf die Art und Weise sowie die erforderliche Form des Vertretungsnachweises gelangen. Damit hat sich die aufgrund des „Grundbuchfähigkeits-Beschlusses“ des Bundesgerichtshofs vom 04.12.2008 (Rpfleger 2009, 141 = NJW 2009, 594) ergebende Befürchtung einer regionalen Rechtszersplitterung auf geradezu dramatische Weise bewahrheitet. Trotz dieses unbefriedigenden Zustandes darf aber nicht übersehen werden, dass die derzeitigen grundbuchrechtlichen Schwierigkeiten ausschließlich auf der GbR-Rechtsprechung des BGH beruhen, weil die geschilderten Verwerfungen ohne die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR nicht hätten auftreten können.

In diesem Zusammenhang möchten wir noch auf einen weiteren entscheidenden rechtlichen Aspekt aufmerksam machen: Selbst wenn ein „großzügiges“ Beschwerdegericht das Grundbuchamt anweist, einen bestimmten Vertretungsnachweis bei der Verfügung einer GbR anzuerkennen und es daraufhin zur Eintragung des Erwerbers kommt, ist dieser bei einem vorliegenden Vertretungsmangel nicht geschützt, weil ein Erwerb aufgrund guten Glaubens an die Vertretungsmacht nach geltendem Recht nicht in Betracht kommt. Es ist somit in erster Linie dieser aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR folgende materiellrechtliche Umstand und nicht die Problematik des verfahrensrechtlichen Vertretungsnachweises, der manchen Käufer nach notarieller Belehrung davon Abstand nehmen lässt, von einer GbR Grundstückseigentum zu erwerben. Wenn sich der Käufer dennoch auf ein Rechtsgeschäft mit einer abverkaufenden GbR einlässt, kann aufgrund der geschilderten Rechtslage der Fall eintreten, dass der Käufer trotz erfolgter Bezahlung des Kaufpreises weder eine Vormerkung noch das Grundstückseigentum erwirbt und er bei einer nachfolgenden Insolvenz der GbR einerseits den Grundbesitz an den Insolvenzverwalter herausgeben muss, während er andererseits auf seinen Kaufpreisrückzahlungsanspruch nur die Insolvenzquote erhält.

Trotz dieser exorbitanten Erwerberrisiken wird uns aus der Grundbuchpraxis berichtet, dass sich die Anzahl von Grundbuchvorlagen unter Beteiligung einer GbR auf der Veräußererseite ungeachtet des fehlenden Erwerberschutzes praktisch nicht verringert hat. Dies kann nur daran liegen, dass sich die Erwerber als rechtliche Laien trotz erfolgter notarieller Belehrung über die bestehenden rechtlichen Risiken im ungeschützten Vertrauen auf die GbR-Vertretungsverhältnisse auf solche Rechtsgeschäfte einlassen, weil ihr persönlicher und wirtschaftlicher Erwerbswunsch das rechtliche Risikobewusstsein überlagert. Dieser durch die BGH-Rechtsprechung herbeigeführte und für die Erwerber wirtschaftlich existenzbedrohende Zustand kann vom Gesetzgeber nicht sehenden Auges hingenommen werden.


III. Besicherungsinteresse der Kreditwirtschaft

In Anbetracht der Tatsache, dass der von einer GbR erwerbende Käufer rechtlich nicht geschützt ist und die Erwerber den zu bezahlenden Kaufpreis in den seltensten Fällen vollständig aus Eigenmitteln begleichen können, muss es aus unserer Sicht verwundern, dass die Erwerber bei den erforderlichen Kaufpreisfinanzierungen bisher offensichtlich nicht auf größere Schwierigkeiten stoßen. Man muss sich in diesem Zusammenhang vergegenwärtigen, dass die im Vormerkungsstadium (also noch von der GbR) bestellten und eingetragenen Finanzierungsgrundpfandrechte bei einem Vertretungsmangel der GbR von den Gläubigern aus den gleichen Gründen nicht gutgläubig erworben werden können, aus denen bereits ein gutgläubiger Erwerb der Käufer ausscheidet, zumal der Erwerber die zu seinen Gunsten bestellte Vormerkung schon deshalb nicht erwerben kann, weil es bei einem vorliegenden Veräußerer-Vertretungsmangel schon an einem wirksamen vormerkungsfähigen Anspruch fehlt. Die Verpfändung des Eigentumsverschaffungsanspruchs könnte in diesen Fällen nur insoweit Abhilfe schaffen, als der Finanzierungsgläubiger sein Grundpfandrecht gutgläubig erwirbt, wenn es erst Zug um Zug mit Eigentumsumschreibung auf den Erwerber im Grundbuch eingetragen wird. Dies hilft dem Finanzierungsgläubiger aber im Ergebnis nicht weiter, weil die Verpfändung eines nicht existenten Eigentumsverschaffungsanspruchs rechtlich ins Leere geht und die mit Kreditmitteln erfolgende Kaufpreiszahlung bereits vor der Eigentumsumschreibung vorzunehmen ist, was dazu führt, dass der Finanzierungsgläubiger zu einem Zeitpunkt an die veräußernde GbR leisten müsste, in dem er selbst noch rechtlich völlig ungesichert ist.

Aufgrund dieser Rechtslage steht zu befürchten, dass die Banken in absehbarer Zeit überhaupt keine Erwerbe von einer GbR mehr finanzieren werden, und zwar dann, sobald sie eben diese Rechtslage erkennen. Wenn dieser Fall eintritt -und er wird eintreten-, ist praktisch allen Verkaufsabsichten einer GbR die Grundlage entzogen, weil der Käufer keine Finanzierung für seinen Erwerb erhält und er demzufolge nicht kaufen kann, selbst wenn er kaufen will. Aus den gleichen Gründen werden GbR’s künftig aber auch nicht mehr in der Lage sein, ihren eigenen Finanzierungsbedarf zu decken, weil sich die Banken nicht zur Vergabe von Krediten an eine GbR bereit finden, ohne sicher sein zu können, dass die von der GbR zur Besicherung dieser Kredite bestellten Grundpfandrechte auch tatsächlich zugunsten des Darlehensgläubigers materiell entstehen. Eine solche Entwicklung kann mit erheblicher Wahrscheinlichkeit in vielen Fällen dazu führen, dass GbR’s ihre Außenstände und Altkredite nicht mehr bedienen können und an den Rand der Insolvenz geraten.

All diese Umstände werden nach unserer Auffassung in absehbarer Zeit bundesweit zu einer faktischen Verkehrsunfähigkeit von GbR-Grundbesitz im Sinne seiner Nichtveräußerbarkeit und Nichtbelastbarkeit führen, die sich in ihren wirtschaftlichen Dimensionen aus heutiger Sicht -auch im Hinblick auf die globale Finanzkrise- noch gar nicht abschätzen lässt. Auch insoweit gilt aber, dass diese negativen Aussichten alleine der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR geschuldet sind.


IV. Finanzkrise

Nach den Ausführungen in den vorstehenden Ziffern II) und III) steht zu erwarten, dass es in nicht ferner Zukunft zu einer vollständigen Lähmung des GbR-Grundstücksmarktes kommen wird. Diese Beeinträchtigung einer der wichtigsten Grundlagen des Realkreditgeschäfts kann u.E. dazu führen, dass sich die innerstaatlichen Folgen der globalen Finanzkrise entweder noch verschärfen oder ihre Überwindung zumindest verzögert wird. Wenn das allseitige Vertrauen in die Verlässlichkeit des Grundbuchsystems nachhaltig beschädigt und der rechtliche Erwerberschutz nicht mehr gewährleistet ist, kann dies auf Dauer nicht ohne negative gesamtwirtschaftliche Folgen bleiben.

V. Stellungnahme zum GbR-Regelungsvorschlag

Vorbehaltlich der zum vorliegenden Regelungsvorschlag bestehenden rechtlichen Alternativen (hierzu vgl. nachfolgend Ziffer VI) nehmen wir zu den beabsichtigten Gesetzesänderungen wie folgt Stellung:

1. Anfügung des § 47 Abs. 2 (3) GBO

Der vorliegende Formulierungsvorschlag hat folgenden Wortlaut:
(2) 1 Soll ein Recht für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetragen werden, so sind auch deren Gesellschafter im Grundbuch einzutragen. 2 Die für den Berechtigten geltenden Vorschriften gelten entsprechend für die Gesellschafter.

Wir schlagen demgegenüber folgenden Wortlaut vor (Änderung unterstrichen) und die Anfügung eines neuen Absatzes 3 vor (unterstrichen):
(2) 1 Soll ein Recht für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetragen werden, so sind auch deren sämtliche Gesellschafter im Grundbuch einzutragen. 2 Die für den Berechtigten geltenden Vorschriften gelten entsprechend für die Gesellschafter.
(3) Wurde eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor dem Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Absatzes nur unter ihrem Namen eingetragen, so gelten für die auf Antrag vorzunehmende nachträgliche Eintragung sämtlicher Gesellschafter und den Nachweis des Gesellschafterbestandes die folgenden Vorschriften:
a) 1 Der Nachweis des Gesellschafterbestandes ist durch die Vorlage eines der Form des § 29 Absatz 1 Satz 1 entsprechenden Gesellschaftsvertrags zu führen. 2 Zusätzlich ist von mindestens zwei Gesellschaftern mittels einer strafbewehrten Versicherung an Eides Statt zu öffentlicher Urkunde eine Erklärung über den aktuellen Gesellschafterbestand abzugeben. 3 Sind seit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags Veränderungen im Gesellschafterbestand eingetreten, so sind die Änderungen in der eidesstattlichen Versicherung vollständig anzugeben. 4 In der eidesstattliche Versicherung sind alle aktuellen Gesellschafter nach § 15 Absatz 1 Buchstabe c) GBV zu bezeichnen. 5 Eine fehlende Angabe mit Ausnahme des Namens oder der Firma des Gesellschafters kann in einfacher Schriftform nachgeholt werden. 6 Eine lediglich unrichtige Bezeichnung des Namens oder der Firma des Gesellschafters kann in einfacher Schriftform berichtigt werden.
b) 1 Ist nach den Angaben der Beteiligten kein der Form des § 29 Absatz 1 Satz 1 entsprechender Gesellschaftsvertrag vorhanden, so hat sich die gemäß Buchstabe a) abzugebende eidesstattliche Versicherung zusätzlich darauf zu erstrecken, dass kein solcher förmlicher Gesellschaftsvertrag existiert und welche Gesellschafter ursprünglich vorhanden waren. 2 Ein vorhandener privatschriftlicher Gesellschaftsvertrag ist vorzulegen; werden für diesen Vertrag nachträglich die Formerfordernisse des § 29 Absatz 1 Satz 1 erfüllt, gelten anstelle des Satzes 1 die Bestimmungen in Buchstabe a).
c) 1 Die Eintragung eines sich nach Buchstabe a) nicht aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Gesellschafters darf nur mit dessen Zustimmung erfolgen; die Zustimmung ist in der Form des § 29 Absatz 1 Satz 1 zu erklären. 2 Das gleiche gilt, wenn der ursprüngliche Gesellschafterbestand nach Buchstabe b) an Eides Statt versichert wird und ein einzutragender Gesellschafter nicht zu den ursprünglichen Gesellschaftern gehört. 3 Die Sätze 1 und 2 finden keine Anwendung, wenn die Gesellschafterstellung des Gesellschafters in der Form des § 29 Absatz 1 Satz 1 nachgewiesen wird oder er die eidesstattliche Versicherung nach den Buchstaben a) oder b) abgegeben hat.
d) Die Möglichkeit eines anderweitigen Nachweises des Gesellschafterbestandes in der Form des § 29 Absatz 1 Satz 1 bleibt unberührt.
e) 1 Der Antrag auf nachträgliche Eintragung der Gesellschafter kann auch von den Gesellschaftern gestellt werden, die eine eidesstattliche Versicherung nach den Buchstaben a) oder b) abgegeben haben. 2 Jeder dieser Gesellschafter ist alleine antragsberechtigt.
f) Die nachträgliche Eintragung der Gesellschafter ist kostenfrei.

a) Begründung zu § 47 Abs. 2 GBO:

Zu Absatz 2 Satz 1 teilen wir die Ansicht, dass wegen der Rechtswirkungen des neuen § 899 a BGB sowohl wegen des Schutzes der Erwerber als auch im Interesse der Gesellschafter nur die Eintragung aller (und nicht nur der vertretungsberechtigten) Gesellschafter in Betracht kommt. Dies sollte u.E. zur Vermeidung jeglicher Zweifel in Satz 1 durch die Einfügung des Wortes „sämtliche“ klargestellt werden. Bezüglich Absatz 2 Satz 2 stimmen wir der vorliegenden allgemein gehaltenen Formulierung zu. Eine Beschränkung auf die „Eintragung“ der Gesellschafter könnte Unsicherheit darüber auslösen, wie es sich mit der Anwendung von Vorschriften verhält, die sich nicht unmittelbar auf eine Eintragung beziehen. Aufgrund der vorliegenden Fassung sind wir etwa der Ansicht, dass ein einzutragender Gesellschafterwechsel bei einem Briefgrundpfandrecht der GbR nicht nur von der Vorlage des Briefes abhängig ist (§§ 41, 42 GBO), sondern auch dessen amtswegige Ergänzung nach sich zieht (§ 62 GBO). Wir halten dies wegen der künftigen Rechtswirkungen der Eintragung der Gesellschafter auch für unverzichtbar. Grundbuch und Brief müssen in diesem wesentlichen Punkt übereinstimmen.

b) Begründung zum anzufügenden § 47 Abs. 3 GBO

Der in der Begründung zum vorliegenden Regelungvorschlag vertretenen Ansicht (S. 12), dass es der Grundbuchpraxis und der Rechtsprechung überlassen werden könne, aufgrund welcher Nachweise es einer nur unter ihrem Namen im Grundbuch eingetragenen GbR ermöglicht wird, die Eintragung ihrer Gesellschafter herbeizuführen, vermögen wir nicht zu teilen. Wir stimmen zwar der Annahme zu, dass es keines rechtlichen Zwangs zu einer nachträglichen Eintragung der Gesellschafter bedarf, weil dieser „freiwillige“ Zwang schon dadurch geschaffen wird, dass eine reine Namens-GbR ohne vorherige Eintragung ihrer Gesellschafter faktisch nicht immobiliarrechtlich verfügen kann. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass sich an die Eintragung der Gesellschafter künftig ein gutgläubiger Erwerb anschließen kann (§ 899 a BGB) und dass es daher nicht einer regional unterschiedlichen Grundbuchpraxis und Rechtsprechung überlassen bleiben kann, ob sie für die Schaffung der für einen Gutglaubenserwerb erforderlichen Buchposition einmal mehr und einmal weniger strenge Maßstäbe anlegt. Es ist daher nach unserer Auffassung erforderlich, diese Problematik einer einheitlichen und allgemein gültigen Lösung zuzuführen. Hierfür kommt nur eine entsprechende gesetzliche Vorschrift in Betracht. Wir schlagen vor, dem § 47 GBO zu diesem Zweck einen weiteren Absatz 3 anzufügen.

Zum Inhalt der vorgeschlagenen Regelung ist vorauszuschicken, dass ein vernünftiger Ausgleich zwischen den Interessen der GbR, deren dingliche Rechte von der Verkehrsunfähigkeit bedroht sind, und der Verlässlichkeit des Inhalts des Grundbuchs für die am Rechtsverkehr Beteiligten gefunden werden muss. In dieser Hinsicht ist davon auszugehen, dass es gleichermaßen im Interesse des Rechtsverkehrs und der GbR liegt, dass der im Grundbuch eingetragene Gesellschafterbestand mit der materiellen Rechtslage übereinstimmt. Denn es geht bei der Eintragung der Gesellschafter nicht mehr -wie bisher- um eine bloße individualierende Bezeichnung der GbR durch die Angabe ihrer Gesellschafter, die nicht „Inhalt des Grundbuchs“ ist, sondern darum, dass die Gesellschafter künftig im Rechtssinne „eingetragen“ sind und diese Eintragung nach § 899 a BGB die Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb darstellt. Daraus ergibt sich einerseits, dass an die nachträgliche Eintragung der Gesellschafter einer nur unter ihrem Namen eingetragenen GbR keine zu geringen Anforderungen gestellt werden dürfen und dass daher grundsätzlich die Förmlichkeiten des Grundbuchrechts Beachtung finden müssen. Andererseits dürfen diese Anforderungen aber auch nicht so hoch geschraubt werden, dass die Eintragung der Gesellschafter auf unüberwindliche rechtliche Hürden stößt. Der vorgeschlagene Absatz 3 des § 47 GBO soll einen vernünftigen Mittelweg aufzeigen, der möglichst allen tangierten Interessen gerecht wird. Zu diesem Zweck wird auf das Rechtsinstitut der förnlichen strafbewehrten eidesstattlichen Versicherung zurückgegriffen, das sich in Teilbereichen des Grundbuchrechts bereits im Hinblick auf den Nachweis von negativen Tatsachen bewährt hat, die sich naturgemäß der üblichen Formstrenge des Grundbuchrechts entziehen (für den Anwendungsbereich des § 35 Abs.1 S.2 GBO vgl. Demharter, GBO, 26. Aufl., § 35 Rn. 40 m.w.N.). Diese Nachweisform kann auch für den erforderlichen Nachweis des Gesellschafterbestandes fruchtbar gemacht werden.

Die vorgeschlagene Fassung des § 47 Abs. 3 GBO knüpft zunächst daran an, dass der Nachweis des Gesellschafterbestandes grundsätzlich durch einen formgerechten Gesellschaftsvertrag i.S. des § 29 Abs. 1 S. 1 GBO zu führen ist (Buchstabe a, Satz 1). Dieser Nachweis erscheint für sich alleine jedoch nicht ausreichend, weil es keine Gewähr dafür gibt, dass sich der Gesellschafterbestand inzwischen nicht geändert hat, zumal der Abschluss der meisten Gesellschaftsverträge schon eine geraume Zeit zurückliegt. Deswegen wird als ergänzender Nachweis des Gesellschafterbestandes eine von den Gesellschaftern abzugebende eidesstattliche Versicherung anerkannt, deren Inhalt sich in diversen Abstufungen danach bemisst, ob ein formgerechter oder privatschriftlicher oder überhaupt kein schriftlich fixierter Gesellschaftsvertrag vorhanden ist (Buchstabe a, Sätze 2 und 3, Buchstabe b). Da sich der Inhalt der vorgeschlagenen Regelung an sich von selbst versteht, wollen wir nachfolgend nur noch in Stichpunkten darlegen, weshalb wir meinen, dass der angestrebte Ausgleich der dargestellten divergierenden Interessen durch diese Regelung gewährleistet erscheint.

- Eine nachträgliche Eintragung der Gesellschafter ist möglich, selbst wenn überhaupt kein schriftlich fixierter Gesellschaftsvertrag vorhanden ist (Buchstabe b).
- Es wird nicht die eidesstattliche Versicherung aller Gesellschafter, sondern nur diejenige von zwei Gesellschaftern verlangt. Dies erscheint aus Gründen der Rechtssicherheit aber auch vonnöten, damit nicht eine Einzelperson frei schalten und walten kann (Buchstaben a und b).
- Es wird klargestellt, dass eine nachträgliche Beglaubigung eines ursprünglich nur in einfacher Schriftform existenten Vertrags als Nachweis i. S. von Buchstabe a) ausreicht, sodass sich der Inhalt der abzugebenden eidesstattlichen Versicherung reduziert (Buchstabe b, Satz 2).
- Ein anderweitiger förmlicher Nachweis des Gesellschafterbestandes wird ausdrücklich zugelassen und offen gehalten (Buchstabe d).
- Es ist für den Grundbuchvollzug zweckmäßig und dient der Beschleunigung des Verfahrens, wenn sich die nach § 15 Abs. 1 Buchstabe c) GBV erforderlichen Angaben unmittelbar aus der eidesstattlichen Versicherung ergeben. Um eine formbedürftige und kostenintensive Ergänzung der eidesstattlichen Versicherung zu vermeiden, können fehlende nichtwesentliche Angaben jedoch in einfacher Schriftform nachgeholt bzw. unrichtige wesentliche Angaben ebenfalls in einfacher Schriftform berichtigt werden (Buchstabe a, Sätze 4 - 6).
- Die Eintragung erfolgt nur auf Antrag („freiwilliger Zwang“). Es wurden jedoch Erleichterungen beim Antragsrecht geschaffen, um einen raschen Grundbuchvollzug zu fördern (Buchstabe e).
- Die Eintragung eines nicht zum ursprünglichen Kreis der Gesellschafter gehörenden Gesellschafters wird von dessen formbedürftiger Zustimmung abhängig gemacht, um diesem nicht gegen seinen Willen eine Grundbuchposition aufzudrängen, sofern er nicht selbst die eidesstattlichen Versicherung nach den Buchstaben a) oder b) abgegeben hat oder seine Gesellschafterstellung in anderer Weise formgerecht nachgewiesen ist (Buchstabe c). Dies schafft die erforderliche Rechtssicherheit im Hinblick auf den wahren Gesellschafterbestand.
- Die Eintragung der Gesellschafter ist kostenfrei (Buchstabe f).

Nach unserer Ansicht führt der vorgeschlagene § 47 Abs. 3 GBO in der Gesamtschau seiner Regelungen zu einem vernünftigen Ausgleich zwischen den Interessen der GbR und den Interessen des Rechtsverkehrs. Die Kostenfreiheit der nachträglichen Eintragung der Gesellschafter beruht auf der im Regelungsvorschlag enthaltenen Anregung, für die Beteiligten möglichst nach „billigen“ Lösungen zu suchen (Seite 12). Dieser Anregung möchten wir ausdrücklich folgen, weil die Namens-GbR’s nichts dazu können, dass ihnen aufgrund der GbR-Rechtsprechung des BGH praktisch ohne eigenes Zutun der „gesellschafterlose“ Weg in das Grundbuch geebnet wurde.

2. Anfügung des § 15 Abs. 1 Buchstabe c) GBV

Der vorliegende Formulierungsvorschlag hat folgenden Wortlaut:

c) bei der Eintragung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach § 47 Absatz 2 der Grundbuchordnung zur Bezeichnung der Gesellschafter die Merkmale gemäß den Buchstaben a oder Buchstabe b; zur Bezeichnung der Gesellschaft können zusätzlich deren Name und Sitz angegeben werden.

Wir schlagen demgegenüber folgenden Wortlaut vor (Änderungen unterstrichen, entfallende Teile durchgestrichen):

c) bei der Eintragung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach § 47 Absatz 2 der Grundbuchordnung zur Bezeichnung der Gesellschafter die Merkmale gemäß den Buchstaben a) oder Buchstabe b); weitere Angaben zur Bezeichnung der Gesellschaft sind unzulässig. zur Bezeichnung der Gesellschaft können zusätzlich deren Name und Sitz angegeben werden.

Begründung

Die Änderung in Buchstabe c) Halbsatz 1 korrigiert lediglich ein Schreibversehen.

Der Auffassung in der Begründung des Regelungsvorschlags, dass gegen die Angabe des Namens und des Sitzes der GbR angesichts des geringen Eintragungsaufwands keine zwingenden Gründe sprächen (Seite 8), vermögen wir uns nicht anzuschließen. Wir halten diese Angaben auch nicht für zweckmäßig, weil sie im Rechtssinne nicht zum „Inhalt des Grundbuchs“ gehören. Man sollte nach unserer Ansicht alles vermeiden, was dazu führt, das bisherige Nebenher von „Eintragung“ (GbR) und „Individualisierungsmerkmal“ (Gesellschafter) auf einer anderen Ebene fortzuführen. Dies wäre aber der Fall, weil künftig sowohl die GbR als auch die Gesellschafter im Rechtsinne „eingetragen“ sind und die Angabe des Namens und des Sitzes der Gesellschaft wiederum als Individualisierungsmerkmal „nebenher laufen“ würde. Im übrigen ist es völlig ausreichend, wenn sich diese Angaben aus den notariellen Urkunden und somit aus den Grundakten des Grundbuchamts ergeben, weil jeder, der ein berechtigtes Interesse darlegt, in diese Unterlagen Einsicht nehmen kann (§ 12 Abs. 1 S. 2 GBO).

Letztlich sprechen auch gewichtige materiellrechtliche Gründe gegen eine Angabe des Namens und des Sitzes der Gesellschaft. Nach § 899 a BGB wird es künftig gleichgültig sein, ob die im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter tatsächlich zur Vertretung der GbR berechtigt sind. Denn der von einer GbR erwerbende gutgläubige Beteiligte kann sich in jedem Fall darauf verlassen, dass die im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter berechtigterweise für die GbR handeln können. Wenn dem aber so ist, kann es materiellrechtlich keine Rolle spielen, ob die handelnden Gesellschafter zufällig in Personalunion noch Gesellschafter einer anderen GbR mit anderem Namen und Niederlassung sind. Wenn A und B als Gesellschafter im Grundbuch eingetragen sind und A und B rechtsgeschäftlich im Hinblick auf das richtige Grundstück handeln (das ist wegen § 28 GBO stets der Fall), ist es aus Sicht des Erwerbers somit völlig bedeutungslos, ob die GbR einen Namen und wo sie ihren Sitz hat. Die genannten Individualisierungsmerkmale tragen somit mehr zur Verwirrung bei als dass sie etwas nützen könnten, zumal sich Name und Sitz der Gesellschaft jederzeit ändern können und die (dann falschen) Individualisierungsmerkmale auf Dauer im Grundbuch stehen bleiben, weil sie die GbR schon aus Kostengründen nicht richtig stellen lassen wird.

Aus den genannten Gründen schlagen wir vor, den bisher vorgesehenen Halbsatz 2 des § 15 Abs. 1, Buchstabe c) GBV durch die von uns befürwortete Fassung des Halbsatzes 2 zu ersetzen. Durch diese Fassung wird klar herausgestellt, dass im Grundbuch nur die „Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ und ihre Gesellschafter eingetragen werden und dass weitere Angaben über die GbR im Grundbuch nichts verloren haben.

3. Einfügung des § 899 a BGB

Der vorliegende Formulierungsvorschlag hat folgenden Wortlaut:

1 Ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch eingetragen, so wird in Ansehung des eingetragenen Rechts auch vermutet, dass diejenigen Personen Gesellschafter sind, die nach § 47 Absatz 2 Satz 1 der Grundbuchordnung im Grundbuch eingetragen sind, und dass darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind. 2 Die §§ 892 bis 899 gelten bezüglich der Eintragung der Gesellschafter entsprechend.

Wir schlagen demgegenüber folgenden Wortlaut vor (Änderung unterstrichen):

1 Ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch eingetragen, so wird in Ansehung des eingetragenen Rechts auch vermutet, dass diejenigen Personen Gesellschafter sind, die nach § 47 Absatz 2 Satz 1 der Grundbuchordnung im Grundbuch eingetragen sind, und dass darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind. 2 Die §§ 892 bis 899 gelten insoweit bezüglich der Eintragung der Gesellschafter entsprechend.

a) Stellungnahme

aa) Kein gutgläubiger Erwerb von einer nicht existenten GbR nach § 899 a S. 1 BGB

Dass § 899 a S.1 BGB auch eine gesetzliche Vermutung statuiert, wonach die eingetragene GbR als solche existent sei, vermögen wir dem Wortlaut der Norm entgegen der in der Begründung zum Regelungsvorschlag vertretenen Ansicht (S. 10) nicht zu entnehmen. Dies gilt umso mehr, als ein gutgläubiger Erwerb von einem im Grundbuch eingetragenen, aber im Rechtssinne nicht existenten Rechtssubjekt nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ausgeschlossen ist (KG FGPrax 1997, 212 = NJW-RR 1998, 447; OLG Frankfurt ZfIR 2005, 254 m. Anm. Dümig ZfIR 2005, 240; Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 892 Rn. 3; Meikel/Streck, GBO, 10. Aufl., § 53 Rn. 56: Demharter, GBO, 26. Aufl., § 71 Rn. 40; Lautner MittBayNot 2005, 93, 94: „Niemand kann im Sinne der §§ 892, 893 BGB auch nur abstrakt darauf vertrauen, dass ein Grundstück oder ein dingliches Recht einem Rechtsträger zusteht, den es gar nicht gibt“). Wenn demnach aber schon von einer nicht existenten GbR kein gutgläubiger Erwerb erfolgen kann, so kann durch eine Vertretungshandlung (!) seiner nicht existenten Gesellschafter erst recht kein gutgläubiger Erwerb erfolgen, weil der geschützte gute Glaube an die Vertretungsmacht nicht den Umstand zu überbrücken vermag, dass das vertretene Rechtssubjekt als solches nicht existiert. Aus diesem Grund ist es nach unserer Ansicht materiellrechtlich völlig ausgeschlossen, dass die Eintragung der Gesellschafter dazu führen kann, dem Erwerber aufgrund einer Vertretungshandlung der „Gesellschafter“ zu einem gutgläubigen Erwerb von einer nicht oder nicht mehr existenten GbR zu verhelfen. Wir regen daher an, den in der Begründung zum Regelungsvorschlag vertretenen Rechtsstandpunkt nochmals zu überprüfen.

bb) Änderungsvorschlag zu § 899 a S. 2 BGB

Wir stimmen mit der Begründung des Regelungsvorschlags (S. 12) darin überein, dass § 899 a S.2 BGB keinen gutgläubigen Erwerb eines Gesellschaftsanteils ermöglicht. Wir regen aber gleichwohl zur Vermeidung von Missverständnissen an, den inhaltlichen Gleichlauf zwischen den beiden Sätzen der Norm durch die Einfügung des Wortes „insoweit“ in S.2 der Vorschrift klarer zum Ausdruck zu bringen.

b) Das ungelöste (und unlösbare) Problem der Vormerkung

Wir hatten in unserer Stellungnahme vom 15.04.2009 aufgrund der uns zur Verfügung stehenden kurzen Äußerungsfrist darauf hingewiesen, dass wir uns nach eingehender Prüfung der rechtlichen Materie weitere Ausführungen zum Problembereich der GbR vorbehalten. Im Verlauf dieser Prüfung sind wir auf eine bisher unerkannt gebliebene Thematik gestoßen, die in ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Brisanz geeignet ist, das gesamte vorliegende Gesetzesvorhaben in Frage zu stellen. Wir dürfen uns erlauben, dies nachfolgend anhand von drei Beispielen zu erläutern:

aa) Beispiel 1: Bewilligung einer Vormerkung nach alter Rechtslage

Sachverhalt: A und B wurden aufgrund Auflassung im Jahr 1995 „als Gesellschafter des bürgerlichen Rechts“ als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Zu diesem Zeitpunkt waren sie die einzigen Gesellschafter der GbR. Im Jahr 1996 kam der Gesellschafter C hinzu, ohne dass das Grundbuch berichtigt wurde. Im Jahr 1997 verkaufen (nur) A und B das Grundstück an X und bewilligen zu seinen Gunsten eine Vormerkung. Gleichzeitig mit der Vormerkung wird ein von A und B für Rechnung des X bestelltes Finanzierungsgrundpfandrecht eingetragen.

Ergebnis: A und B haben den Kaufvertrag nicht als GbR, sondern persönlich abgeschlossen. Es bestand gegen sie ein wirksamer schuldrechtlicher Anspruch. X erwarb die Vormerkung gutgläubig, der Finanzierungsgläubiger erwarb gutgläubig die Grundschuld. Des weiteren erwarb X aufgrund des erfolgten Vormerkungserwerbs später gutgläubig das Eigentum, selbst wenn er vor der Eintragung der Auflassung bösgläubig wurde.

bb) Beispiel 2: Bewilligung einer Vormerkung nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR

Sachverhalt: Wie Beispiel 1, nur dass der Verkauf an X im April 2009 vorgenommen wird.

Ergebnis: Nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR gelten nun nicht mehr Verfügungs-, sondern Vertretungsgrundsätze. Also hat weder X die Vormerkung oder das Eigentum, noch hat der Finanzierungsgläubiger die Grundschuld gutgläubig erworben.

Dieses im Vergleich zu Beispiel 1 unterschiedliche und sowohl für den Erwerber X als auch für den Finanzierungsgläubiger fatale Ergebnis beruht alleine auf der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR durch den Bundesgerichtshof.

cc) Beispiel 3: Bewilligung einer Vormerkung nach In-Kraft-Treten der Gesetzesänderung

Sachverhalt: Wie Beispiel 1, nur dass der Verkauf an X nach dem In-Kraft-Treten der angedachten Gesetzesänderung vorgenommen wird.
Frage: Kann durch die Gesetzesänderung der angestrebte ursprüngliche Zustand (Ergebnis wie bei Beispiel 1) herbeigeführt werden?
Ergebnis: Trotz § 899 a BGB kann X die Vormerkung nicht gutgläubig erwerben, weil er keinen wirksamen Anspruch gegen die fehlerhaft vertretene GbR erworben hat - es gibt keinen gutgläubigen Forderungserwerb. Damit scheitert der Vormerkungserwerb trotz guten Glaubens des X am Grundsatz der Akzessiorietät. X erwirbt aber später das Eigentum gutgläubig (§§ 899 a, 892 BGB), ebenso wie der Finanzierungsgläubiger sofort seine Grundschuld gutgläubig erwirbt.

dd) Fazit

Die Folgen der GbR-Rechtsprechung des BGH sind im Vormerkungsbereich irreparabel, weil der gutgläubige Vormerkungserwerb im Gegensatz zur alten Rechtslage daran scheitert, dass es keinen wirksamen Anspruch gibt. Denn A und B haben nicht für sich persönlich, sondern für die Gesellschaft gehandelt. Dass nach § 883 BGB auch künftige Ansprüche vorgemerkt werden können, hilft nicht weiter, weil ein solcher vormerkungsfähiger künftiger Anspruch aufgrund der fehlenden Genehmigung des C mangels Bindung der Veräußererseite ebenfalls nicht besteht (statt vieler: BayObLG Rpfleger 1977, 361; Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 883 Rn. 15). In praxi bedeutet dies, dass der Notar den Käufer darüber belehren muss, dass er bei einem unerkannten Vertretungsmangel der GbR keine Vormerkung erwirbt, was wiederum dazu führt, dass der Erwerber den Kaufpreis erst nach erfolgter Eigentumsumschreibung bezahlt (gutgläubiger Erwerb des Eigentums nach §§ 899 a S.2, 892 BGB) und der Finanzierungsgläubiger zu einem früheren Zeitpunkt ebenfalls nichts auf den Kaufpreis leistet, obwohl er seine Grundschuld gutgläubig erworben hat, weil sein Vertragspartner der Käufer ist und es keinerlei rechtliche Sicherheit dafür gibt, dass dieser die Vormerkung erworben hat. Wenn er sie aber nicht erworben hat, gibt es auch keinen Vormerkungsschutz und der spätere gutgläubige Erwerb des Grundstückseigentums kann immer noch jederzeit daran scheitern, dass der Käufer noch vor der Eigentumsumschreibung bösgläubig wird. Damit hat der BGH das Sicherungsmittel der Vormerkung durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR faktisch entwertet.

Wenn das Kaufobjekt im Rechtssinne noch nicht existiert (etwa weil erst Wohnungseigentum gebildet oder ein Grundstück vermessen werden muss), stellt sich der Finanzierungsgläubiger durch die in diesen Fällen übliche Verpfändung des Eigentumsverschaffungsanspruchs des Käufers sogar noch schlechter, weil die Verpfändung eines nicht existenten Anspruchs von vorneherein ins Leere geht. Ein gutgläubiger Erwerb des Gläubigers wäre bei diesen Fallgestaltungen nach dem neuen § 899 a BGB somit erst möglich, wenn die Grundschuld letztlich an dem im Rechtssinne existenten Kaufobjekt eingetragen wird. Sofern diese Eintragung - wie in vielen Erwerbsfällen- erst Zug um Zug mit der Eigentumsumschreibung auf den Käufer erfolgt, steht aber zugleich fest, dass der Gläubiger für den Grundschulderwerb keinen guten Glauben mehr benötigt, weil er vom eingetragenen Berechtigten erwirbt, der seinerseits das Eigentum gutgläubig erworben hat. Der neue § 899 a BGB vermag daher im Vormerkungsstadium keinen gutgläubigen Erwerb des Finanzierungsgläubigers zu gewährleisten, sofern die zu dessen Gunsten bestellte Grundschuld aus rechtlichen Gründen erst zu einem späteren Zeitpunkt eingetragen werden kann. Im Gegensatz zur aktuellen Rechtslage war der Gläubiger vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR in diesen Fällen wirksam gesichert, weil dem Erwerber ein wirksamer schuldrechtlicher Anspruch gegen die als Nichtberechtigte verfügenden Gesellschafter zustand, was sowohl zu einer wirksamen Verpfändung dieses Anspruchs an Finanzierungsgläubiger als auch zu einem gutgläubigen Erwerb der Vormerkung durch den Käufer führte (vgl. oben lit. b, aa, Beispiel 1).

Da im objektiven Sinne niemand wissen kann, ob bei einer veräußernden GbR ein Vertretungsmangel vorliegt, hat die geschilderte Rechtslage zur Folge, dass die beurkundenden Notare in diesen Fällen keine Kaufpreisfälligkeitsbestätigungen erteilen können, sondern den Käufer dahingehend belehren, dass er erst nach Eigentumsumschreibung gesichert ist und an den Verkäufer leisten kann. Dies zwingt den GbR-Verkäufer im Ergebnis entgegen der mit dem Rechtsinstitut der Vormerkung verbundenen Intention zu einer unüblichen Vorleistung im Hinblick auf die Eigentumsverschaffung, was bedeutet, dass die Kaufpreiszahlung in diesen Fällen zum Zweck der Sicherstellung des Verkäufers über Notaranderkonten abgewickelt werden muss, auf die der Käufer nach der erfolgten Eintragung seiner (rechtlich zweifelhaften) Vormerkung und nach dem Eintreten der übrigen Fälligkeitsvoraussetzungen leistet. Dies mag bei „normalen“ Hauskäufen noch tolerabel sein, ist aber bei abverkaufenden GbR’s die Ausnahme. Im Regelfall handelt es sich bei solchen GbR’s um Bauträger, die noch zu bildendes und zu errichtendes Wohnungseigentum oder noch zu vermessende Parzellen mit noch zu errichtenden Reihenhäusern oder Doppelhaushälften zum Verkauf anbieten, wobei die jeweiligen Bauvorhaben durch die Bestellung von mit erheblichen Zinsbelastungen verbundenen Globalgrundschulden finanziert wurden, die nach der Finanzierungsplanung der GbR je nach Baufortschritt mit den Geldern der Käufer teilweise zurückgeführt werden sollen. Diese Teilzahlungen der Käufer werden in Zukunft ausbleiben, weil eine Eigentumsumschreibung auf den Käufer vor der abgeschlossenen Bildung von Wohnungseigentum oder vor erfolgter Vermessung der Grundstücksflächen nicht möglich ist. Die unausweichliche logische Konsequenz dieses Dilemmas wird sein, dass die von der GbR errichteten Häuser und Wohnungen wegen der zum Nachteil der GbR auflaufenden Finanzierungskosten entweder zu teuer werden (sodass niemand mehr kauft) oder dass die GbR gezwungen ist, sie entweder ohne erzielten Gewinn oder sogar mit Verlust zu veräußern. Die gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen dieser Situation kann sich jeder ausmalen, zumal evtl. Liquiditätsengpässe der GbR’s unweigerlich auf die kreditgebenden Banken durchschlagen werden.

Im Ergebnis lässt sich somit festhalten, dass das vorliegende Gesetzesvorhaben nicht verhindern kann und nicht verhindern wird, dass die Veräußerungintentionen von GbR’s im Immobilienbereich in einer unübersehbaren Vielzahl von Fällen faktisch zum Erliegen kommen werden. Dies stellt das gesamte vorliegende Gesetzesvorhaben in Frage, weil es für den Regelfall eines GbR-Handelns nicht die rechtlichen Wunden zu schließen vermag, die der BGH mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR für den Vormerkungsbereich geschlagen hat. Würde man demgegenüber in Erwägung ziehen, die Rechtsfähigkeit der GbR mit einem gesetzgeberischen Befreiungsschlag klarstellend (!) zu verneinen, würden sich die geschilderten Probleme von vorneherein nicht stellen und sich zugleich nahezu sämtliche problematischen Altfälle von selbst erledigen (vgl. oben lit. b, aa, Beispiel 1). Sofern man an der Absicht festhält, die Rechtsfähigkeit der GbR durch die angedachte Gesetzesänderung endgültig und praktisch unumkehrbar festschreiben zu wollen, sind die geschilderten Probleme im Vormerkungsbereich nach unserer Ansicht auf Dauer unlösbar und die sich hieraus ergebenden negativen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen gleichermaßen unabwendbar.


4. Übergangsregelung des Art. 229 § 20 EGBGB (Anm.: endgültig dann Art. 229 § 21 EGBGB)

Der vorliegende Formulierungsvorschlag hat folgenden Wortlaut:

§ 899 a des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie § 47 Absatz 2 Satz 2 und § 82 Satz 3 der Grundbuchordnung gelten auch, wenn die Eintragung vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens am ... [einsetzen: Datum des Inkrafttretens] erfolgt ist.

Wir schlagen demgegenüber folgende Fassung vor (Änderungen unterstrichen, entfallene Passagen durchgestrichen):

(1) § 899 a des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie § 47 Absatz 2 Satz 2 und § 82 Satz 3 der Grundbuchordnung gelten auch, wenn die Eintragung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens am ... [einsetzen: Datum des Inkrafttretens] erfolgt ist.
(2) Durch die Eintragung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gelten mit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens [einsetzen: Datum des Inkraftretens) auch ihre im Grundbuch benannten Gesellschafter als eingetragen, auch wenn die Eintragung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens am ... [einsetzen: Datum des Inkrafttretens] erfolgt ist


a) Stellungnahme

aa) Kein gutgläubiger Erwerb aufgrund von Alteintragungen nach der bisherigen Fassung

Wir sind der Ansicht, dass die vorliegende Fassung des Art. 229 § 20 EGBGB keinen gutgläubigen Erwerb nach § 899 a S.2 BGB aufgrund von Grundbucheintragungen ermöglicht, die vor dem In-Kraft-Treten der Gesetzesänderung erfolgt sind. Die Begründung zum Regelungsvorschlag geht nämlich irrtümlich davon aus, dass „die Gesellschafter“ durch diese Alteintragungen bereits im Rechtssinne „eingetragen“ sind (S.12, Absatz 1 a.E.; S.13, Absatz 1 a.E.). Das ist jedoch nicht zutreffend, weil nach der Rechtsprechung des BGH in allen Fällen (ausnahmslos) nur die GbR als solche im Rechtssinne „eingetragen“ ist und die Angabe der Gesellschafter lediglich ein Individualisierungsmerkmal darstellt, das nicht „Inhalt des Grundbuchs“ ist, was die erstrebte Statuierung der nach aktueller Rechtslage ausgeschlossenen Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs ja überhaupt erst erforderlich macht. Dass § 899 a BGB auf Alteintragungen für anwendbar erklärt wird, hilft für sich alleine nicht weiter, weil diese Norm ihrerseits voraussetzt, dass die Gesellschafter „im Grundbuch eingetragen sind“, was jedoch nicht der Fall ist. Wir gehen davon aus, dass die Begründung insoweit lediglich auf einem Versehen beruht, zumal sie auf S.13 (Absatz 1, Mitte) unter Zitierung der BGH-Rechtsprechung ausdrücklich unseren Standpunkt bestätigt.

Um alle diesbezüglichen Zweifel auszuschließen, regen wir an, die in der bisherigen Fassung (nach unserem Vorschlag in Abs. 1) der Norm verwendete Formulierung „die Eintragung“ durch die Formulierung „die Eintragung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ zu ersetzen. Damit wird in Übereinstimmung mit der GbR-Rechtsprechung des BGH (nach unserem Vorschlag in beiden Absätzen der Norm) eindeutig klargestellt, dass bis zum In-Kraft-Treten des neuen Rechts nur die GbR’s und nicht ihre Gesellschafter im Rechtssinne im Grundbuch „eingetragen“ waren.

bb) Ermöglichung dieses gutgläubigen Erwerbs: Art. 229 § 20 Abs. 2 EGBB

Nach den vorstehenden Ausführungen in lit. aa) bedarf es zur angestrebten Ermöglichung eines künftigen gutgläubigen Erwerbs einer Regelung, welche die Alteintragungen der GbR im Rechtssinne auch zu solchen der Gesellschafter macht. Dies lässt sich nach unserer Ansicht am besten durch die von uns in Art. 229 § 20 Abs.2 EGBGB vorgeschlagene Fiktion erreichen, die den Gesellschaftern im Hinblick auf sämtliche Alteintragungen der GbR ab dem Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens (also mit Ex-nunc-Wirkung) die rechtliche Stellung des „Eingetragenseins“ und damit die erforderliche Buchposition verschafft, die Voraussetzung für jedweden gutgläubigen Erwerb ist. Diese Regelung ist allerdings auf im Grundbuch „benannte“ Gesellschafter zu beschränken, weil GbR’s nach der Rechtsprechung des BGH derzeit auch alleine unter ihrem Namen (ohne Angabe ihrer Gesellschafter) eingetragen werden können und für Gutglaubensfragen eine rechtliche Eintragungswirkung zugunsten von Gesellschaftern ausscheidet, die im Grundbuch überhaupt nicht namentlich benannt sind. Solche Gesellschafter können nur nach dem geänderten Recht (also aufgrund des von uns angeregten § 47 Abs.3 GBO) ins Grundbuch gelangen und gelten dann bereits aufgrund des neuen Rechts im Rechtssinne als „eingetragen“ (§ 47 Abs.2 S.1 GBO). Im Grundbuch nicht benannte Gesellschafter reiner Namens-GbR’s können und müssen daher bei der Übergangsregelung außer Betracht bleiben. In diesem Kontext wird deutlich, dass der von uns angeregte § 47 Abs.3 GBO durch die Förderung der raschen nachträglichen Eintragung der Gesellschafter reiner Namens-GbR’s in Gutglaubensfragen zu einer anzustrebenden zeitnahen Gleichbehandlung von Namens- und Nicht-Namens-GbR’s führt.

Mit Ausnahme reiner Namens-GbR’s bezieht sich der von uns vorgeschlagene Abs.2 des Art. 229 § 20 EGBGB auf alle Alteintragungen einer GbR, und zwar unabhängig davon, auf welche Art und Weise die Benennung der Gesellschafter erfolgt ist, sei es „als Gesellschafter des bürgerlichen Rechts“, sei es „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“, oder sei es als „Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, bestehend aus A, B und C“. Damit hat die von uns befürwortete Fiktionslösung den Vorteil, nicht nur die herkömmlichen Alteintragungen zu erfassen, wie sie vor der GbR-Rechtsprechung des BGH üblich waren, sondern auch alle übrigen Eintragungen, die unter Verwendung aller denkbaren Eintragungsvarianten bereits in Kenntnis der BGH-Rechtsprechung zur Rechtsfähigkeit der GbR vorgenommen oder vom BGH selbst (durch den Beschluss vom 04.12.2008) mit einem bestimmten Inhalt vorgegeben wurden („Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, bestehend aus A, B und C“).

cc) Beschränkung des gutgläubigen Erwerbs auf Neufälle

Die vom Regelungsvorschlag ersichtlich angestrebte und durch unsere in lit. bb) vorgeschlagene Fiktionslösung gewährleistete Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs im Anschluss an vorhandene Alteintragungen muss aus verfassungsrechtlichen Erwägungen allerdings auf Verfügungen der GbR beschränkt werden, die sich rechtlich erst nach dem In-Kraft-Treten der Gesetzesänderung vollenden, sodass die Eintragungsfiktion des Art. 229 § 20 Abs.2 EGBGB auf die Zeit nach dem In-Kraft-Treten der Gesetzesänderung zu beschränken war. Dass eine rückwirkende Projezierung des gutgläubigen Erwerbs auf bereits abgeschlossene Sachverhalte nicht in Betracht kommt, möchten wir am folgenden Beispiel verdeutlichen:

Beispiel: A und B wurden im Jahr 1998 „als Gesellschafter des bürgerlichen Rechts“ als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Im Jahr 2005 kam der Gesellschafter C hinzu, ohne dass das Grundbuch berichtigt wurde. Im Jahr 2007 veräußern (nur) A und B das Grundstück und der Erwerber X wird noch im gleichen Jahr als neuer Eigentümer eingetragen.

Nach der GbR-Rechtsprechung des BGH konnte X nicht gutgläubig erwerben, denn Eigentümer des Grundstücks war die GbR und der gute Glaube des X an die Vertretungsmacht von A und B wurde nicht geschützt. Wenn man den im Grundbuch benannten (aber bisher nicht „eingetragenen“) Gesellschaftern mittels einer auf den ursprünglichen Zeitpunkt ihrer grundbuchmäßigen Benennung zurückwirkenden (Ex-tunc-)Eintragungsfiktion die Wohltat des „rechtlichen Eingetragenseins“ zuerkennt, würde eine hiermit korrespondierende Rückwirkung des § 899 a S.2 BGB i.V.m. § 892 BGB dazu führen, dass der Erwerber X, der das Eigentum durch seine im Jahr 2007 erfolgte Eintragung nicht erworben hatte, nun auf einmal rückwirkend in den Genuss eines gutgläubigen Erwerbs kommt und der wahre dingliche Berechtigte hierdurch seines Eigentums verlustig geht. Dass es hierbei keinen rechtlichen Unterschied machen würde, ob der Erwerber erst im Jahr 2007 oder bereits im Jahr 1970 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wurde, macht deutlich, dass eine echte Rückwirkung des Gesetzes ohne zeitliche Begrenzung in die Vergangenheit reichen und dingliche Rechtsänderungen zu Lasten der wahren Berechtigten auslösen könnte.

Eine solche echte Rückwirkung des Gesetzes wäre verfassungsrechtlich unhaltbar und sie wird nach unserer Ansicht vom Regelungsvorschlag auch nicht angestrebt. Wir möchten diesen Punkt aber gleichwohl ansprechen, weil die Problematik der Rückwirkung nur deshalb in den Fokus des Interesses rückt, weil die vorliegende Fassung der Übergangsregelung des Art. 229 § 20 EGBGB selbst für die Zeit nach dem In-Kraft-Treten des Gesetzes keinen gutgläubigen Erwerb ermöglicht und sich erst im Gefolge dieser Erkenntnis die Frage stellt, ab welchem frühestmöglichen Zeitpunkt die rechtlich zwingend erforderliche Eintragungsfiktion zugunsten der Gesellschafter überhaupt gesetzlich angeordnet werden kann.

b) Bezug zur GbR-Rechtsprechung des BGH

Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich, dass die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs aufgrund einer „Eintragung der Gesellschafter“ nur für die Zeit nach dem In-Kraft-Treten des Gesetzes geschaffen werden kann. Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass die durch die GbR-Rechtsprechung des BGH eingetretenen negativen Folgen im Hinblick auf einen (ausgeschlossenen) gutgläubigen Erwerb bei einer vor dem In-Kraft-Treten des Gesetzes erfolgten Verfügung der GbR als irreparabel angesehen werden müssen und dass es für alle Rechtsgeschäfte der Vergangenheit demzufolge beim fehlenden Erwerberschutz verbleibt. Hält man sich vor Augen, dass die GbR-Rechtsprechung des BGH auf den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BGB zurückwirkt (hierzu vgl. oben Ziffer I 2) und dass die Grundbucheintragung keiner Rechtskraft fähig ist, so ergibt sich aus heutiger Sicht, dass die negativen Folgen dieser Rechtsprechung in ihrem ganzen Ausmaß bestenfalls zu erahnen sind.

5. Sonstige Änderungen

Den übrigen im Regelungsvorschlag enthaltenen Änderungen stimmen wir zu. Dies gilt insbesondere für die Anfügung des § 82 S.3 GBO im vorgeschlagenen Wortlaut. Die weiteren Änderungen haben entweder lediglich redaktionellen Charakter (§ 47 Abs.1 GBO, § 15 Abs.1 a GBV) oder sie ergeben sich notwendigerweise als Folge der geplanten Neuregelung (Aufhebung des § 15 Abs.3 GBV).


VI. Rechtliche Alternativen

1. Bestandsaufnahme

Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR durch den Bundesgerichtshof führt im materiellen und formellen Grundstücksrecht zu einer Vielzahl von Problemen, die entweder noch nicht gelöst sind oder aus rechtlichen Gründen unlösbar erscheinen. Dazu gehören in rechtlicher Hinsicht insbesondere

- die ungeklärte Rechtswirksamkeit von in der Vergangenheit zugunsten der Gesellschafter und von den Gesellschaftern abgegebenen dinglichen Erklärungen (vgl. oben Ziffer I 1),
- die ungeklärte rechtliche Wirkung von Gesellschafter-Alteintragungen, insbesondere die Frage nach ihrer inhaltlichen Unzulässigkeit i.S. des § 53 Abs.1 S.2 GBO (vgl. oben Ziffer I 1),
- die Konsequenzen aus der auf den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BGB zurückwirkenden GbR-Rechtsprechung des BGH (vgl. oben Ziffer I 2),
- die ungeklärte und auch durch das geplante Gesetzesvorhaben ungeklärt bleibende zentrale Frage, wie sich die Vertretungsmacht der Gesellschafter angesichts der im Grundbuchrecht geltenden Formstrenge in aktuellen Grundbucheintragungsverfahren nachweisen lässt bzw. in der Vergangenheit nachweisen ließ (vgl. oben Ziffer II),
- die vollständige Entwertung des Rechtsinstituts der Vormerkung bei einer Verfügung durch eine GbR, die sich aufgrund des Grundsatzes der Akzessorietät auch durch das geplante Gesetzesvorhaben nicht beseitigen lässt (vgl. oben Ziffer V 3 b),
- die hieraus folgende zeitliche Verzögerung bei der Vereinnahmung des Kaufpreises durch die veräußernde GbR;
- der fehlende Schutz des Erwerbers bei aktuellen Verfügungen der GbR und der rückwirkend auf den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BGB fehlende Schutz des Erwerbers in sämtlichen Altfällen, der sich auch durch das geplante Gesetzesvorhaben nicht wiederherstellen lässt (vgl. oben Ziffern I, 2; II; V 4 a, cc; V 4 b), und
- der fehlende Erwerberschutz von Finanzierungsgläubigern, seien es Gläubiger der GbR oder der auf der Käuferseite stehenden Vertragspartner der GbR (vgl. oben Ziffern III; V 3 b, dd).

Hinzu kommen die wirtschaftlichen und gesamtwirtschaftlichen Aspekte

- des Besicherungsinteresses der Kreditwirtschaft (vgl. oben Ziffer III);
- der Verschärfung oder der verzögerten Überwindung der Finanzkrise (vgl. oben Ziffer IV), und
- der erheblichen Gefahr, dass veräußernde GbR’s aufgrund der vollständigen Entwertung des Rechtsinstituts der Vormerkung in finanzielle Schwierigkeiten oder an den Rand der Insolvenz geraten und dass dieser Umstand zwangsläufig auf die finanzierenden Banken durchschlägt (vgl. oben Ziffer V 3 b, dd).

Die vorstehenden Punkte bezeichnen nur die rechtlichen Fakten und wirtschaftlichen Gefahren, die sich aus heutiger Sicht mit Sicherheit feststellen oder mit einiger Wahrscheinlichkeit prognostizieren lassen. Es ist deshalb aufgrund der Komplexität der GbR-Materie damit zu rechnen, dass sich im weiteren Zeitablauf noch weitere Problembereiche auftun, die bei aktueller Betrachtung noch nicht erkennbar sind und auch noch nicht erkennbar sein können.

2. Stellungnahme

Der Bund Deutscher Rechtspfleger hat nicht die Absicht, eine Grundsatzdebatte über das Für und Wider der Rechtsfähigkeit der GbR führen zu wollen. Es darf aber nicht übersehen werden, dass sich nahezu alle der in der vorliegenden Stellungnahme aufgezeigten Probleme nicht stellen, wenn man die Rechtsfähigkeit der GbR verneint, während sich im Fall der Anerkennnung ihrer Rechtsfähigkeit eine Vielzahl von Problemen auftut, die mit rechtlichen und gesetzgeberischen Mitteln nahezu nicht mehr beherrschbar sind. Dies gilt in materiellrechtlicher Hinsicht insbesondere für die Entwertung des Rechtsinstituts der Vormerkung, den fehlenden Erwerberschutz in sämtlichen Altfällen, den fraglichen dinglichen Rechtserwerb der GbR in Altfällen und die ungeklärte Wirksamkeit von Alteintragungen der Gesellschafter.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat die GbR-Rechtsprechung des BGH dazu geführt, dass die GbR im Grundstücksrecht faktisch nicht mehr handlungsfähig ist. Zwar sind die Beschwerdegerichte unter Inkaufnahme einer sich bereits abzeichnenden regionalen Rechtszersplitterung bemüht, die unter Beteiligung einer GbR anhängigen Eintragungsverfahren auf irgendeinem Weg zu einem positiven Abschluss zu bringen. Dies kann aber nur gelingen, wenn man sich eingesteht, dass sich das Vertretungsrecht der GbR im Zeitpunkt des Vertreterhandelns nach geltendem Grundbuchrecht nicht formgerecht nachweisen lässt und man sich deshalb insoweit mit Ersatzlösungen zufrieden geben muss, von denen man genau weiß, dass sie keinen ausreichenden Nachweis des Vertretungsrechts gewährleisten. Der Grundsatz, dass das Recht zur Vertretung im Zeitpunkt des Vertreterhandelns nachzuweisen ist, steht jedoch nicht zur Disposition und es besteht -auch aus verfassungsrechtlichen Erwägungen- keinerlei Anlass, das GbR-Vertreterhandeln gegenüber jedem anderen Vertreterhandeln rechtlich zu privilegieren. In diesem Zusammenhang halten wir insbesondere die These für unhaltbar, wonach es für den Nachweis des aktuellen Vertretungsrechts genügen soll, dass sich aus einem zehn oder zwanzig Jahre alten Gesellschaftsvertrag ergibt, dass die heute handelnden Personen zum damaligen Zeitpunkt vertretungsberechtigt waren. Diese These ist ein Widerspruch in sich, weil das Vertretungsrecht im Zeitpunkt des Vertreterhandelns eines positiven Nachweises bedarf, der nur, weil er sich nicht führen lässt, nicht zu einer negativen Tatsache wird, die man mit bloßen Vermutungen oder Wahrscheinlichkeiten oder mit einer Erklärung überbrücken könnte, in welcher man sich selbst bestätigt, die vertretungsberechtigte Person zu sein. Solche Überlegungen und Scheinlösungen sind nicht nur aufgrund vertretungsrechtlicher Grundsätze, sondern auch im Interesse des nach geltendem Recht nicht gewährleisteten Erwerberschutzes nicht hinnehmbar.

Die aktuelle Diskussion über die Rechtsfähigkeit der GbR wird unter verfahrensrechtlichen Aspekten nahezu ausschließlich unter Bemühung der These geführt, dass sich das Verfahrensrecht als sog. „dienendes Recht“ dem materiellen Recht unterzuordnen habe. Mit dieser These lässt sich jedoch alles oder nichts beweisen, weil die entscheidende rechtliche Frage stets bleibt, was im Sinne von „richtig“ oder „falsch“ im materiellen Recht geregelt ist. Ist es das geschriebene Recht, nach welchem materiellrechtlich und verfahrensrechtlich alles nahtlos zusammenpasst und der Schutz des Rechtsverkehrs gewährleistet ist oder ist es ein „rechtsfortgebildetes“ und in seiner Weiterentwicklung weitgehend der Beliebigkeit der örtlichen Beschwerdeinstanzen unterworfenes Recht, in dessen Konsequenz in vielen Rechtsbereichen kein Stein mehr auf dem anderen und der Schutz des Rechtsverkehrs auf der Strecke bleibt? Die Antwort auf diese Frage ist nach unserer Ansicht in der Frage selbst enthalten.

Nach alldem geht es nach unserer Ansicht nicht um die Frage, ob man die Rechtsfähigkeit der GbR wieder „abschaffen“ oder „beseitigen“ soll (so die Formulierungen im Konzeptpapier des BMJ vom 03.04.2009, S. 3/4 unter Buchstabe B), sondern um die grundlegende Entscheidung, ob die GbR nach dem geltenden materiellen Recht überhaupt rechtsfähig ist.

Nach eingehender rechtlicher Prüfung und nach sorgfältigem Abwägen des Für und Wider sind wir aus den in der vorliegenden Stellungnahme aufgezeigten Gründen zu der Auffassung gelangt, dass die weitaus besseren rechtlichen Argumente und die sie flankierenden wirtschaftlichen Überlegungen dafür sprechen, die Rechtsfähigkeit der GbR insgesamt zu verneinen. Dies beruht auch auf einer pragmatischen Sicht der rechtlichen Dinge, weil es wesentlich „einfacher“ erscheint, die rechtliche Uhr auf die Zeit vor dem erst acht Jahre zurückliegenden ersten „GbR-Rechtsfähigkeitsurteil“ des BGH vom 29.01.2001 (Rpfleger 2001, 246 = NJW 2001, 1056) zurückzustellen, als sich mit den auf den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BGB zurückreichenden negativen Folgen dieser Rechtsprechung auseinandersetzen zu müssen. Unabhängig von diesen pragmatischen Erwägungen möchten wir hervorheben, dass die GbR nach unserer Ansicht nach geltendem Recht nicht rechtsfähig ist, weil es nicht den Gerichten, sondern alleine dem Gesetzgeber obliegt, die Entscheidung darüber zu treffen, ob er der GbR mittels einer gesetzlichen Regelung -nach unserer Auffassung lediglich mit Wirkung für die Zukunft- den Status der Rechtsfähigkeit verleiht. Demzufolge steht es dem Gesetzgeber nach unserer Ansicht auch völlig frei, für die Vergangenheit -deklaratorisch- festzustellen, dass die GbR nicht rechtsfähig ist und zu keinem Zeitpunkt rechtsfähig war.


3. Lösungsvorschlag

Aufgrund der genannten Bedenken plädieren wir ungeachtet unserer detaillierten Stellungnahme zum vorliegenden Regelungsvorschlag dafür, als Alternative eine denkbare „Nichtrechtsfähigkeitslösung“ zu prüfen, die folgende gesetzliche Ergänzungen und Änderungen zu beinhalten hätte:

a) Anfügung eines § 705 Abs. 2 BGB

„Die Gesellschaft ist nicht rechtsfähig.“

Durch diese Vorschrift („ist“ nicht rechtsfähig) würde nach unserer Ansicht nicht konstitutiv normiert, sondern lediglich deklaratorisch klargestellt, dass die GbR nicht rechtsfähig ist und zu keinem Zeitpunkt rechtsfähig war. Hieraus würde sich auch ohne weiteres ergeben, dass die GbR nicht partei- und prozessfähig ist und dass sie auch außerhalb des Immobiliarsachenrechts nicht Rechtssubjekt sein kann. Damit wären für die Zeit nach dem In-Kraft-Treten der Vorschrift sämtliche sachen- und grundbuchrechtlichen Probleme gelöst, weil aufgrund der nach wie vor geltenden individualistischen Gesamthandstheorie dann „wieder“ die gesamthänderisch gebundenen Gesellschafter als natürliche Personen Eigentümer und dingliche Rechtsinhaber wären und demzufolge „wieder“ Verfügungs- und nicht Vertretungsgrundsätze Anwendung fänden. Gleichzeitig wäre für sämtliche Alteintragungen klargestellt, dass im Rechtssinne nicht die GbR, sondern die Gesellschafter im Grundbuch „eingetragen“ sind. Offen bliebe somit nur das Schicksal von Alteintragungen, die eine Namens-GbR ohne Benennung ihrer Gesellschafter verlautbaren (hierzu nachfolgend lit. b).


b) Flankierende Regelungen

aa) Anfügung eines § 47 Abs. 2 GBO

Der im Regelungsvorschlag enthaltene neue § 47 Abs. 2 GBO wird aufgrund der Anfügung des § 705 Abs.2 BGB obsolet. Der von uns zum Zweck der nachträglichen Eintragung der Gesellschafter vorgeschlagene § 47 Abs.3 GBO würde demzufolge zum neuen § 47 Abs.2 GBO. Er ist allerdings in seinem Eingangssatz inhaltlich zu verändern, weil die Gesellschafter einer reinen Namens-GbR nach der neu zu fassenden Übergangsregelung des Art. 229 § 20 EGBGB bereits im Rechtssinne im Grundbuch „eingetragen“ sind (nachfolgend lit. bb). Demzufolge hätte der Eingangssatz des neuen § 47 Abs.2 GBO folgenden Wortlaut (Änderungen unterstrichen, entfallender Teil durchgestrichen):

(2) Wurden Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor dem Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Absatzes nur unter dem ihrem Namen der Gesellschaft im Grundbuch eingetragen, so gelten für die auf Antrag vorzunehmende nachträgliche namentliche Buchung Eintragung sämtlicher Gesellschafter und den Nachweis des Gesellschafterbestandes die folgenden Vorschriften:

Die nachfolgenden Buchstaben a) bis f) können inhaltlich unverändert bleiben (zum Wortlaut dieser Regelungen siehe oben Ziffer V 1, Seiten 7/8). Mit der Neufassung des Eingangssatzes ist klargestellt, dass die Gesellschafter bereits im Rechtssinne im Grundbuch „eingetragen“ sind.

bb) Übergangsregelung: Art. 229 § 20 EGBGB (neu)

Aufgrund unseres Vorschlags ist die Übergangsregelung des Art. 229 § 20 EGBGB neu zu fassen.

§ 20
Übergangsvorschrift zur Eintragung der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch

(1) Wurde eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als solche vor dem Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens am ... [einsetzen: Datum des Inkrafttretens] unter Benennung ihrer Gesellschafter im Grundbuch eingetragen, so gelten mit dem Zeitpunkt der Eintragung nur die Gesellschafter als eingetragen.
(2) Wurde eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als solche vor dem Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens am ... [einsetzen: Datum des Inkrafttretens] nur unter ihrem Namen im Grundbuch eingetragen, so gelten mit dem Zeitpunkt der Eintragung nur die nicht benannten Gesellschafter als eingetragen.
(3) Wurden Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor dem Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens am ... [einsetzen: Datum des Inkrafttretens] im Grundbuch eingetragen, ohne dass auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als solche eingetragen wurde, so gelten mit dem Zeitpunkt der Eintragung nur die Gesellschafter als eingetragen.

Die vorstehende Übergangsregelung erfasst alle denkbaren Eintragungsvarianten und regelt, dass in Altfällen mit Wirkung auf den ursprünglichen Eintragungszeitpunkt nicht die Gesellschaft, sondern stets und nur die Gesellschafter im Rechtssinne im Grundbuch eingetragen sind. Dabei entfaltet die Regelung aber keine echte Rückwirkung, sondern sie stellt lediglich klar, dass die Gesellschafter in den Fällen der Absätze 1 und 2 durch die vorliegenden Eintragungen nur in materiellrechtlich unschädlicher Weise falsch bezeichnet wurden, also ebenso, wie dies der Bundesgerichtshof unter umgekehrten Vorzeichen zugunsten der GbR annimmt, wenn früher nur die Gesellschafter im Grundbuch eingetragen wurden. Absatz 3 hat ohnehin nur klarstellende Funktion, weil in dem dort geregelten Fall die GbR als solche überhaupt nicht eingetragen ist. Im übrigen ergibt sich die klarstellende Charakter der gesamten Norm nach unserer Ansicht bereits aus dem angefügten § 705 Abs. 2 BGB, welcher ausspricht, dass die GbR nicht rechtsfähig ist. Denn wenn sie nicht rechtsfähig ist, können ihr im Rechtssinne ohnehin keine Eintragungswirkungen zugute kommen.

Im Einzelnen regelt die Übergangsvorschrift folgende Fallgestaltungen:
Absatz 1 der Regelung erfasst insbesondere den Fall, dass die „GbR, bestehend aus“ den namentlich benannten Gesellschaftern, im Grundbuch eingetragen ist. Gleichzeitig deckt Absatz 1 alle ähnlichen in Betracht kommenden Eintragungsvarianten ab. Absatz 2 der Regelung erfasst ausschließlich den Fall, dass die GbR nur unter ihrem Namen ohne namentliche Benennung der Gesellschafter im Grundbuch eingetragen ist. Wie diese nicht benannten Gesellschafter ins Grundbuch kommen, regelt der (neue) § 47 Abs. 2 GBO. Nach dieser Vorschrift werden die Gesellschafter konsequenterweise nicht im Rechtssinne nachträglich im Grundbuch „eingetragen“, sondern dort lediglich nachträglich namentlich „gebucht“. Absatz 3 regelt die herkömmlichen Gesellschafter-Eintragungen „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“, „als Gesellschafter des bürgerlichen Rechts“ oder ähnliche Varianten.

Mit dieser Übergangsregelung ist das Vertrauen in das Grundbuchssystem und die Rechtssicherheit im Grundbuchverfahren nach unserer Ansicht lückenlos wiederhergestellt. Im Ergebnis werden die Gesellschafter - wie es seit Jahrzehnten üblich war- wieder wie die Mitglieder einer Erbengemeinschaft behandelt. Was für Erben richtig und nützlich ist, kann für Gesellschafter nicht falsch und unnütz sein.

cc) Weitere Übergangsregelungen

In weiteren Übergangsregelungen ist im Ergebnis zu bestimmen, dass alle von einer GbR als solche im weitesten Sinne erworbenen Rechtspositionen den Gesellschaftern zustehen. Die Ausformulierung und Begründung einer solchen Regelung würde den hier zur Verfügung stehenden Rahmen jedoch sprengen. Nach unserer Ansicht sind die hierbei auftretenden Probleme jedoch ohne weiteres lösbar, weil sie nur einen Zeitraum von gut acht Jahren (seit dem Urteil des BGH vom 29.01.2001) betreffen. Jedenfalls sind sie „lösbarer“ als die von uns aufgezeigten Probleme, die sich im Fall der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR für sämtliche Altfälle und auch für die Zukunft ergeben.

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VII. Schlussbemerkung

Der Bund Deutscher Rechtspfleger ist - wie schon in der Vergangenheit- selbstverständlich bereit, an einer in sich stimmigen und problemlösenden Neuregelung der GbR-Materie mitzuwirken. Auch wenn der vorliegende Regelungsvorschlag insoweit eine Reihe von bedenkenswerte Ansätzen enthält und wir nicht verkennen, dass er einige unserer wesentlichen Anregungen aus unserer Stellungnahme vom 15.04.2009 aufgreift, lassen sich die mit ihm angestrebten Ziele nach unserer Ansicht mit seinem gegenwärtigen Inhalt nicht erreichen. Wir verweisen insoweit auf unsere unterbreiteten detaillierten Änderungsvorschläge und die aufgezeigten rechtlichen Alternativen. Zunächst hat der Gesetzgeber aber die grundlegende Entscheidung zu treffen, ob er eine Problemlösung auf dem Boden der Rechtsfähigkeit der GbR oder auf der Grundlage eines persönlichen gesamthänderisch gebundenen Eigentums der Gesellschafter als natürliche Personen bevorzugt, das sich über Jahrzehnte hinweg bestens bewährt hatte. Wie sich unseren Ausführungen entnehmen lässt, tendieren wir zu Letzterem.

Ergänzende BDR-Stellungnahme vom 20.05.2009 (zur Formulierungshilfe des BMJ)

Im Anschluss an unsere Stellungnahme vom 18.05.2009 haben wir die rechtliche Prüfung des vorliegenden Regelungsvorschlags fortgesetzt. Wir möchten deshalb ergänzend auf folgende weitere rechtliche Gesichtspunkte hinweisen:

1. Kein durchgängiger gutgläubiger Erwerb bei der Abtretung von Briefrechten

Nach § 1154 Abs.1 S.1 BGB können Briefgrundpfandrechte außerhalb des Grundbuchs abgetreten werden. Dies stößt bei einem gutgläubigen Erwerb nach § 899 a BGB im Fall der Abtretung des Rechts durch die GbR nicht auf Schwierigkeiten, sofern die abtretende GbR der Erstgläubiger des Grundpfandrechts ist und demzufolge nach § 47 Abs.2 S.1 GBO auch die Gesellschafter im Grundbuch eingetragen sind. Anders verhält es sich dagegen, wenn die GbR ein Briefrecht abtreten will, das ihr nicht ursprünglich zustand, sondern das sie selbst durch eine außerhalb des Grundbuchs erfolgte Abtretung erlangt hat. Denn in diesem Fall ist nicht § 892 BGB, sondern § 1155 BGB für den gutgläubigen Erwerb maßgeblich, was dazu führt, dass ein gutgläubiger Erwerb eines von der GbR durch Abtretung erworbenen Briefrechts durch den zweiten Zessionar schlechthin ausscheidet, weil in diesem Fall nicht an eine für den gutgläubigen Erwerb erforderliche Buchposition der Gesellschafter angeknüpft werden kann. Im Fall der Verwirklichung des vorliegenden Regelungsvorschlags tritt somit das paradoxe und schlechterdings nicht begründbare Ergebnis ein, dass ein ursprünglich der GbR zustehendes Briefrecht bei einem Vertretungsmangel der abtretenden GbR einem gutgläubigen Erwerb zugänglich ist, dass das gleiche Recht aber nicht gutgläubig erworben werden kann, wenn es die GbR selbst außerhalb des Grundbuchs durch Abtretung erlangt hat und eine Berichtigung des Grundbuchs nicht erfolgt ist. Hieraus folgt u.E. dass die Regelung des § 899 a BGB in einigen Bereichen auf systembedingte Grenzen stoßen wird.

2. Problem des § 816 BGB

Der neue § 899 a BGB ist lediglich Rechtsgrundlage für einen gutgläubigen Erwerb bei einem Mangel im Vertretungsrecht der verfügenden GbR. Er trifft aber keine Aussage zu der Frage, ob ein solcher erfolgter gutgläubiger Erwerb zugunsten der GbR kondizierbar ist, wenn der Vertretungsmangel -was die Regel sein wird- auch das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft erfasst und es damit an einem Rechtsgrund für den erfolgten dinglichen Erwerb fehlt. Es liegt nach unserer Auffassung auf der Hand, dass dies im Ergebnis nicht der Fall sein kann, weil hierdurch die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb ausgehebelt und entwertet würden. Dies gerät aber in Konflikt mit der Vorschrift des § 816 BGB, die nur die Fallgestaltung regelt, dass ein mit dem Berechtigten nicht identischer Nichtberechtigter zugunsten eines Dritten verfügt, nicht jedoch den bei der GbR gegebenen Sachverhalt, dass ein lediglich nicht wirksam vertretener Berechtigter eine Verfügung vornimmt. Dieser fehlende Gleichlauf beruht auf dem Umstand, dass die Vorschrift des § 899 a BGB für den gutgläubigen Erwerb nicht -wie bisher üblich- an die gesetzlich vermutete dingliche Rechtsinhaberschaft, sondern -im Vergleich zum geltenden Recht systemwidrig- an das gesetzlich vermutete Vertretungsrecht anknüpft. Wir halten es daher für geboten, die Anwendbarkeit des § 816 BGB ausdrücklich zu normieren. Dies sollte u.E. erfolgen, indem in einem anzufügenden § 899 a S.3 BGB angeordnet wird, dass die Vorschrift des § 816 BGB entsprechende Anwendung findet. Es verbliebe demzufolge auch für den Bereich des § 899 a BGB an der von § 816 Abs.1 BGB vorgegebenen sachgerechten Unterscheidung zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Verfügung.

3. Fehlende Verweisung auf § 899 a BGB in anderen Normen

Es gibt eine Vielzahl von Vorschriften, in welchen auf die Normen der §§ 892 und 893 BGB verwiesen wird oder diese für entsprechend anwendbar erklärt werden (statt vieler vgl. nur § 81 Abs.1 S.2 InsO). Diese Vorschriften müssen u.E. dergestalt geändert werden, dass sie künftig auch § 899 a BGB in die Verweisung oder Anwendbarkeit einbeziehen. Daran fehlt es bisher.

4. Wie kommen die GbR und ihre Gesellschafter ins Grundbuch?

a) Problembeschreibung

§ 47 Abs.2 S.1 GBO i.d.F. des Regelungsvorschlags sieht vor, dass neben der GbR (gleichzeitig) auch deren Gesellschafter im Grundbuch einzutragen sind. Die Eintragung einer GbR setzt demnach künftig voraus, dass in den jeweils erforderlichen Eintragungsunterlagen auch deren Gesellschafter bezeichnet sind. Dieser Umstand lenkt den Blick auf die Frage, wie die Vertretungsverhältnisse einer erwerbenden GbR im Grundbuchverfahren nachzuweisen sind, weil die Eintragung, an die sich die Vermutung des § 899 a S.1 BGB knüpfen soll, noch nicht existiert, sondern erst vorgenommen werden soll. Der vorliegende Regelungsvorschlag lässt demnach die Frage offen, wie die erwerbende GbR und ihre Gesellschafter ins Grundbuch gelangen, um erstmalig die Buchposition zu erlangen, die dann künftig einen gutgläubigen Erwerb nach § 899 a BGB ermöglicht. Von dieser Frage sind nicht nur eintragungsbedürftige Rechtsänderungen, sondern auch außerhalb des Grundbuchs eintretende Rechtsänderungen und die Fälle der zwangsweise herbeigeführten Eintragungen betroffen.

b) Eintragungsbedürftige rechtsgeschäftliche Rechtsänderungen

aa) Eintragungsverfahren nach § 19 GBO

Steht die GbR in einem Eintragungsverfahren nach § 19 GBO auf der Erwerberseite, so sind die Vertretungsverhältnisse der GbR vom Grundbuchamt nicht zu prüfen, weil die beantragte Eintragung auf einseitige Bewilligung des Eigentümers erfolgt und die GbR im Verfahren demzufolge überhaupt keine Erklärung abgibt. Es genügt also in diesen Fällen, wenn die einzutragenden Gesellschafter der GbR in der Eintragungsbewilligung bezeichnet sind. Allerdings müssen sie auch dort bezeichnet sein, weil die Angabe des „Berechtigten“ stets zwingender Inhalt der Eintragungsbewilligung ist (Demharter, GBO, 26. Aufl., § 19 Rn. 35 und § 47 Rn. 13 m.w.N.). Dies gilt nach § 47 Abs.2 S.2 GBO i.d.F. des Regelungsvorschlags auch für die Angabe der Gesellschafter, weil insoweit keine unterschiedlichen Regelungen bestehen können. Es wird daher künftig nicht möglich sein, eine in der Bewilligung unterlassene Bezeichnung der Gesellschafter in einfacher Schriftform nachzuholen, sondern es wird sich insoweit das Erfordernis einer nach § 29 GBO formbedürftigen Abänderung der unvollständigen Eintragungsbewilligung ergeben.

Damit sich die Problematik der Vertretungsverhältnisse der GbR im Grundbuchverfahren nicht von der Bewilligung auf die Prüfung des Eintragungsantrags verlagert, ist in den Fällen des § 19 GBO davon abzuraten, dass die Eintragung alleine von der begünstigten GbR beantragt wird. Die Notare sollten deshalb regelmäßig von der nach § 15 Abs.2 GBO eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen, den Antrag für alle Antragsberechtigten zu stellen, weil die Eintragung dann zumindest aufgrund des Antrags des Bewilligenden erfolgen kann und die Frage nach der Vertretung der GbR im Ergebnis in den Hintergrund tritt.

bb) Eintragungsverfahren nach § 20 GBO

Völlig anders verhält es sich (mit Ausnahme der vorstehenden Antragsproblematik), wenn die GbR das Eigentum an Grundbesitz erwerben oder eine andere Rechtsänderung zugunsten der GbR erfolgen soll, die vom Anwendungsbereich des § 20 GBO erfasst wird, weil in diesen Fällen auch die Wirksamkeit der Erwerbererklärung und damit auch der Nachweis der ordnungsgemäßen Vertretung der erwerbenden GbR eine grundbuchrechtliche Eintragungsvoraussetzung darstellt. Damit ist man wieder bei der aktuellen und ungelösten Problematik angelangt, dass sich die Vertretung der GbR nach geltendem Grundbuchrecht nicht in der Form des § 29 GBO nachweisen lässt (hierzu vgl. Ziffer VI 2 unserer Stellungnahme vom 18.05.2009). Für diese Problematik enthält der vorliegende Regelungsvorschlag aber keine Lösung, sodass die gegenwärtige grundbuchrechtliche Situation insoweit unverändert bleiben wird. Damit wird der häufige Erwerb von Grundbesitz durch eine bereits existente GbR auch in Zukunft faktisch blockiert sein. Der Erwerb von GbR’s, die ausdrücklich erst im Erwerbsvertrag gegründet werden, dürfte dagegen nicht auf Schwierigkeiten stoßen.

c) Berichtigende und zwangsweise konstitutive Eintragungen

Bei der rechtlichen Beurteilung des vorliegenden Regelungsvorschlags darf nicht außer Acht gelassen werden, dass eine Vielzahl von Rechtsänderungen außerhalb des Grundbuchs stattfindet und deshalb wegen § 47 Abs.2 S.1 GBO auch in diesen Fällen gewährleistet sein muss, dass die einzutragenden Gesellschafter in den jeweiligen Eintragungsunterlagen bezeichnet sind. Dies betrifft neben der Berichtigungsbewilligung (§§ 19, 22 GBO) vor allem die Abtretung, Verpfändung und Pfändung von Briefgrundpfandrechten (§§ 1154, 1274 BGB, § 830 ZPO), aber auch die Pfändung anderer Rechte zugunsten der GbR (Eigentumsverschaffungsansprüche, Erbteile usw.), die im Grundbuch lediglich berichtigend zur Eintragung gelangen. Gleiches gilt bei zwangsweisen Grundbucheintragungen mit konstitutiver Wirkung wie bei der Eintragung von Zwangshypotheken oder der Pfändung von Buchrechten. In allen diesen Fällen ist es somit künftig erforderlich, dass in den betreffenden Erklärungen, Pfändungsbeschlüssen oder Vollstreckungstiteln auch die Gesellschafter der GbR aufgeführt sind, um eine Eintragung der GbR und ihrer Gesellschafter nach Maßgabe des § 47 Abs.2 S.1 GBO zu ermöglichen.

5. Aushebelung des Minderjährigenschutzes

Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit im Gefolge der Rechtsprechung des BGH würde dazu führen, dass der Minderjährigenschutz im Grundstücksrecht nahezu vollständig auf der Strecke bliebe, weil die Genehmigungstatbestände des § 1821 BGB für ein minderjähriges Mitglied einer GbR nicht mehr greifen (siehe auch §§ 1643 Abs.1, 1915 Abs.1 S.1, 1908 i Abs.1 S.1 BGB). Denn verfügendes oder erwerbendes Rechtssubjekt ist nicht mehr der Minderjährige, sondern die GbR als solche. Die Vertreter der GbR könnten somit im Hinblick auf Minderjährigenvermögen ohne jede gerichtliche Kontrolle schalten und walten, wie es ihnen beliebt. Es ist zwar zutreffend, dass dies bei GmbH- oder KG-Beteiligungen von Minderjährigen genauso gilt. Nach unserer Auffassung steht aber ungeachtet der vorliegenden Rechtsprechung des BGH zur grundsätzlichen Entscheidung, ob dies auch bei der GbR so sein soll. Im Falle der (endgültigen) Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR ist diese Rechtsfolge unausweichlich, es sei denn, man würde die Genehmigungsvorschriften den geänderten rechtlichen Gegebenheiten anpassen. Eine solche Anpassung ist im vorliegenden Reformvorschlag nicht enthalten.

6. Erbrechtliche Verwerfungen

Die sich aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR ergebenden erbrechtlichen Verwerfungen sind unübersehbar und aus unserer Sicht kaum beherrschbar. Insbesondere wird die GbR nunmehr auch als erbfähig angesehen werden müssen (vgl. Scherer/Feick ZEV 2003, 341), was u.a. dazu führt, dass die GbR nicht nur Alleinerbe, Miterbe, Vorerbe oder Nacherbe, sondern konsequenterweise auch Testamentsvollstrecker und Mitglied einer Erbengemeinschaft sein kann. Diese rechtliche Erkenntnis führt bei einem Mangel im Vertretungsrecht der GbR unmittelbar zu der bisher noch nicht einmal ansatzweise diskutierten Problematik der Gutglaubenswirkung von erteilten Erbscheinen und Testamentsvollstreckerzeugnissen, die bei einer Erben- oder Testamentsvollstreckerstellung einer GbR insgesamt entfiele, weil der gute Glaube an die Vertretungsmacht nach den einschlägigen Vorschriften nicht geschützt ist (§§ 2365 - 2367, 2368 Abs.3 HS.1 BGB). Des weiteren müssten die Gesellschafter der GbR in künftig zu erteilende Erbscheine aufgenommen werden, weil diese sonst wegen § 47 Abs.2 S.1 GBO n.F. nicht Grundlage für die Eintragung der Erbfolge sein können. Dies führt wiederum zu der Frage, wie der hierfür erforderliche Nachweis des Gesellschafterbestandes im Nachlassverfahren geführt werden soll. Auf diese Weise schließt sich der Kreis: Er lässt sich nämlich nach geltendem Recht genauso wenig führen wie im Grundbuchverfahren und § 899 a BGB würde aufgrund seines begrenzten Regelungsbereichs an dieser Rechtslage im Nachlassverfahren nichts ändern. Ob GbR’s künftig in einer nennenswerten Anzahl von Fällen erbrechtliche Rechtspositionen einnehmen werden, lässt sich aus heutiger Sicht noch nicht prognostizieren. Soweit dies der Fall ist, sind die geschilderten Probleme jedoch evident.

7. Verschleierung der wahren Eigentumsverhältnisse

Abschließend möchten wir darauf hinweisen, dass die durch § 899 a BGB geschaffene Publizität künftig dazu verleiten könnte, die wahre Rechtsinhaberschaft an Grundstückseigentum und anderen Grundstücksrechten aus rechtlich zweifelhaften Motiven zu verschleiern. So wäre es etwa möglich, für jedes Grundstück eine eigene -im übrigen vermögenslose- GbR zu gründen und das Eigentum durch die Abtretung aller Gesellschaftsanteile formlos an einen oder mehrere Dritte zu übertragen, ohne dass hierfür die üblichen Formen (etwa nach den §§ 311 b, 925 BGB) eingehalten werden müssten. In der Folgezeit könnte man sich dann -je nach Bedarf- heraussuchen, wer tatsächlich hinter der GbR steht oder ob die GbR überhaupt noch existiert, während man sich andererseits jederzeit die Publizitätswirkung des § 899 a BGB im Hinblick auf die noch eingetragenen Gesellschafter zunutze machen könnte. Wir halten dies für bedenklich, zumal auch eine Erbteilsübertragung auf diese Weise verschleiert werden könnte (vgl. § 2033 BGB).

8. Schlussbemerkung

Wie wir in unserer Stellungnahme vom 18.05.2009 ausgeführt haben, gibt es verschiedene rechtliche Alternativen, um den entstandenen Problemen im GbR-Bereich zu begegnen. Der Bund Deutscher Rechtspfleger hat zu beiden in Betracht kommenden Möglichkeiten Stellung bezogen und im Rahmen des vorliegenden Regelungsvorschlags die aus seiner Sicht erforderlichen Verbesserungsvorschläge unterbreitet. Dem Gesetzgeber kommt nun die Entscheidung zu, ob er die von uns dargestellten grundsätzlichen Bedenken für so schwerwiegend hält, dass sie einer teilweisen Neuregelung der rechtlichen Materie zum jetzigen Zeitpunkt insgesamt entgegenstehen oder ob das Interesse an einer schnellen -wenn auch unvollkommenen- Regelung zum Zweck der Beseitigung zumindest einiger der bestehenden Probleme überwiegt.