Unterlassungsdienstbarkeit am neu zu bildendem Wohnungseigentum

  • Das Nutzungs- (und damit verbundene Vermietungs-) verbot für den Eigentümer ist zwar nur mittelbare Folge des Benennungsrechts durch den Berechtigten und könnte als sogenanntes Anhängsel auch durch Bezugnahme eingetragen werden (s. zum Wettbewerbsverbot BGH, Beschluss vom 22.09.1961 - V ZB 16/61). Der BGH schließt im Urteil vom 21.12.2012, V ZR 221/11, aber die Erwähnung im schlagwortartig wiedergegebenen Inhalt auch nicht aus, s. Rz. 13: „… muss nicht in den Eintragungsvermerk aufgenommen werden (vgl. Senatsbeschl. v. 22.9.1961 – V ZB 16/61, BGHZ 35, 378, 381)“.

    Wenn sich vorliegend aber „ die jeweiligen Eigentümer verpflichten, der Vermietung dieser 107 Einheiten an einen einheitlichen Betreiber zuzustimmen und die Wahrnehmung der Rechte durch den gewählten Verwalter der Eigentümergemeinschaft vornehmen zu lassen“, dann betrifft dies mE aber allein die rechtliche Verfügungsfreiheit. Wie oben ausgeführt, hat die Frage, dass keine Dienstbarkeit zulässig ist, die lediglich die rechtliche Beschränkung der Verfügungsfreiheit zur Folge hat, zuletzt das OLG München im Beschluss vom 24.02.2021, 34 Wx 458/20, entschieden. Nur dann, wenn der tatsächliche Gebrauch durch die Dienstbarkeit eingeschränkt ist, spielt es keine Rolle, wenn damit für den Eigentümer zugleich Einschränkungen bei dem Abschluss durch die Dienstbarkeit als solcher nicht verbotener Rechtsgeschäfte verbunden sind (BGH, aaO und Kazele, im beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.05.2021; § 1090 BGB RN. 43 mwN. in Fußnote 137)

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  • Dass ein Nutzungsverbot i.S. einer Unterlassungsverpflichtung eingetragen werden kann, ausdrücklich oder durch Bezugnahme, war nicht zu bezweifeln. Es wurde festgestellt, dass ein Vermietungsverbot nur mittelbare Folge sein kann. Man ist sich also einig.

  • Also irgendwie kann ich euch nicht ganz folgen... :oops: In meinem Fall würdet ihr sagen, dass die Dienstbarkeit unzulässig ist? Wie müsste sie denn formuliert sein, dass sie zulässig ist? Der Text der Dienstbarkeit lautet doch ähnlich wie bei der Entscheidung des BGH.

  • Oder müsste vielmehr eine bpD für die Betreiberin eingetragen werden?
    In der Gemeinschaftsordnung selbst ist bereits auch die Nutzungsbeschränkung als Seniorenresidenz enthalten und das Recht auf Eigennutzung und zur Selbstvermietung ist ausgeschlossen.

  • Im Fall des BGH wurden "Wohnungsbesetzungsrechte" mit dem Inhalt einer Nutzungsbeschränkung ("Die auf den Teilgebieten 4, 5 und 6 ...") eingetragen. Das Veräusserungs- und Vermietungsverbot gehört nach dem im Urteil zitierten Inhalt nicht unmittelbar zur Dienstbarkeit, sondern ist eine faktische Folge davon. Und eine schuldrechtliche Verpflichtung. Aber nur die Nutzungsbeschränkung stellt die "Unterlassung von Massnahmen tatsächlicher Art" (BGH a.a.O.) dar.

  • Anders: Warum meint ihr, dass im Fall des BGH das Veräusserungs- und Vermietungsverbot über die (schuldrechtliche) Verpflichtung hinaus auch unmittelbarer Inhalt der Bewilligung und Dienstbarkeit ist, wenn der BGH in diesem Urteil ausdrücklich festhält, dass eine Beschränkung rechtsgeschäftlicher Befugnisse nicht Inhalt einer Dienstbarkeit sein kann.

  • .... wenn der BGH in diesem Urteil ausdrücklich festhält, dass eine Beschränkung rechtsgeschäftlicher Befugnisse nicht Inhalt einer Dienstbarkeit sein kann.

    Der BGH stellt lediglich fest, dass alleiniger Inhalt der Dienstbarkeit nicht eine Beschränkung der rechtsgeschäftlichen Befugnisse des Eigentümers sein kann (s. Rz.18: „Die Dienstbarkeit enthält nicht – wie die Revisionserwiderung meint – lediglich eine Beschränkung der rechtsgeschäftlichen Befugnisse des Eigentümers, die nicht Inhalt einer Dienstbarkeit sein kann (zu diesen Anforderungen Senat, BGHZ 29, 244 [248] = NJW 1959, 670; NJW 1962, 486; NZM 2003, 440 = NJW-RR 2003, 733 [735])“

    Dadurch, dass dem Berechtigten ein Benennungsrecht eingeräumt wird, werden die Befugnisse des Eigentümers zur tatsächlichen Nutzung seines Grundstücks in der Weise eingeschränkt, dass ihm untersagt wird, die ihm gehörende Sache selbst oder durch Überlassung des Besitzes an einen Dritten (= Vermietung/Verpachtung) zu nutzen (s. Rz. 18)

    Grziwotz geht in seiner Anmerkung in der ZfIR 2013, 292, 295 ff davon aus, dass das Verbot der Eigennutzung und der Nutzungsüberlassung an „betreuungsvertragsfreie” Personen faktisch einen Kontrahierungszwang ausübt und die Scheidewand zum Vermietungsverbot nur noch „juristisch hauchdünn” ist (Zitat: vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.8.1960 – 3 W 190/60 , NJW 1961, 176; anders für Behindertenwerkstatt BayObLG, Beschl. v. 6.8.1985 – BReg. 2 Z 56/85 , BayObLGZ 1985, 285 = NJW 1986, 3211). Eine positiv gefasste Leistungsverpflichtung, das Anwesen als Wohnungen des betreuten Wohnens zu benutzen oder durch Dritte nutzen zu lassen, wäre als Dienstbarkeitsinhalt nicht zulässig, obwohl letztlich in der Sache nichts anderes erreicht wird. Das gleiche Ergebnis wird durch die Kombination des dinglichen Rechts mit der schuldrechtlichen Ausübungsregelung erreicht.

    Diese Kombination vermisse ich vorliegend.

    Es muss mE jemanden geben, der das Benennungsrecht hat, um damit mittelbar die eigene und/oder die Fremdnutzung durch die Eigentümer verbieten zu können.

    Wenn geregelt ist: „Die jeweiligen Eigentümer der auf dem Grundbesitz neu begründeten Wohnungs/Teileigentumseinheiten verpflichten sich gegenüber den jeweiligen anderen Eigentümern der auf dem Grundbesitz neu begründeten Wohnungs/Teileigentumseinheiten es zu unterlassen, dass jeweilige neugebildete Wohnungs/Teileigentumsrecht selbst oder durch von ihnen bestimmte Dritte zu nutzen oder an einen anderen als den von den Eigentümern der neu begründeten Wohnungs/Teileigentumsrechte gewählten Betreiber zu vermieten“, dann ändert sich dadurch in der tatsächlichen Nutzung noch nichts.

    Diese Änderung tritt erst dann ein, wenn der aus der Regelung Begünstigte eine Benennung des Berechtigten treffen darf. Wer aber soll denn der Begünstigte aus der Regelung sein? Den anderen Wohnungseigentümern ist kein Benennungsrecht eingeräumt. Der Verwalter soll zwar den Betreiber bestimmen können, kann aber über das Sondereigentum nicht verfügen. Und der Betreiber selbst ist unbekannt.

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  • Grziwotz erkennt in dem Urteil als Dienstbarkeitsinhalt demnach nur ein faktisches Vermietungsverbot als Folge einer Unterlassungsverpflichtung. Würde er das tatsächliche Vermietungsverbot in die Dienstbarkeit einbeziehen, würde die Trennung nicht mehr "hauchdünn", sondern bereits überschritten sein. Auch wenn das Verbot "nur" ein weiterer Inhalt der Dienstbarkeit wäre.

  • Das sehe ich anders und empfehle dazu die Lektüre der Abhandlung von Forschner, „Zum (unzulässigen) Inhalt von Dienstbarkeiten bei Beschränkung auf bestimmte Bewohnergruppen- zugleich Anmerkung zum Beschluss des OLG München vom 15.7.2019, 34 Wx 264/17“, MittBayNot 2/2020, 107 ff
    https://www.notare.bayern.de/fileadmin/user…BayNot_2_20.pdf

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  • Wie gesagt: Es ist ein Anhängsel des Benennungsrechts und nach der BGH-Entscheidung ist die Eintragung bei der schlagwortartigen Kennzeichnung auch nicht ausgeschlossen. Da ich aber lediglich einen Formulierungsvorschlag unterbreitet habe, steht es dem Verwender frei, das zu verlautbaren, was er selbst für richtig hält. Das sind mE alles Nebenkriegsschauplätze...

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  • ... bei denen man dann Farbe bekennen muss. Letztlich rührt alles von tatsächlichen Handlungen her, die man tun darf oder unterlassen muss. Und einer mittelbaren Folge davon, die, weil sie Folge ist, damit weiterer Inhalt werden soll, auch wenn sie für sich allein nicht Inhalt sein könnte. Wer findig ist, wird das Potential erkennen. Noch ein schönes Rest-:wochenende:

  • Vielen Dank für die ausführlichen Antworten. Leider habe ich immer noch einen Knoten im Kopf. Müsste die Dienstbarkeitsbestellung dahingehend abgeändert werden, dass den jeweiligen anderen Wohnungseigentümern ein Benennungsrecht des Betreibers eingeräumt wird mit gleichzeitiger Nutzungsbeschränkung des jeweiligen Sondereigentümers als Seniorenresidenz? Macht das überhaupt Sinn? Ich habe ja schon in der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung die Nutzungsbeschränkung drin. Diesbezüglich frage ich mich auch, ob die Vereinbarung in der Teilungserklärung zulässig ist, dass das Recht zur Eigennutzung und zur Selbstverwaltung ausgeschlossen ist. Was denkt ihr dazu? In der Teilungeserklärung wird bereits erklärt, dass die gesamte Anlage an einen einheitlichen Betreiber vermietet ist und zuständig für den Abschluss, Änderungen sowie Verwaltung der Mietverträge der jeweilige Sondereigentumsverwalter ist. Ich drehe mich hier irgendwie im Kreis und komme nicht weiter.

  • .... Diesbezüglich frage ich mich auch, ob die Vereinbarung in der Teilungserklärung zulässig ist, dass das Recht zur Eigennutzung und zur Selbstverwaltung ausgeschlossen ist. Was denkt ihr dazu? .....

    Die Teilungserklärung kann derartige Nutzungsbeschränkungen enthalten (s. Falkner im beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.12.2020, § 13 WEG RNern. 35 ff.; Burgmair, ZWE 2020, 313/316 ff.; Drasdo; NZM 2020, 129, 131 ff., je mwN). Mit der Dienstbarkeit soll aber das Außenverhältnis geregelt werden. Zur Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit verweist Drasdo in Fußnote 5 auf das Urteil des BGH vom 21.12. 2012, V ZR 221/11 = NZM 2013, 324. Und das lässt nun einmal eine alleinige Beschränkung der rechtsgeschäftlichen Befugnisse des Eigentümers nicht zu. Diese Beschränkung wird nur im Zusammenhang mit einem Besetzungsrecht für zulässig gehalten. Und wenn das Objekt an einen einheitlichen Betreiber vermietet ist und der jeweilige Sondereigentumsverwalter für den Abschluss, Änderungen sowie Verwaltung der Mietverträge zuständig ist, dann kann den Wohnungseigentümern, die vorliegend die Berechtigten aus der Dienstbarkeit sein sollen, auch nicht das Benennungsrecht für die bezugsberechtigten Senioren eingeräumt worden sein.
    Das OLG München führt zu diesem Benennungsrecht in Rz. 27 des Beschlusses vom Beschl. v. 15.07.2019 34 Wx 264/17,
    https://www.gesetze-bayern.de/Content/Docume…N-14634?hl=true
    aus:
    „Der in der Urkunde formulierte Inhalt der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit begründet nicht, wie der Beteiligte zu 2) meint, ein nach der Rechtsprechung zulässiges Wohnungsbelegungs- bzw. -besetzungsrecht (BGH, NZM 2013, 324; BayObLG v. 6. 4. 1982 – BReg. 2 Z 7/82, BayObLGZ 1982, 184; BayObLGZ 1989, 89 mit Formulierungsbeispiel). Inhalt derartiger Grunddienstbarkeiten wäre nämlich, dass der Eigentümer der Grunddienstbarkeit das Recht hat, zu bestimmen, wer den auf dem belasteten Grundstück errichteten bzw. zu errichtenden Wohnraum nutzen darf, sein Bestimmungsrecht dabei aber an die Zustimmung des Berechtigten der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit gebunden ist, diesem also ein generelles, nicht an persönliche Unterscheidungsmerkmale gebundenes Benutzungs- bzw. Zustimmungsrecht eingeräumt ist“ (zur Kritik daran siehe Forschner, MittBayNot 2/2020, 107 ff).

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  • Okay. Dann wäre die Gemeinschaftsordnung so wohl eintragungsfähig. Danke!
    Die Dienstbarkeit werde ich dann beanstanden. Es dürfte ja dann darauf hinauslaufen, dass ich nur die Regelungen in der Teilungserklärungen hinsichtlich der Nutzungsbeschränkungen habe.

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