BGH: Feststellung der Berufsmäßigkeit

Problem:

Der BGH hat in drei aktuellen Entscheidungen eine Abkehr von der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung vollzogen, wonach die fehlende Feststellung der Berufsmäßigkeit jederzeit von Amts wegen und auch noch im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden kann.

BGH, Beschl. v. 08.01.2014, Az. XII ZB 354/13, FamRZ 2014, 468 = NJW 2014, 863 = openJur 2014, 2215 (für den Betreuer);
BGH, Beschl. v. 29.01.2014, Az. XII ZB 372/13, FamRZ 2014, 653 = openJur 2014, 6031 (für den Betreuer);
BGH, Beschl. v. 12.02.2014, Az. XII ZB 46/13, FamRZ 2014, 736 = openJur 2014, 6126 (für den Ergänzungspfleger).

Nach der BGH-Rechtsprechung gilt nunmehr:

Die Feststellung der Berufsmäßigkeit muss sich aus dem Tenor des Bestellungsbeschlusses oder eindeutig aus den Entscheidungsgründen ergeben. Der Umstand, dass ein Rechtsanwalt zum Amtsinhaber bestellt wird, genügt hierfür nicht.

Eine auf den Zeitpunkt der Bestellung des jeweiligen Amtsinhabers zurückwirkende Feststellung der Berufsmäßigkeit kommt nur im Wege der Beschwerde in Betracht. Wurde der Amtsinhaber unter Geltung des FamFG bestellt, ist das betreffende Beschwerderecht in vielen Fällen verfristet. Wurde der Amtsinhaber jedoch schon zu FGG-Zeiten (also vor dem 01.09.2009) bestellt, kann die Beschwerde dagegen - auch heute noch - unbefristet eingelegt werden. Es gilt dann aber der Instanzenzug nach dem FGG und nicht derjenige nach dem FamFG.

Ist das Beschwerderecht verfristet (FamFG) oder wird eine noch zulässige Beschwerde nicht eingelegt (FamFG und FGG), ist nur eine im Beschlusswege mögliche Umwidmung der ehrenamtlichen Tätigkeit in eine berufsmäßige Tätigkeit für die Zukunft zulässig.

Daraus ergibt sich:

Wurde die Feststellung der Berufsmäßigkeit (auch versehentlich) unterlassen und kommt es auch im Beschwerdewege nicht zu einer auf den Bestellungszeitpunkt zurückwirkenden Nachholung dieser Feststellung, ist der bestellte Amtsinhaber nicht berufsmäßig, sondern ehrenamtlich tätig. Er kann daher für seine bereits in der Vergangenheit erbrachten Tätigkeiten nur nach § 1836 Abs. 2 BGB vergütet werden (bei Mittellosigkeit oder bei fehlendem Aktivnachlass also kein Vergütungsanspruch). Eine Vergütung als berufsmäßig tätiger Amtsinhaber kommt - für die künftigen Tätigkeiten - erst ab dem Zeitpunkt einer auf seinen Antrag erfolgenden vergütungsrechtlichen Umwidmung seiner bislang ehrenamtlichen Tätigkeit in Betracht.

Alle vorstehenden Grundsätze gelten wegen § 1915 Abs. 1 S. 1 BGB auch für jeden anderen Pfleger (§§ 1911, 1913 BGB) und insbesondere auch für den Nachlasspfleger.

Diese Folgen der BGH-Rechtsprechung sind klar, darüber braucht also nicht mehr diskutiert zu werden. Es ergeben sich aber folgende weitere und bislang ungeklärte

Fragen:

1. Wie ist ein Amtsinhaber nach § 1836 Abs. 2 BGB zu vergüten, der an sich berufsmäßig tätig wäre, der aber mangels Feststellung der Berufsmäßigkeit nur ehrenamtlich tätig ist?

2. Wie ist die vorgenannte Frage für den ehrenamtlichen Betreuer zu beantworten, für den mangels Feststellung der Berufsmäßigkeit die Stundensätze und die Zeitpauschalen der §§ 4 und 5 VBVG nicht gelten?

3. Ist bei der Betreuung auch eine "umgekehrte" Umwidmung von der bislang berufsmäßigen Tätigkeit in Richtung der ehrenamtlichen Tätigkeit möglich?

4. Muss der Amtsinhaber im Zuge der vergütungsrechtlichen Umwidmung seines Amtes im Rechtssinne - als Ehrenamtler - entlassen und - als Berufsamtsinhaber - neu bestellt werden?

5. Wann beginnt für die bereits in der Vergangenheit erbrachten Tätigkeiten die vergütungsrechtliche Ausschlussfrist des § 2 VBVG, wenn in einem FGG-Altfall auf unbefristete Beschwerde des Amtsinhabers eine auf den Zeitpunkt seiner Bestellung zurückwirkende Umwidmung seines Amtes in eine berufsmäßige Tätigkeit stattfindet?

6. Wie verhält es sich mit einer in der Vergangenheit erfolgten gerichtlichen Verlängerung der Ausschlussfrist, die in der rechtsirrigen Annahme erfolgt ist, dass der Amtsinhaber berufsmäßig tätig ist, wenn - vor allem in FGG-Altfällen - im Wege der Beschwerde eine auf den Zeitpunkt der Bestellung des Amtsinhabers zurückwirkende Umwidmung des Amtes in eine berufsmäßige Tätigkeit stattfindet? Bleiben diese Verlängerungen unwirksam, weil sie im Zeitpunkt der Beschlussfassung mangels Geltung einer Ausschlussfrist für Ehrenamtler ins Leere liefen oder werden sie aufgrund der rückwirkenden Umwidmung nunmehr ebenfalls rückwirkend wirksam?

Anregung zur Diskussion

Es steht außer Frage, dass die vorstehenden Fragen für die vergütungsrechtliche Praxis der Betreuungs-, Familien- und Nachlassgerichte von erheblicher Bedeutung sind, zumal ich davon ausgehe, dass die in den besagten BGH-Entscheidungen enthaltene "Sprengkraft" weitgehend noch gar nicht erkannt worden sein dürfte. Ich möchte daher eine vergütungsrechtliche Diskussion über die betreffenden Fragen eröffnen, zumal die Feststellung der Berufsmäßigkeit ausweislich der diesbezüglichen bisherigen reichhaltigen obergerichtlichen Vergütungsrechtsprechung offenbar in einer erheblichen Anzahl von Fällen - vor allem bei Nachlasspflegschaften - unterblieben ist.

Ich werde mich auch fachzeitschriftlich zu den aufgeworfenen Fragen äußern. Da bis zur Veröffentlichung noch einige Monate vergehen werden, möchte ich die Diskussion über diese Fragen aber schon heute anstoßen, weil ihre erhebliche Bedeutung für vergütungsrechtliche Praxis völlig außer Frage steht.

Hinweis zum Betreuungs- und Nachlassforum

Da die vorliegende Problemstellung sowohl das Betreuungsgericht als auch das Familien- und Nachlassgericht (am "wenigsten" aber das Familiengericht) betrifft, habe ich das Thema sowohl im Betreuungsforum als auch im Nachlassforum eingestellt, weil viele User wohl nur in ihren "eigenen" Rechtsgebieten mitlesen. Damit es nicht zu einer "doppelten" Diskussion kommt, schlage ich vor, dass

- die Fragen 2 und 3 im Betreuungsforum, und
- die Fragen 1 und 4 bis 6 im Nachlassforum

diskutiert werden.

Diese Verfahrensweise ist beim Öffnen mehrerer Fenster oder Tabs ja kein Problem und auf diese Weise geht nicht alles durcheinander, zumal die in den Fragen 2 und 3 angesprochenen Probleme im Betreuungsbereich doch sehr spezifisch sind.

Hier noch der Link zum Parallelthread im Nachlassforum:

https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post949190

Es geht bei den betreffenden Fragestellungen nicht um den Wechsel im Betreueramt mittels Entlassung des Berufsbetreuers und Bestellung eines anderen ehrenamtlichen Betreuers, sondern um die Umwidmung des Betreueramtes, wonach ein und dieselbe Person, die bislang Berufsbetreuer war, die gleiche Betreuung künftig ehrenamtlich führt.

Bei dieser Konstallation stellt sich aber das nachgefragte Problem nicht. Denn wenn im Wege des Betreuerwechsels ein ehrenamtlicher Betreuer bestellt wird, kann dieser von vorneherein nur nach § 1836 Abs. 2 BGB vergütet werden und es stellt sich bei ihm nie die Frage, ob und in welcher Weise die "fehlgeschlagene" Berufsbetreuerbestellung Einfluss auf seine Vergütung als Ehrenamtler hat.

Richtig ist natürlich, dass der "vermeintliche" Berufsbetreuer und der Ehrenamtler beide von vorneherein nur ehrenamtlich amtieren. Mir geht es aber um die Fälle, bei welchem man den Betreuer bislang als Berufsbetreuer ansah und sich erst durch die aktuelle Rechtsprechung des BGH ergab, dass er in Wahrheit nur als Ehrenamtler amtiert.

Bereits rechtskräftig gewordene Vergütungsbeschlüsse bleiben natürlich bei Bestand, so dass die von diesen Beschlüssen erfassten Tätigkeiten vergütungsrechtlich erledigt sind.

Eine "Umwidmung" der ehrenamtlichen Amtsführung in Richtung der berufsmäßigen Amtsführung kommt - außer im Beschwerdewege - nur für die Zukunft in Betracht und diese Umwidmung darf nach der aktuellen BGH-Rechtsprechung nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag erfolgen. Die bisher übliche Nachholung der Feststellung der Berufsmäßigkeit von Amts wegen ist daher nicht mehr zulässig!

Für die Bemessung der Ermessensvergütung nach § 1836 Abs. 2 BGB in Höhe der Sätze des VBVG gibt es nach meiner Ansicht keine Rechtsgrundlage. Bei Mittellosen oder fehlendem Aktivnachlass schon deshalb nicht, weil es für Ehrenamtler keine Vergütung aus der Staatskasse gibt (§ 1836 Abs. 2 HS. 2 BGB) und im Vermögensbereich ebenfalls nicht, weil das VBVG nur für die berufsmäßige Amtsführung gilt.

Ein vermeintlicher Berufsbetreuer, der nur deshalb nicht als Berufsbetreuer amtiert, weil die Feststellung der Berufsmäßigkeit versehentlich unterlassen (oder sie unzulässigerweise und damit wirkungslos von Amts wegen nachgeholt) wurde, ist demzufolge nach § 1836 Abs. 2 BGB im Vermögensbereich ohne Berücksichtigung der vergütungsrechtlichen Restriktionen der §§ 4 und 5 VBVG zu vergüten. Er wäre also schlecht beraten, die vergütungsrechtliche Umwidmung seiner ehrenamtlichen Tätigkeit in eine berufsmäßige Tätigkeit zu beantragen.

Deine erste "blaue" Einschaltung ist völlig zutreffend.

Im Mittellosenbereich oder bei fehlendem Aktivnachlass kann der jeweilige Amtsinhaber nur mittels einer für die Zukunft wirkenden Umwidmung seiner bislang ehrenamtlichen Tätigkeit in eine berufsmäßige Tätigkeit zu einem Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse für seine künftigen Tätigkeiten gelangen. Für die bereits in der Vergangenheit erbrachten Tätigkeiten bleibt es dabei, dass kein Vergütungsanspruch besteht.

Anders verhält es sich natürlich beim Aufwendungsersatz, weil dieser auch Ehrenamtlern und auch im Fall der Mittellosigkeit zusteht (§ 1835 Abs. 4 S. 1 BGB). Auch der Weg zum pauschalen Aufwendungsersatz nach § 1835a BGB ist dann eröffnet.

Der zweiten "blauen" Einschaltung vermag ich nicht zuzustimmen:

Beim Betreuer gibt es für den in § 4 VBVG geregelten inkludierten Aufwendungsersatz nebst inkludierter Umsatzsteuer im Anwendungsbereich des § 1836 Abs. 2 BGB keinerlei Rechtsgrundlage. Gleiches gilt für die Zeitpauschalen des § 5 VBVG. Das gilt alles eben nur für den Berufsbetreuer!
Im Übrigen wird in § 4 VBVG auch nicht zwischen Mittellosen- und Vermögensbereich differenziert, während es bei § 1836 Abs. 2 BGB ausschließlich um den Vermögensbereich gehen kann.

Außerdem geht es nicht nur um Betreuer, sondern auch um den Vormund sowie um Pfleger und Nachlasspfleger. Wenn Du Deine genannte Ansicht konsequent durchführst, müsstest Du insoweit zu einer Vergütung zu den (nach § 3 Abs. 3 VBVB "flexiblen") Stundensätzen des § 3 VBVG gelangen, obwohl es auch hier an einer Anwendbarkeit auf Ehrenamtler fehlt und dies für den Pflegschaftsbereich in § 1915 Abs. 1 S. 2 BGB nochmals ausdrücklich festgehalten ist. Da dies keinesfalls in Betracht kommt, würde Deine Ansicht also im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass man Betreuer und andere Amtsinhaber im Hinblick auf die Heranziehung des VBVG in vergütungsrechtlicher Hinsicht unterschiedlich behandelt.

Wenn jemand nicht berufsmäßig bestellt wurde, dann ist er eben Ehrenamtler und dann kann man das VBVB insgesamt "vergessen". Im Übrigen ist die Vergütung nach § 1836 Abs. 2 BGB nach ganz überwiegender (zutreffender) Ansicht auch nicht auf die Höhe der Vergütung beschränkt, die der Ehrenamtler im Vermögensbereich als berufsmäßiger Amtsinhaber erhalten würde. Entsprechend dieser gesetzlichen Konzeption verbietet es sich, den ehrenamtlichen Betreuer auf die Sätze des § 4 VBVG beschränken zu wollen - und auch auf die inkludierte Umsatzsteuer, den inkludierten Aufwendungsersatz und die Zeitpauschalen des § 5 VBVG?

Nur zur Klarstellung:

Mit "Aufwendungsersatz" meinte ich nicht nur denjenigen nach § 1835 Abs. 3 BGB, sondern auch den Ersatz der "normalen" Aufwendungen (Fahrtkosten, Schreibauslagen usw.).

Ob die angesprochenen Grenzfälle "die meisten" sind, wird davon abhängen, wo man tätig ist. In meinem Bezirk gibt es sehr (sehr) viele Vermögende und insoweit ist es natürlich ein eklatanter Unterschied vor einen Betreuer, ob er nach § 1836 Abs. 2 BGB oder mit den "Brosamen" des VBVG vergütet wird.

Zur Frage der Umwidmung vertrete ich die Ansicht, dass sie bei der Betreuung nicht nur in Richtung der berufsmäßigen Amtsführung, sondern auch "umgekehrt" in Richtung der ehrenamtlichen Amtsführung möglich ist (bei Vormundschaften, Pflegschaften und Nachlasspflegschaften spielt das keine Rolle, weil die §§ 4 und 5 VBVG ohnehin nicht gelten). Denn das Gesetz kennt keinen Zwang zur berufsmäßigen Amtsführung. Außerdem kommt es zu diesem zulässigen Nebeneinander von ehrenamtlicher und berufsmäßiger Amtsführung bei der Führung mehrerer Betreuungen nun auch aufgrund der aktuellen Rechtsprechung des BGH, weil jemand, der ansonsten Berufsbetreuer ist, aufgrund fehlender Feststellung der Berufsmäßigkeit eben nur ehrenamtlicher Betreuer ist. Wäre das besagte Nebeneinander von beruflicher und ehrenamtlicher Betreuung nicht möglich, dürfte es diese Rechtsfolge gar nicht geben.

Zitat von Eddie Macken

Hat denn dieses Thema wirklich so viel Sprengkraft? Mir ist seit Jahren kein Fall mehr (wohl dank der Technik) auf den Tisch gekommen, wo die Feststellung der Berufsmäßigkeit vergessen wurde. Diese Fälle sind schon etwas her, da wurde die Feststellung dann "von Amts wegen" nachgeholt. Das mag nach neuer Rechtsprechung nicht richtig gewesen sein, hat für mich aber gleichwohl für zukünftige Vergütungsanträge Bestand.

Wenn man die vielen OLG-Entscheidungen betrachtet, die sich mit der Nachholung der Feststellung der Berufsmäßigkeit beschäftigen, muss es sich schon um eine erkleckliche Anzahl von Fällen handelt. Wie mir aus der OLG-Praxis berichtet wird, besteht das Problem aber insbesondere bei Nachlasspflegschaften ("wurde oft vergessen") und deshalb wundert es mich auch etwas, dass im eingangs verlinkten Nachlassparallelthread über diese Fragen nicht diskutiert wird.

Bei Betreuungen tritt das Problem wohl deshalb nicht so häufig auf, weil die Feststellung der Berufsmäßigkeit nach § 286 Abs. 1 Nr. 4 FamFG Teil der Beschlussformel ist und die betreffenden Bausteine natürlich hierauf Rücksicht nehmen. Gleichwohl sind zwei Betreuungsfälle mit der betreffenden Problematik bis zum BGH gelangt.

Ergänzend:

Ich teile nicht die Auffassung, wonach von Amts wegen unzulässigerweise von Amts wegen vorgenommene Nachholungen der Feststellung der Berufsmäßigkeit die beabsichtigten Feststellungwirkungen entfalten. Denn aus der aktuellen BGH-Rechtsprechung ergibt sich, dass eine solche gerichtliche Entscheidung im Gesetz nicht vorgesehen ist und deshalb kann diese Wirkung auch nicht eintreten, wenn sie ein Gericht beschließt. Dies hat der BGH in anderem Zusammenhang auch bereits entschieden, nämlich für den Fall der Ernennung eines Testamentsvollstreckers nach § 2200 BGB, wenn die Testamentsvollstreckung bereits materiell beendet war (BGHZ 41, 23).