Voreintragung der Erben bei Grundschuldbestellung aufgrund Vollmacht

s. zu diesem Thema auch die Anmerkung von Becker zum Beschluss des OLG Stuttgart vom 02.11.2018, 8 W 312/18 (Im Grundbuchverfahren wird der einer transmortalen Vollmacht innewohnende Rechtsschein nicht dadurch zerstört, dass der Bevollmächtigte in einer dem Grundbuchamt vorgelegten Urkunde erklärte, gesetzlicher Erbe des Vollmachtgebers geworden zu sein. Die Eintragung einer von einem transmortal Bevollmächtigten nach dem Ableben des Vollmachtgebers bewilligten Finanzierungsgrundschuld setzt nicht die Voreintragung des Erben voraus) in der MittBayNot 6/2019, 578, 580 ff.
https://www.notare.bayern.de/fileadmin/file…yNot_6_2019.pdf

Na ja, das Übliche halt.

Mein in #38 erwähnter Aufsatz ist in Rpfleger 2019, 679 abgedruckt.

Gerade gefunden: OLG Celle, Beschluss vom 16. August 2019 – 18 W 33/19 – nach juris.

Es wird in dieser Hinsicht nicht besser.

A. verstirbt. Laut notariellem Testament ist T. als TV berufen. B und C werden Erben. C als nicht befreiter Vorerbe. Nacherben sind Abkömmlinge von C. Ersatznacherben ist B und bei seinem Tod sind Ersatznacherben x und y. T

T schlägt das Amt des TV aus. TV soll B werden.

Gegenüber dem Nachlassgericht ergeht ein Antrag auf Erbscheinserteilung. Bnimmt im EB-Antrag das Amt als TV an. Ein Erbschein wurde bislang nichterteilt. Das NG hat u.a. beanstandet, dass nicht eindeutig ist, ob a) ein EBmit TV-Vermerk oder b) daneben noch ein TV-Zeugnis erteilt werden soll.

Auch sei die Nacherbfolge nicht korrekt dargestellt. (Die Beanstandung ergingschon vor Monaten, der Notar meldet sich nicht mehr zur Nachlassakte)

Im GB ist noch E. eingetragen. Im Kaufvertrag treten die Käufer K alsvollmachtlose Vertreter für
B und C als Erbengemeinschaft auf und für B als Testamentsvollstrecker,nachstehend Verkäufer genannt.
Bewilligt wird die AV für die Käufer.
Den Kaufvertrag genehmigt B. handelnd
a) für sich selbst
b) als TV und aufgrund der transmortalen Vollmacht für die Erben von E
c) außerdem aufgrund Veräußerungsvollmacht von C.

Beigefügt ist form und inhaltsgerecht die transmortale Vollmacht von E sowiedie Genehmigungserklärung von C.

Ich hatte den Erbschein bzw. das notarielle Testament und das TV-Zeugnisangefordert

Das notarielle Testament liegt mir nunmehr ordnungsgemäß vor.

Zwischenzeitlich wurde die GS für die Käufer beantragt.

Der Notar führt aus, dass die Eintragung aufgrund der transmortalen Vollmachtmöglich ist.

1. Gemäß der vorliegenden Genehmigungserklärung handelt B in jeder möglichenVariante.

Wobei die Erbposition durch Testament belegt ist, TV-Position ist nicht belegt.
Die transmortale Vollmacht ist im Hinblick auf ihn persönlich erloschen.

Er kann für sich selbst handeln?

2. Der Nachweis, wer Mitglied der Erbengemeinschaft geworden ist, ist geführt.
Wenn also die Erbengemeinschaft handelt, bedarf es der Genehmigung von C.
Die habe ich.
C. ist aber nicht befreiter Vorerbe. Die Nacherben sind zur Zeit noch nichtbekannt (ggfs. Abkömmlinge des C, alternativ B bzw. dessen Abkömmlinge zumZeitpunkt des Eintritt des Nacherbfalls.)

Also Ergänzungspfleger zwecks Zustimmung.

3. B handelt als TV, dann brauch ich das TV-Zeugnis.

Ist es meine Aufgabe, hier zu suchen, in welcher Position er nun handelt,welche Konsequenzen das hat und ob bei allen möglichen Varianten sich irgendwieeine Eintragungsfähigkeit nur aufgrund der vorliegenden Unterlagen ergibt?(Testament und Vollmacht)

Laut Kaufvertrag tritt die Erbengemeinschaft und B als TV auf,
Laut Genehmigungserklärung tritt B für sich selbst auf, als TV sowie für dieErben aufgrund Vollmacht und für C als Bevollmächtigter.

Der Notar weist lediglich daraufhin, dass die Vollmacht nicht durch Konfusionerloschen ist.

Das ganze wird durch die Einreichung der GS aufgrund der Finanzierungsvollmachtnicht einfacher.

Wieso wird aufgrund transmortaler Vollmacht für E gehandelt, wenn nicht E, sondern A verstorben ist

Weil ich mich vertippt hatte, sorry. Er handelt für die Erbengemeinschaft nach A.

Zitat von baffy

.....Die transmortale Vollmacht ist im Hinblick auf ihn persönlich erloschen. ....

Die Frage, ob die einem Miterben erteilte transmortale Vollmacht erlischt, ist umstritten. Nach hM erlischt sie nicht. Das DNotI führt dazu im Gutachten vom 11.09.2019, Gutachten/Abruf-Nr: 170359; erschienen im DNotI-Report 17/2019, 140-143
https://www.dnoti.de/gutachten/deta…df0839f4b9131ea
aus:

„Ist der Bevollmächtigte Miterbe geworden, soll die Vollmacht nach Auffassung des OLG Schleswig (MittBayNot 2015, 132, 134 = RNotZ 2015, 85, 88 = DNotI-Report 2014, 182) und der h. A. in der Literatur fortbestehen (vgl. DNotI-Abrufgutachten Nr. 112811; MünchKommBGB/Schubert, 8. Aufl. 2019, § 168 Rn. 56; MünchKommBGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1922 Rn. 69; KEHE/Volmer, Grundbuchrecht, 8. Aufl. 2019, § 35 GBO Rn. 22; Kurze, ZErb 2008, 399, 408; Herrler, DNotZ 2017, 508, 524 f.; a. A. Bestelmeyer, Rpfleger 2015, 11; BeckOGK BGB/Grotheer, Std.: 1.5.2018, § 2197 Rn. 153). Nach Auffassung des OLG München kann die Frage nach dem Erlöschen der Vollmacht jedoch offenbleiben, wenn sich der Bevollmächtigte nicht auf seine Stellung als Miterbe beruft und auch kein Nachweis über die Erbfolge in grundbuchmäßiger Form (§ 35 GBO) erbracht ist. Es sei dann vom Fortbestehen der Vollmacht auszugehen (OLG München NJW 2016, 3381 = MittBayNot 2017, 138 Tz. 26 ff.). Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass sich keine Schwierigkeiten ergeben, wenn sich der bevollmächtigte Miterbe nicht auf seine Erbenstellung beruft. Für den Fall, dass die Vollmacht im Hinblick auf seine Person tatsächlich wegen Konfusion erlöschen sollte, bietet es sich an, dass der Miterbe subsidiär die Erklärungen zugleich im eigenen Namen abgibt (Herrler, DNotZ 2017, 508, 518 f.).“

Das entspricht der aktuellen Darstellung bei Milzer, „Immobiliengeschäfte mit transmortalen Vollmachten ‒ Ist das Voreintragungsdogma auf dem Rückzug?“, DNotZ 2021, 494 ff und den hier
https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…l=1#post1082726
genannten Ansichten, insbesondere derjenigen des KG im Beschluss vom 02.03.2021, 1 W 1503/20
https://gesetze.berlin.de/bsbe/document/KORE209322021
zu einem als Alleinerben berufenen transmortal Bevollmächtigten. Das KG führt in Rz. 4 aus:

„Zum einen erlischt die Vollmacht nicht ohne weiteres, wenn der Vertretene und der Vertreter in einer Person zusammenfallen. Es mag begrifflich ausgeschlossen sein, sich selbst zu vertreten (a.A. KEHE/Volmer, Grundbuchrecht, 7. Aufl., § 35 GBO Rn. 26 unter Verweis auf § 1698b BGB). Dennoch ist die vom Erblasser abgeleitete Befugnis als fortbestehend zu behandeln, wenn dies berechtigte Interessen gebieten (vgl. zur Konfusion BGH, NJW-RR 2009, 1059, 1060; Palandt/Grüneberg, a.a.O., v. § 362 Rn. 4 m.w.N.). Das ist der Fall, soweit die Vollmacht dem Bevollmächtigten materiell- oder verfahrensrechtlich weitergehende Befugnisse und Handlungsmöglichkeiten eröffnet, als sie dem Alleinerben zur Verfügung stehen, und keine schutzwürdigen Interessen Dritter oder des Rechtsverkehrs gegen das Fortbestehen der Vollmacht sprechen (Herrler, a.a.O., S. 520 f.). So ist anerkannt, dass der (sich selbst vertretende) Alleinerbe auf Grund einer Vollmacht des Erblassers handeln kann, wenn er der Beschränkung durch einen Testamentsvollstrecker (§ 2211 Abs. 1, § 2205 BGB) unterliegt (OLG München, FamRZ 2013, 402; Palandt/Weidlich, a.a.O., v. § 2197 Rn. 12; Staudinger/Reimann, BGB, Bearb. 2016, v. § 2197 Rn. 86). Gleiches soll wegen der gesamthänderischen Bindung für den bevollmächtigten Miterben gelten (OLG Celle, FamRZ 2020, 131; OLG Schleswig, Rpfleger 2015, 9). Die fortwirkende Vollmacht eröffnet dem Erben im Grundbuchverfahren weitergehende Handlungsmöglichkeiten, da ein Nachweis der Rechtsnachfolge (§ 35 Abs. 1 BGB) und entsprechend § 40 Abs. 1 Alt. 2, Abs. 2 GBO eine Voreintragung (§ 39 Abs. 1 GBO) in jedem Fall entbehrlich sind (Senat, MDR 2021, 162)“.

Milzer geht daher in der o.a. Abhandlung davon aus, dass aufgrund der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung nunmehr als gesichert gelten kann, dass die Bevollmächtigung eines als solchen festgestellten Miterben der Grundbuchtauglichkeit einer transmortalen Vollmacht nicht entgegenstehe und die Außenseitermeinung von Bestelmeyer in der FGPrax 2017, 66, die schon bei einer vom Grundbuchamt als naheliegend oder gar nur möglich angesehenen Miterbenstellung des Bevollmächtigten eine grundbuchrechtliche Belanglosigkeit der transmortalen Vollmacht postuliert, mit der aus § 172 BGB abzuleitenden Legitimationswirkung der Vollmacht nicht vereinbar sei.

Vorliegend ergibt sich allerdings aus der von Dir beigezogenen Nachlassakte, dass die Miterbenstellung nicht nur als naheliegend oder nur möglich angesehenen werden kann, sondern dass B sie auch für sich in Anspruch nimmt, weil er die abgegebenen Erklärungen nicht nur als TV und aufgrund der transmortalen Vollmacht für die Erben von A, sondern auch für sich selbst genehmigt.

Andererseits ergibt sich aus der Nachlassakte aber auch, dass B zum TV ernannt wurde und dass er dieses Amt auch angenommen hat (Zitat: „Gegenüber dem Nachlassgericht ergeht ein Antrag auf Erbscheinserteilung. B nimmt im EB-Antrag das Amt als TV an. Ein Erbschein wurde bislang nicht erteilt. Das NG hat u.a. beanstandet, dass nicht eindeutig ist, ob a) ein EB mit TV-Vermerk oder b) daneben noch ein TV-Zeugnis erteilt werden soll“).

Frage ist daher, wie der von Dir widergegebene Passus: „T schlägt das Amt des TV aus. TV soll B werden“ zu verstehen ist.

Wenn eine solche Ersatz-TV bereits im notariellen Testament vorgesehen ist, dann reicht das Testament in Verbindung mit der Amtsannahme durch B aus. Wie das OLG Hamm 15. Zivilsenat im Beschluss vom 10.02.2017, 15 W 482/16
https://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/hamm…s_20170210.html
ausführt, kommt bei einem öffentlichen Testament neben einer Eingangsbestätigung des Nachlassgerichts in Bezug auf die erklärte Amtsannahme auch der Nachweis der Annahme durch ein sog. Annahmezeugnis in Betracht. Regelmäßig genügt daher eine Ausfertigung des Protokolls des Nachlassgerichts, wenn der Testamentsvollstrecker die Annahme dort erklärt hat, oder sich eine Eingangsbestätigung des Nachlassgerichts in der Nachlassakte befindet (Grziwotz im Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 2368 RN 59 mwN in Fußnote 203; Leitzen im beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 15.05.2021, § 2202 BGB RN 14 mwN in Fußnote 30).

Dann könnte es aber allenfalls noch auf die Frage der etwaigen unentgeltlichen Verfügung ankommen. Sind die Erwerber denn unbeteiligte Dritte ?

Vielen Dank erstmal für deine Mühe und Unterstützung. Im Testament ist der Ersatztv B benannt. Im Erbscheinsantrag hat er lediglich erklärt, dass er zur Wahrnehmung des Amtes bereit sei.
Der Kollege des Nachlassgerichtes hat nunmehr darauf hingewiesen, dass B die Annahme des Amtes ausdrücklich erklären muss, die o.g. genannte Angabe allen zu unzureichend.

Somit habe ich keine wirksame Annahmeerklärung.

Daher auch dieses Kuddelmuddel. Läge ein TV-Zeugnis oder die Annahmeerklärung -wirksam- vor, könnte B unabhängig von der Vollmacht handeln. Das hab ich jedoch nicht. Kann B also aufgrund der Vollmacht handeln, gut. Hat er aufgrund der Angaben wirksam für die Erben gehandelt und nicht unwirksam für die Erbengemeinschaft.
Erwerber sind unbeteiligte Dritte.

Zitat von Prinz

...

Die Frage, ob die einem Miterben erteilte transmortale Vollmacht erlischt, ist umstritten. Nach hM erlischt sie nicht. Das DNotI führt dazu im Gutachten vom 11.09.2019, Gutachten/Abruf-Nr: 170359; erschienen im DNotI-Report 17/2019, 140-143
https://www.dnoti.de/gutachten/deta…df0839f4b9131ea
aus: .........

s. auch den Beschluss des OLG München vom 10.02.2022:

1. Mit dem Erbfall erwirbt der transmortal Bevollmächtigte aufgrund der Ermächtigung der Erblasserin die Befugnis, innerhalb der ihm eingeräumten Vertretungsmacht über das zum Nachlass gehörende Vermögen in Vertretung der Erben zu verfügen. (n. amtl. Ls.)

2. Der transmortal Bevollmächtigte muss weder die Erben namhaft machen, für die er handelt, noch die Zustimmung der Erben zu seinem Handeln einholen. (n. amtl. Ls.)

3. Jedenfalls dann, wenn der transmortal Bevollmächtigte nicht Alleinerbe geworden ist, erlischt die transmortale Vollmacht beim Erbfall nicht durch Konfusion. (n. amtl. Ls.)

OLG München, Beschl. v. 10.2.2022, 34 Wx 431/21 (nicht amtliche Leitsätze nach ZEV 2022, 489)
https://www.gesetze-bayern.de/Content/Docume…N-11026?hl=true