Übertragbarkeit Dienstbarkeit

  • In Abt. II ist eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit ( Errichtung einer Photovoltaikanlage) für eine XY OHG eingetragen.
    Die XY OHG ist aufgelöst und die Gesellschaft erloschen.
    Es liegt eine HR-Anmeldung vor, aus der ersichtlich ist, dass alle Gesellschafter der OHG ihre Anteile an der OHG auf eine Z GmbH übertragen (Anwachsung, keine Übertragung anch UmwG) haben, die OHG damit aufgelöst ist und die Firma erloschen.

    Nun möchte die Z-GmbH, dass die Dienstbarkeit auf sie übertragen wird, aufgrund der HR Anmeldung.

    Ist dies möglich?

    Mein Problem ist, dass gem. § 1092 BGB § 1059a BGB die Dienstbarkeit bei einer Personenhandelsgesellschaft nur im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übertragen werden kann.

    Fällt die Anwachsung/Übertragung der Anteile hierunter?

  • Oha, 45 war mal wieder schneller. Hier mein Statement:

    ME nach handelt es sich um einen Fall der Gesamtrechtsnachfolge. Die Dienstbarkeit steht aufgrund dieser Gesamtrechtsnachfolge nicht mehr der OHG, sondern der GmbH zu. Siehe dazu die Ausführungen von Orth, „ Umwandlung durch Anwachsung (Teil I)“, DStR 1999, 1011 ff:

    „..2.2 Rechtsfolgen

    2.2.1 Vermögensübergang

    Die dogmatische Einordnung der Anwachsung 19 (und Abwachsung) ist vom Gesetzgeber selbst nicht geklärt worden 20 . Nach inzwischen ständiger Rspr. des BGH bewirkt das Ausscheiden sämtlicher Gesellschafter einer Personengesellschaft bis auf einen Gesellschafter, dass er das Gesellschaftsvermögen ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven übernimmt 21 ; in diesem Fall wachse das Gesellschaftsvermögen dem Alleinübernehmer ohne einzelne bzw. besondere Übertragungsakte 22 durch einheitlichen Akt 23 bzw. als Ganzes 24 bzw. im Wege der Gesamtrechtsnachfolge 25 zu. Teilweise wird diese Rechtsfolge der Anwachsung aber auch als Sonderrechtsnachfolge und nicht als Gesamtrechtsnachfolge bezeichnet 26 . Auch im Schrifttum ist es h. M., dass der Vermögensübergang von der Gesamthand auf den Übernehmer sich nicht durch Einzelübertragung der Vermögensgegenstände (Einzelrechtsnachfolge) vollzieht, sondern durch Gesamtrechtsnachfolge, unter Umwandlung des Gesamthandseigentums in Alleineigentum des Übernehmers 27 . Insoweit tritt infolge der Anwachsung eine Änderung in der rechtlichen Zuordnung des Vermögens 28 bzw. eine Änderung der Rechtszuständigkeit 29 ein, weswegen der Übergang des Unternehmens von einer Gesellschaft auf einen Alleininhaber auch als “Wechsel des Unternehmensträgers” aufgefasst worden ist 30 . Damit ermöglicht die Anwachsung vergleichbare Erleichterungen für den Vermögensübergang durch Gesamtrechtsnachfolge wie die Umwandlungsarten der Verschmelzung, Spaltung oder Vermögenübertragung; für letztere müssen allerdings deren besondere Voraussetzungen nach dem Umwandlungsgesetz erfüllt werden 31 „..

    und jene im Urteil des OLG Stuttgart vom 30.05.2011, 5 U 189/10 = BeckRS 2011 16755, zum Übergang des Handelsvertretervertrags aufgrund Abtretung der OHG-Anteile an eine GmbH :

    …“Die Übertragung des Vermögens dieser Personenhandelsgesellschaft und damit auch der Rechte aus dem Vertrag auf eine bestehende Kapitalgesellschaft ist ohne weiteres im Wege von Anteilsübertragungen als Fall der Anwachsung gem. § 738 BGB möglich (BGH, Urteil v. 10.05.1978 - VIII ZR 32/77 = NJW 1978, 1525 m. w. N.) und hier auch erfolgt:

    14 Der Gesellschafterwechsel vollzieht sich bei einer Personenhandelsgesellschaft dergestalt, dass ein Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil an einen Dritten abtritt (BGH, Urteil v. 08.11.1965 - II ZR 223/64 = NJW 1966, 499 m. w. N.).

    15 So ist es zunächst beim Erwerb der Gesellschaftsanteile des Gesellschafters He. durch die C. GmbH geschehen, die damit neben dem Gesellschafter M. Gesellschafterin der OHG wurde.
    16 Bleibt bei einer Personenhandelsgesellschaft nach Anteilsübertragung nicht mindestens eine Zweipersonengesellschaft übrig und vereinigen sich alle Anteile auf eine Person, so steht das Vermögen dieser unmittelbar zu, wobei in der Lehre umstritten ist, ob dies eine Anwachsung gem. § 738 BGB (analog; vormals § 142 HGB) darstellt oder - so der Bundesgerichtshof - eine Anwachsung ohne besonderen Übertragungsakt (BGH, Urteil v. 22.09.1993 - IV ZR 183/92 = NJW-RR 1993, 1443), durch einheitlichen Akt (BGH, Urteil v. 09.07.1968 - V ZR 80/66 = BGHZ 50,307) bzw. als Ganzes (BGH, Urteil v. 06.05.1993 - IX ZR 73/92 = NJW 1993, 1917) bzw. im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (BGH, Urteil v. 07.07.2008 - II ZR 37/07 = NJW 2008, 2992 m. w. N.; BGH, Urteil v. 10.05.1978 - VIII ZR 32/77 = NJW 1978, 1525 m. w. N.; MüKo/HGB, Bd. 2, 2. Aufl., § 131 HGB Rn. 105; MüKo/HGB, Bd. 1, 3. Aufl., § 89 b HGB Rn. 48; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 131 Rn. 35 und 39; Orth, Umwandlung durch Anwachsung, in: DStR 1999, 1011; Thume, Neues zum Ausgleichanspruch des Handelsvertreters und des Vertragshändlers, in: BB 1994, 2358).
    17 Durch Erwerb der Gesellschaftsanteile des einzigen Mitgesellschafters M. durch die C. GmbH ist dieser Fall hier eingetreten, so dass auch die Rechte aus dem Handelsvertretervertrag auf die GmbH übergegangen sind“..

    sowie von Keller, „Die Rechtsnachfolge bei beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten zur Absicherung von Energiegewinnungsanlagen“, DNotZ 2011, 99 ff:

    …“2. Rechtsnachfolge gemäß § 1059a i.V. mit § 1092 Abs. 2 BGB

    Ist der Berechtigte der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit eine juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, eröffnet § 1092 Abs. 2 i.V. mit §§ 1059a bis 1059d BGB Rechtsnachfolgemöglichkeiten.

    a) Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 1059a Abs. 1 Nr. 1 BGB
    Eine Gesamtrechtsnachfolge ermöglicht § 1059a Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 BGB. Erfasst sind sowohl Umwandlungen (z.B. Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung) als auch die Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch den einzig verbleibenden Gesellschafter bei der Personengesellschaft.3 Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit geht in diesen Fällen der Gesamtsrechtsnachfolge automatisch kraft Gesetzes mit über, sofern dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Die Eintragung der Rechtsnachfolge im Grundbuch erfolgt als Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO…..“

    Lieber einen Frosch küssen als eine Kröte schlucken :)

  • Guten Morgen,

    ich glaub ich hab nen Bock geschossen.

    Eingetragen ist eine bpD (Windenergieanlagenrecht mit Nebenrechten) für die ABC GmbH & Co. KG sowie eine halbspaltige Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung eines solchen Rechts für die finanzierende Bank.
    Notar legt einen Abtretungsvertrag zwischen ABC GmbH & Co. KG und der XYZ GmbH vor, ich hab die Abtretung eingetragen, weil ich dachte, das ginge nach § 1092 III BGB.
    Ein Mitarbeiter der Bank hat nun angerufen und mitgeteilt, dass seiner Meinung nach bpD’s nicht abtretbar sind und bat um Überprüfung.
    Ich hab nun Kommentare gelesen und komme zum Entschluss, dass die Eintragung der Abtretung großer Murks war. Im MüKo steht ausdrücklich zu § 1092 BGB dass Windenergieanlagen nicht zu den in Abs. 3 abschließend aufgezählten Anlagen gehören.

    Was kann/muss/soll ich veranlassen? Kann ich den Mist irgendwie „retten“? Das betr. Grundstücks ist im Übrigen lastenfrei.
    Wäre es eine Lösung die Abtretung und die bpD selbst zu löschen und vom Notar (den krieg ich da bestimmt hin) neu bestellen zu lassen im Rang vor der Vormerkung?
    Fällt Euch etwas anderes Schlaues ein?

    Vielen Dank.

  • Meines Erachtens handelt es sich bei dieser Abtretung um eine inhaltlich unzulässige Eintragung nach § 53 GBO, weil - wie Du sagst - eine Dienstbarkeit für eine Energieherstellungsanlage eben keine Dienstbarkeit für eine Leitung ist.

    Das bedeutet, dass Du den Abtretungsempfänger damit konfrontierst und nach seiner Anhörung diese Eintragung (also den Abtretungsvermerk) rückgängig machst.

    Der Dienstbarkeit selbst fehlt nichts, warum solltest Du sie löschen? Nur die Abtretung gehört raus.

    Juppheidi, juppheida, Erbsen sind zum Zählen da ...

  • Guten Morgen und danken für Deine schnelle Antwort Andreas! :daumenrau
    Stimmt, das Recht selbst ist mangelfrei und bleibt bestehen.
    Höre ich denn nur die "neue Berechtigte" zu löschende an oder auch den Notar?
    Die Rötung der "alten Berechtigten" kann ich doch durch Anbringung vieler Kommata (also so: ,,,,,,,,,,,,,,,,,,) wieder rückgängig machen, oder?
    Und muss ich noch einen Vermerk eintragen, dass der Abtretungsvermerk wegen Unzulässigkeit gelöscht worden ist?

  • Mit Wegfall des Papiergrundbuchs ist es gar nicht mehr so einfach, ein Rötung zu durchkreuzen. Würde in der Löschungsspalte "Abtretungsvermerk von Amts wegen gelöscht; Die Rötung des Berechtigten ist ungültig; eingetragen am ..." vermerken.

  • Das ist gut. Ich glaube aber auch, dass man unter SolumSTAR mit ein bisschen Fuckeln die Rötung durchstreichen kann.
    Vom KB wurden für die Eintragung der Abtretung natürlich auch Kosten erhoben. Die sind wegen falscher Sachbehandlung doch auch sicher zu erstatten...

  • Kann die Rötung mit den Kommas nicht erreichen. Deswegen gibt es bei uns inzwischen den Nr. 3.2.2 BayGBGA, der einen klarstellenden Vermerk bei einer versehentlichen Rötung vorsieht. Die Kosten würde ich ebenfalls erstatten. Da man als Folge der Löschung wieder über den Antrag zu entscheiden hat, kommen allerdings welche für die Rücknahme bzw. die Zurückweisung auf den Antragsteller zu. Den Löschungsvermerk sollte man natürlich noch um ein "als inhaltlich unzulässig" ergänzen.

  • Um die Rötung würde ich mir keine Gedanken machen. Wenn sie nicht möglich ist, ist es auch egal, denn ausschlaggebend ist ohnehin nur der Eintrag, in diesem Fall eben das Rückgängigmachen der Abtretung.

    Juppheidi, juppheida, Erbsen sind zum Zählen da ...

  • Muss die Thematik der Gesamtrechtsnachfolge nach § 1059a BGB noch einmal "hochholen".

    Betrifft das nicht aber trotzdem nur Dienstbarkeiten, die der FORTEITUNG ...dienen?
    Wie sieht es bei Photovoltaikanlagen und Windkraftanlagen aus - die dienen doch der Erzeugung?
    Im vorliegenden Fall überträgt der InsO-Verwalter der Windpark GmbH die Rechte aus den Dienstbarkeiten an einen Käufer und beantragt die Eintragung der Übertragung der Dienstbarkeiten an den Käufer. Es liegt eine Feststellungserklärung nach § 159a (1) Pkt. 2 BGB vor.- Trotzdem haben wir Zweifel.

    Wo das Gesetz nicht hilft, da muss Klugheit raten. (J. W. Goethe)

  • Photovoltaik- und Windkraftanlagenrechte dienen nicht der Durchleitung von Energie, sondern der Erzeugung. Leitungen sind da zwar notwendig, aber eben nicht Hauptinhalt, sondern lediglich (notwendiges) Beiwerk der Erzeugung. Solche Dienstbarkeiten sind daher nicht im Rahmen des § 1092 BGB übertragbar.

    OLG München, Beschluss vom 20.11.2012 34 Wx 91/12

    Juppheidi, juppheida, Erbsen sind zum Zählen da ...

  • Ich sehe das ja auch so - dann stimmt aber der Beitrag #1 nicht - Errichtung einer Photovoltaikanlage und Gesamtrechtsnachfolge....wenn sie doch nicht eintreten kann ? :gruebel:

    Im bei uns vorliegenden Fall frage ich mich, wieso sogar eine Feststellungserklärung nach § 1059a BGB vom Landgerichtspräsidenten abgegeben wurde.....

    Wo das Gesetz nicht hilft, da muss Klugheit raten. (J. W. Goethe)

  • Es ist zwischen § 1092 Abs. 2 und 3 BGB zu unterscheiden:

    Abs. 3 betrifft die nur Übertragbarkeit von Dienstbarkeiten für Anlagen zur Fortleitung ....; solche D. können abgetreten werden.

    Abs. 2 betrifft alle Dienstbarkeiten für juristische Personen/rechtsfähige Personengesellschaften; insoweit kommt z. B. Übergang im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge (z. B. bei Ausgliederung) in Frage = § 1059 a Nr. 1 oder bei Übertragung eines Unternehmens(teils) = 1059 a Nr. 2.

  • Klingt einerseits irgendwie logisch ....anderseits..
    Bei Umwandlung o.. ist mir Gesamtrechtsnachfolge dann auch klar. Aber bei Veräußerung der Dienstbarkeiten vom InsO-Verwalter an eine neue Windparkgesellschaft...selbst wenn es sich dabei um alle Dienstbarkeiten handelt...?

    Wo das Gesetz nicht hilft, da muss Klugheit raten. (J. W. Goethe)


  • Nach § 1092 Abs. 2 iVm § 1059a Nr. 2 BGB kann bei einer Unternehmensübertragung durch eine juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft auch eine bpD mit übertragen werden, wenn diese dem Unternehmenszweck dienlich ist. Nur dieser Nachweis wird durch die Feststellungserklärung geführt. Die Feststellungserklärung ist also nur ein Beweismittel dafür, dass die Voraussetzungen erfüllt sind. Die Erklärung bindet das Gericht; das Grundbuchamt hat also nicht zu prüfen, ob die vorgenannten Voraussetzungen tatsächlich vorliegen. Die Feststellungserklärung ersetzt aber weder die materiell-rechtlich erforderliche Einigung über die Übertragung der Dienstbarkeit, noch die Bewilligung der bisherigen Berechtigten.


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