Auflösend bedingte Auflassungsvormerkung

  • Der neueste Passus eines unserer Notare zur Eintragung einer ganz normalen AV:

    "Es wird zur Sicherung des Eigentumerwerbanspruches bewilligt und beantragt die Eintragung einer Auflassungsvormerkung gem. §883 BGB zugunsten des Käufers an nächst offener Rangstelle in Abt. II des vertragsgegenständlichen Grundbuches. Die Vormerkung steht unter der auflösenden Bedingung der Einreichung einer vom Grundbuchamt inhaltlich nicht zu überprüfenden Erklärung des amtierenden Notars beim Grundbuchamt, dass der gesicherte Anspruch nicht besteht."

    Offenbar soll hier für den Fall, dass der Vertrag aus irgendwelchen Gründen doch nicht durchgeführt werden soll, die Löschung der AV auf sehr vereinfachten Wege geschehen.

    Auch wenn ich ja im Moment nur die AV eintragen soll, stört mich die Formulierung für diesen Fall des Erlöschens schon irgendwie.

    Hat jemand dies schon mal so gesehen? Und würdet ihr nachdem die AV eingetragen ist, diese aufgrund einer einfachen Eigenurkunde des Notars "Hiermit bescheinige ich, der Anspruch besteht nicht." löschen?


    Danke für Eure Meinungen

  • Ich wundere mich ein wenig, dass hier niemand Bedenken hat.

    Denn wenn der Anspruch erloschen ist, ist es auch die Vormerkung. Sie kann also nur dann aufgrund der Erklärung des Notars erlöschen, wenn der Anspruch noch besteht und die Vormerkung bislang nicht erloschen ist. Ist sie aber nicht erloschen, kann die Erklärung des Notars nur inhaltlich falsch sein.

    Ob dies zum zulässigen Inhalt einer Bedingung gemacht werden kann, halte ich für äußerst zweifelhaft.

  • Ich gebe schon zu, dass mir bei solchen Konstruktionen leichtes Bauchgrimmen kommt, indes: Die Bedingung ist in meinen Augen eindeutig. Sobald die vom Grundbuchamt nicht weiter zu prüfende Behauptung des Notars beim Grundbuchamt vorliegt, ist die Vormerkung erloschen.

    Abgesehen davon ist zwar die Vormerkung vom Bestehen des Anspruchs abhängig, jedoch gilt das m. W. nicht umgekehrt. Materiellrechtlich sehe ich keinen Grund, warum ggf. der Anspruch nicht ohne (erloschene) Vormerkung weiterbestehen sollte. Im worst case entschindet nur die Sicherung des Anspruchs, nicht aber der Anspruch selbst. Aber das Verschwinden der Anspruchssicherung nehmen die Beteiligten bei diesem Konstrukt in Kauf.

    Juppheidi, juppheida, Erbsen sind zum Zählen da ...

  • Ganz verstehe ich die Bedenken auch noch nicht. Die Vormerkung erlischt spätestens dann, wenn der Notar eine bestimmte Erklärung beim Grundbuchamt einreicht. Dass sie inhaltlich richtig ist, ist ja gerade nicht Voraussetzung für den Bedingungseintritt. Man hätte es vielleicht weniger seltsam ausgestalten können.

  • Die Bedingung kann doch begrifflich nur eintreten, wenn die Erklärung des Notars inhaltlich falsch ist. Denn ist sie richtig, ist die Vormerkung auch ohne die Bedingung -schon vorher- erloschen.

    Man versucht hier nach meiner Ansicht, auf unzulässige Weise den Nachweis des Erlöschens des Anspruchs und damit auch des Erlöschens der Vormerkung zu umgehen, weil Inhalt und Gegenstand der Bedingung gerade das ist, was ohne sie nachzuweisen wäre.

  • Stimmt schon, aber entweder ist die Vormerkung schon erloschen oder sie erlischt paradoxerweise durch eine Erklärung, die eigentlich nicht richtig ist. In jedem Fall macht man das Grundbuch durch die Löschung nicht falsch. Man hätte den Notar natürlich auch einfach bevollmächtigen können, die Bewilligung abzugeben oder das Einreichen der von den Beteiligten abgegebenen Bewilligung von einer entsprechenden Auflage abhängig machen können. Besser wärs.

  • Die Bedingung kann doch begrifflich nur eintreten, wenn die Erklärung des Notars inhaltlich falsch ist. Denn ist sie richtig, ist die Vormerkung auch ohne die Bedingung -schon vorher- erloschen.

    Das ist schon klar, aber ein Aspekt ist ja immer auch: Wie kann man das möglichst unkompliziert in der Form des § 29 GBO nachweisen? Und da nützt es den Beteiligten nichts, dass zwar etwas erloschen ist, sie für den Nachweis aber wieder den zwischenzeitlich verstorbenen oder untergetauchten Berechtigten brauchen.

    Zitat

    Man versucht hier nach meiner Ansicht, auf unzulässige Weise den Nachweis des Erlöschens des Anspruchs und damit auch des Erlöschens der Vormerkung zu umgehen, weil Inhalt und Gegenstand der Bedingung gerade das ist, was ohne sie nachzuweisen wäre.

    Es ist in der Tat diskutabel, wieweit die Beteiligten im Rahmen des Nachweises nach § 29 GBO frei sind ... ich meine, wir hatten da auch vor nicht allzu langer Zeit mal etwas, wo das Ergebnis war, dass es nicht ginge.

    Aber hier soll der Nachweis nur die Erklärung sein, durch deren Vorliegen - inhaltlich richtig oder falsch - dem Grundbuchamt zumindest nachgewiesen ist, dass die Vormerkung erloschen ist.

    Juppheidi, juppheida, Erbsen sind zum Zählen da ...

  • Ich halte die Konstruktion zwar auch für "merkwürdig" aber trotzdem für möglich.

    Ulf

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    sofern es bei den Beiträgen nicht ausdrücklich anders gekennzeichnet wird.

  • Konsequenterweise müsste man dann auch bestimmen können, dass eine im Außenverhältnis der Vollmacht gesetzte Bedingung, wonach von ihr nur im Fall der Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtnehmers Gebrauch gemacht werden darf, wieder entfällt, wenn der Notar erklärt, dass der Vollmachtnehmer geschäftsunfähig ist.

    Es liegt auf der Hand, dass dies im vorgenannten Kontext niemand für zulässig halten würde. Im vorliegenden Fall verhält es sich aber nicht anders, weil man einen zu erbringenden Nachweis durch eine Bedingung zu umgehen versucht, deren Inhalt gerade den Gegenstand des Nachweises umfasst. Derlei ist nach meiner Ansicht im Bedingungswege nicht möglich.

  • Konsequenterweise müsste man dann auch bestimmen können, dass eine im Außenverhältnis der Vollmacht gesetzte Bedingung, wonach von ihr nur im Fall der Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtnehmers Gebrauch gemacht werden darf, wieder entfällt, wenn der Notar erklärt, dass der Vollmachtnehmer geschäftsunfähig ist.

    Die Bedingung wäre dann aber so ausgestaltet, dass man von der Vollmacht aus anderen Gründen doch wieder keinen Gebrauch machen könnte. Bei der Vormerkung weiß man im Ergebnis sicher, dass die Vormerkung erloschen ist, nur nicht genau, weshalb. Bei der Vollmacht führt der Bedingungseintritt dagegen zum nächsten und neuen Problem.

  • Das gleiche Problematik ergab sich für das OLG Hamm bei der post- bzw. transmortalen Vollmacht im Rahmen einer Fallgestaltung, bei welcher der Bevollmächtigte Alleinerbe des Vollmachtnehmers war. Auch hier war der Handelnde entweder Erbe oder -falls nicht- Bevollmächtigter und gleichwohl war es nicht gleichgültig, ob die Vollmacht infolge Konfusion erloschen war. Das OLG Hamm bejahte Letzteres zu Recht und kam folgerichtig zu dem Schluss, dass die Alleinerbeneigenschaft des Bevollmächtigten gleichwohl nach Maßgabe des § 35 GBO nachzuweisen ist (Beschl. vom 10.01.2013, 15 W 79/12, openJur 2013, 20356).

    Es verhält sich demnach keineswegs so, dass eine Eintragung bereits erfolgen kann, wenn sie nach beiden in Betracht kommenden Alternativen möglich wäre. Denn wenn eine von beiden Alternativen einen Nachweis voraussetzt, kann es eben gerade nicht dahinstehen, welche von beiden letztlich greift.

    Wenn man sich die im vorliegenden Thread diskutierte "Bedingung" genauer betrachtet, dann ist sie inhaltlich in der Weise ausgestaltet, dass sie praktisch nie eintreten kann. Denn der Fall, bei welchem sie nach dem Inhalt der Erklärung des Notars eintreten könnte, ist in Form des erfolgten Erlöschen des Anspruchs stets bereits vor der Abgabe der Erklärung des Notars eingetreten. Und da hilft es eben auch nichts, wenn man in der Abgabe der Erklärung als solcher die Bedingung sieht, weil man den Inhalt der Erklärung dabei nicht außer Betracht lassen kann. Zwingendes Recht (hier: die Akzessorietat der Vormerkung) ist eben zwingendes Recht und dies können die Beteiligten weder modifizieren noch aushebeln.

  • Hallo liebe Mitdenker,

    ich möchte mich hier mit meinem Thema mal ranhängen, da ich denke, es passt ganz gut dazu.

    Habe vom Notar eine AV zur Eintragung vorliegen. Zunächst mit der üblichen Formulierung, dass die AV bewilligt und beantragt wird. Ebenso wird deren Löschung Zug um Zug mit der Auflassung bewilligt und beantragt.

    Dann folgt weiter, dass die bewilligte AV auflösend bedingt ist. Die Bedingung ist eingetreten, sobald der Vollzugsnotar namens des Veräußerers die Löschung der AV verfahrensrechtlich beim GBA durch Eigenurkunde bewilligt und beantragt.

    Hierzu ist der Vollzugsnotar nach der Urkunde berechtigt, wenn
    - der Veräußerer nachvollziehbar darlegt, dass er die Rückabwicklung des Vertrages verlangt hat und
    - der Erwerber der Löschung der AV nicht innerhalb einer Frist von drei Wochen durch Darlegung nachvollziehbarer Gründe
    widersprochen hat und
    -
    die Löschung der AV nur bei Sicherung des Rückzahlungsanspruchs hinsichtlich etwa geleisteter Kaufpreisteilbeträge
    erfolgt.

    Ein diesbezüglicher Vermerk wird bei der AV zur Eintragung in das Grundbuch bewilligt und beantragt.


    Ich frage mich, ob ich die Bedingung der AV so eintragen kann.

    Meiner Meinung nach handelt es sich schon gar nicht um eine Bedingung. Es ist kein zukünftiges ungewisses Ereignis, von dem die Wirksamkeit der AV abhängen soll.

    Es liegt, aus meiner Sicht, vielmehr eine Möglichkeit des Verkäufers vor, als durch die AV belasteter Vertragspartei, einseitig die Löschung der AV aus dem Grundbuch zu veranlassen. Für mich handelt es sich um eine Umgehungsgestaltung der grundbuchrechtlichen Verfahrensvoraussetzungen.

    Wie seht ihr das?

    Vielen Dank schon mal.

  • Ob der Notar diese Löschungsbewilligung je abgeben wird, ist meines Erachtens sehr wohl ein zukünftiges ungewisses Ereignis. Es steht auch außer Frage, dass der Bestand der Vormerkung davon abhängen soll, womit sie bedingt ist.

    Die Bedingung steht meiner Ansicht nach außer Frage und kann (muss) folglich eingetragen werden.

    Die interessante Frage wird eher sein, ob die Voraussetzungen, unter denen der Notar für den Käufer diese Erklärung abgeben kann, im Außenverhältnis oder im Innenverhältnis dieser Vollmacht gelten. Im ersten Falle hätten die Beteiligten ein Problem, denn es dürfte sich von selbst verstehen, dass nur eine wirksame Erklärung für den Käufer zur Löschung führen kann bzw. die Bedingung auslösen können soll.

    Die Frage wird also - aber erst im Falle der Löschung auf diesem Wege - sein, ob man den Vertrag aufgrund seiner Gestaltrung eindeutig so auslegen kann, dass diese ganzen Voraussetzungen nur im Innenverhältnis gelten sollen.

    Juppheidi, juppheida, Erbsen sind zum Zählen da ...

  • Seit Jahren in verschiedenen Varianten üblich (teils auch mit Vollmacht auf den Veräußerer, die Löschung zu bewilligen, wobei die Vollmacht nur vor dem amtierenden Notar ausgeübt weden kann, der nur vorlegen darf, wenn...)

    Wie will man sonst den Verkäufer davor schützen, dass der Käufer nicht zahlt und dann verschwindet? Jahrelang - auf Kosten des Veräußerers! - klagen (mit öffentlicher Zustellung)? Ach ja, routinemäßige Hinterlegung des Kaufpreises auf Notaranderkonto, dann erst Grundbucheintragungen, und wenn alles erledigt ist, Auszahlung an Verkäufer. Leider seit Inkrafttreten des § 54a n.F. BerukG nicht mehr zulässig.

    "Allen ist alles egal, außer der Handyvertrag" - Kraftklub

  • ..
    Dann folgt weiter, dass die bewilligte AV auflösend bedingt ist. Die Bedingung ist eingetreten, sobald der Vollzugsnotar namens des Veräußerers die Löschung der AV verfahrensrechtlich beim GBA durch Eigenurkunde bewilligt und beantragt.

    ..


    Ich frage mich, ob ich die Bedingung der AV so eintragen kann.

    Meiner Meinung nach handelt es sich schon gar nicht um eine Bedingung. ...

    s. dazu (allerdings zum Wohnungsrecht) OLG München, B. v. 118.12.2012, 34 Wx 452/12:

    …“ Das Formprinzip des § 29 GBO … steht nicht zur Disposition der Parteien. Diese können zwar die Bedingung selbst autonom festlegen, weshalb nichts dagegen spräche, die notarielle Erklärung eines Beteiligten mit einem bestimmten Inhalt selbst zur Bedingung des Rechtsuntergangs zu machen…..“

    http://www.gesetze-bayern.de/jportal/portal…true#focuspoint

    Lieber einen Frosch küssen als eine Kröte schlucken :)

  • An dieses Thema muss ich mich mit einer ähnlichen Frage mal kurz ranhängen.

    Die Eintragung einer Auflassungsvormerkung ist bewilligt und beantragt.
    Entsprechend der Urkunde soll die Vormerkung auflösend bedingt sein und sie soll erlöschen, "wenn der Notar die Löschung der Vormerkung beantragt". :cool:
    Daran sind keine weiteren Anforderungen geknüpft.
    Im Anschluss an das Verbot der Abtretung und Verpfändung heißt es dann nur noch:
    Die Parteien weisen den Notar einseitig unwiderruflich an, den Löschungsantrag zu stellen, wenn der Verkäufer dem Notar schriftlich mitgeteilt hat, dass der vorgemerkte Anspruch durch Rücktritt erloschen ist oder aus anderen Gründen nicht oder nicht mehr besteht... und der Käufer die Kaufpreiszahlung nicht nachgewiesen hat oder ein gerichtliches Verfahren zur Feststellung der Unwirksamkeit des Rücktritts bzw. der Wirksamkeit des Rücktritts bzw. der Wirksamkeits des Kaufvertrages anhängig ist.

    Meine Frage nun: Handelt es sich hier ebenfalls um eine tatsächliche Bedingung, die der Eintragung ins Grundbuch bedarf?

  • Unterscheidet sich das zum Fall von Smarti? Die Antragstellung wird zur Bedingung gemacht, da diese "offenkundig" (§ 29 Abs. 2 S. 1 GBO) ist, die anderen Voraussetzungen, wie der Rücktritt vom Kaufvertrag, dagegen kaum bis gar nicht grundbuchtauglich nachgewiesen werden können. Im Gegensatz zum Ausgangsfall ("Erklärung des amtierenden Notars beim Grundbuchamt, dass der gesicherte Anspruch nicht besteht") stößt man hier auch auf keine inhaltlichen Widersprüche.

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