Wirksamkeitsvermerk Grundschuld/Nacherbenvermerk

Wenn die Ausgleichszahlung des einen Kindes seiner offenbar hälftigen Erbquote entspricht (s. dazu OLG München, Beschluss vom 10.02.2012, Az. 34 Wx 143/11. zitiert von Cromwell hier:
https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post782122),
und das Gutachten des DNotI vom 31.12.1995, geändert am 15.01.2008, Abrufnummer: 1205
http://www.dnoti.de/gutachten/inde…9fe?mode=detail

und in den Nachlass gelangt ist, dann dürfte von einer entgeltlichen Verfügung aus Anlass der Erbauseinandersetzung der befreiten Vorerben auszugehen sein. Der Nacherbenvermerk wäre dann dahin zu berichtigen, dass an dem auseinandergesetzten Gegenstand die Nacherbfolge nur noch bezüglich der relevanten Nacherbfolgeanordnung hervorgeht (s. Zeiser im BeckOK GBO, Hrsg. Hügel, Stand 01.10.2017, § 51 RN 104 unter Zitat BayObLG Rpfleger 1982, 468; DNotZ 1998, 206 = MittBayNot 1997, 238).

Meines Erachtens nach müsste er dann wie folgt lauten:

„Der Eigentümer Abt. I Nr. ist lediglich -von den gesetzlichen Beschränkungen befreiter- Vorerbe. Nacherbe nach dem Erblasser…………..sind die Personen, die die gewillkürten Erben des Vorerben sind (ausgeschlossen ist jedoch die Mutter des Vorerben und deren Verwandte, ausgenommen die Abkömmlinge des Vorerben).

Wenn und soweit der Vorerbe von seiner Testierfreiheit keinen Gebrauch macht, sind Nacherben in folgender Reihenfolge:

a) Abkömmlinge des Vorerben
b) diejenigen Personen, die die gesetzlichen Erben des Erblassers……………wären, wenn der Erblasser zum Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalls ohne Hinterlassung von Abkömmlingen verstorben wäre.

Berichtigt am……“

Die Einsetzung von Personen, die die gewillkürten Erben des Vorerben sind, widerspricht auch nicht dem Gebot des § 2065 BGB, denn der Erblasser kann als Nacherben den berufen, den der Vorerbe als seinen eigenen Erben einsetzt, sofern es nicht der geschiedene Ehegatte ist („Dieterle-Klausel“; s. Otte im Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2013, § 2065 RN 53 unter Zitat „Dieterle BWNotZ 1971, 14 ff; zust ua Nieder ZEV 1994, 158; Reimann ZEV 1995, 330; Wagner ZEV 1997, 370 f; Ivo DNotZ 2002, 260; vDickhuth-Harrach § 65 Rn 8“; OLG München 34. Zivilsenat, Beschluss vom 05.01.2017, 34 Wx 324/16, Rz. 19 mwN).

Für den Wirksamkeitsvermerk kommt es dann eigentlich nur noch auf die Nacherben an, die der Vorerbe durch Verfügung von Todes wegen bestimmt, hilfsweise auf die Abkömmlinge des Vorerben und weiter hilfsweise auf die gesetzlichen Erben des Erblassers, wenn dieser zum Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalls ohne Hinterlassung von Abkömmlingen verstorben wäre.

Frage ist, ob es zur Eintragung des Wirksamkeitsvermerks deren Eintragungsbewilligung bzw. der Eintragungsbewilligung eines für die unbekannten Nacherben zu bestellenden Pflegers oder lediglich der Anhörung bedarf.

Zwar führt das Gutachten des DNotI im DNotI-Report 16/2006, 125 ff aus (Hervorhebung durch mich):

„Vertritt man die oben angeführte Ansicht, wonach es unerheblich ist, ob die Darlehensvaluta in den Nachlass oder das Eigenvermögen des Vorerben gelangt, so würde es ausreichen, wenn man dem Grundbuchamt nachweist, dass eine Valuta, die der Höhe nach dem bestellten Grundpfandrecht entspricht, zur Auszahlung gelangt ist. Insoweit könnte man mit Faßbender (in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl. 2001, § 85 Rn. 49 M) ein Schreiben der Bank ausreichen lassen. Durch dieses Schreiben kann im Rahmen der freien Beweiswürdigung dem Grundbuchamt gegenüber nachgewiesen werden, dass eine Darlehensvaluta, die der Höhe der Grundschuld entspricht, ausbezahlt wurde.“

Diese Ansicht wird jedoch nicht durchgehend vertreten. Das OLG München führt z.B. im Beschluss vom 13.01.2014, 34 Wx 166/13, aus (Hervorhebung durch mich):

„Der befreite Vorerbe kann zwar wirksam (§ 2113 Abs. 1, § 2136 BGB) auch über Grundstücke verfügen. Da von der Beschränkung des § 2113 Abs. 2 BGB aber eine Befreiung nicht möglich ist, benötigt auch der befreite Vorerbe für unentgeltliche Verfügungen die Zustimmung der Nacherben. …..Unentgeltlich sind Schenkungen des Vorerben und solche Verfügungen, die für ihn persönlich zwar entgeltlich und gegenüber seinem Vertragspartner schuldrechtlich wirksam sind, bei denen aber keine Surrogation (§ 2111 BGB) stattfindet und damit die Gegenleistung dem Vorerben oder einem Dritten, nicht aber dem Nachlass zugutekommt (vgl. Palandt/Weidlich § 2113 Rn. 11).“

Und anhand einer Bescheinigung der Bank darüber, dass die Valuta, die der Höhe nach dem bestellten Grundpfandrecht entspricht, zur Auszahlung gelangt ist, lässt sich nicht feststellen, ob diese Valuta in den Nachlass gelangt (s. DNotI-Gutachten: „Dieser Nachweis ist u. E. rein praktisch nicht zu führen“).

Ich gehe daher davon aus, dass für die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks die formgerechte Bewilligung (Zustimmung) eines für die unbekannten Nacherben nach § 1913 BGB zu bestellenden Pflegers erforderlich ist (s. OLG München, Beschluss vom 13.01.2014, 34 Wx 166/13), der nach § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB für seine Zustimmung der Genehmigung des Betreuungsgerichts bedarf (s. Gutachten des DNotI, DNotI-Report 16/2006, 125/127; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Auflage 2012, RN 3512, Litzenburger im BeckOK BGB, Stand: 15.06.2017, § 2104 RN 10)

Sachverhalt:
Im Erbbaugrundbuchblatt und im Grundstücksgrundbuch in dem das Erbbaurecht in Abt. II eingetragen ist, ist jeweils die gleiche Eigentümerin als befreite Vorerbin und ein Nacherbenvermerk für zwei namtlich genannte Nacherben samt der Abkömmlinge der Nacherben als Ersatznacherben eingetragen. Abt. III ist jeweils lastenfrei. Die Vorerbin bewilligt und beantragt mit Zustimmung der Nacherben: Löschung des Erbbaurechts vor Zeitablauf (=Aufhebung) und Eintragung einer Grundschuld am Grundstück im Range vor dem Nacherbenvermerk.

Liege ich richtig damit, dass
- keine Zustimmung der Ersatznacherben bzw. eines Pflegers für die unbekannten Ersatznacherben nötig ist und
- ich nur einen Wirksamkeitsvermerk bezüglich der Grundschuld, jedoch keinen klassischen Rangvermerk anbringen kann, weil der Nacherbenvermerk kein rangfähiges Recht ist?

Vielen Dank im Voraus

Zitat von Prinz

Wenn die Ausgleichszahlung des einen Kindes seiner offenbar hälftigen Erbquote entspricht (s. dazu OLG München, Beschluss vom 10.02.2012, Az. 34 Wx 143/11. zitiert von Cromwell hier:
https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post782122),
und das Gutachten des DNotI vom 31.12.1995, geändert am 15.01.2008, Abrufnummer: 1205
http://www.dnoti.de/gutachten/inde…9fe?mode=detail

und in den Nachlass gelangt ist, dann dürfte von einer entgeltlichen Verfügung aus Anlass der Erbauseinandersetzung der befreiten Vorerben auszugehen sein. Der Nacherbenvermerk wäre dann dahin zu berichtigen, dass an dem auseinandergesetzten Gegenstand die Nacherbfolge nur noch bezüglich der relevanten Nacherbfolgeanordnung hervorgeht (s. Zeiser im BeckOK GBO, Hrsg. Hügel, Stand 01.10.2017, § 51 RN 104 unter Zitat BayObLG Rpfleger 1982, 468; DNotZ 1998, 206 = MittBayNot 1997, 238).

Meines Erachtens nach müsste er dann wie folgt lauten:

„Der Eigentümer Abt. I Nr. ist lediglich -von den gesetzlichen Beschränkungen befreiter- Vorerbe. Nacherbe nach dem Erblasser…………..sind die Personen, die die gewillkürten Erben des Vorerben sind (ausgeschlossen ist jedoch die Mutter des Vorerben und deren Verwandte, ausgenommen die Abkömmlinge des Vorerben).

Wenn und soweit der Vorerbe von seiner Testierfreiheit keinen Gebrauch macht, sind Nacherben in folgender Reihenfolge:

a) Abkömmlinge des Vorerben
b) diejenigen Personen, die die gesetzlichen Erben des Erblassers……………wären, wenn der Erblasser zum Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalls ohne Hinterlassung von Abkömmlingen verstorben wäre.

Berichtigt am……“

Die Einsetzung von Personen, die die gewillkürten Erben des Vorerben sind, widerspricht auch nicht dem Gebot des § 2065 BGB, denn der Erblasser kann als Nacherben den berufen, den der Vorerbe als seinen eigenen Erben einsetzt, sofern es nicht der geschiedene Ehegatte ist („Dieterle-Klausel“; s. Otte im Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2013, § 2065 RN 53 unter Zitat „Dieterle BWNotZ 1971, 14 ff; zust ua Nieder ZEV 1994, 158; Reimann ZEV 1995, 330; Wagner ZEV 1997, 370 f; Ivo DNotZ 2002, 260; vDickhuth-Harrach § 65 Rn 8“; OLG München 34. Zivilsenat, Beschluss vom 05.01.2017, 34 Wx 324/16, Rz. 19 mwN).

Für den Wirksamkeitsvermerk kommt es dann eigentlich nur noch auf die Nacherben an, die der Vorerbe durch Verfügung von Todes wegen bestimmt, hilfsweise auf die Abkömmlinge des Vorerben und weiter hilfsweise auf die gesetzlichen Erben des Erblassers, wenn dieser zum Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalls ohne Hinterlassung von Abkömmlingen verstorben wäre.

Frage ist, ob es zur Eintragung des Wirksamkeitsvermerks deren Eintragungsbewilligung bzw. der Eintragungsbewilligung eines für die unbekannten Nacherben zu bestellenden Pflegers oder lediglich der Anhörung bedarf.

Zwar führt das Gutachten des DNotI im DNotI-Report 16/2006, 125 ff aus (Hervorhebung durch mich):

„Vertritt man die oben angeführte Ansicht, wonach es unerheblich ist, ob die Darlehensvaluta in den Nachlass oder das Eigenvermögen des Vorerben gelangt, so würde es ausreichen, wenn man dem Grundbuchamt nachweist, dass eine Valuta, die der Höhe nach dem bestellten Grundpfandrecht entspricht, zur Auszahlung gelangt ist. Insoweit könnte man mit Faßbender (in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl. 2001, § 85 Rn. 49 M) ein Schreiben der Bank ausreichen lassen. Durch dieses Schreiben kann im Rahmen der freien Beweiswürdigung dem Grundbuchamt gegenüber nachgewiesen werden, dass eine Darlehensvaluta, die der Höhe der Grundschuld entspricht, ausbezahlt wurde.“

Diese Ansicht wird jedoch nicht durchgehend vertreten. Das OLG München führt z.B. im Beschluss vom 13.01.2014, 34 Wx 166/13, aus (Hervorhebung durch mich):

„Der befreite Vorerbe kann zwar wirksam (§ 2113 Abs. 1, § 2136 BGB) auch über Grundstücke verfügen. Da von der Beschränkung des § 2113 Abs. 2 BGB aber eine Befreiung nicht möglich ist, benötigt auch der befreite Vorerbe für unentgeltliche Verfügungen die Zustimmung der Nacherben. …..Unentgeltlich sind Schenkungen des Vorerben und solche Verfügungen, die für ihn persönlich zwar entgeltlich und gegenüber seinem Vertragspartner schuldrechtlich wirksam sind, bei denen aber keine Surrogation (§ 2111 BGB) stattfindet und damit die Gegenleistung dem Vorerben oder einem Dritten, nicht aber dem Nachlass zugutekommt (vgl. Palandt/Weidlich § 2113 Rn. 11).“

Und anhand einer Bescheinigung der Bank darüber, dass die Valuta, die der Höhe nach dem bestellten Grundpfandrecht entspricht, zur Auszahlung gelangt ist, lässt sich nicht feststellen, ob diese Valuta in den Nachlass gelangt (s. DNotI-Gutachten: „Dieser Nachweis ist u. E. rein praktisch nicht zu führen“).

Ich gehe daher davon aus, dass für die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks die formgerechte Bewilligung (Zustimmung) eines für die unbekannten Nacherben nach § 1913 BGB zu bestellenden Pflegers erforderlich ist (s. OLG München, Beschluss vom 13.01.2014, 34 Wx 166/13), der nach § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB für seine Zustimmung der Genehmigung des Betreuungsgerichts bedarf (s. Gutachten des DNotI, DNotI-Report 16/2006, 125/127; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Auflage 2012, RN 3512, Litzenburger im BeckOK BGB, Stand: 15.06.2017, § 2104 RN 10)

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Da mit der Aufhebung des Erbbaurechts die Bestandteile des Erbbaurechts Bestandteile des Grundstücks werden (§ 12 Absatz 3 ErbbauRG) und Erbbaurecht und Grundstück im gleichen Eigentum stehen, denke ich, dass die Aufhebung anhand der Erklärung der befreiten Vorerben unter Mitwirkung der Nacherben (ohne die Ersatznacherben) möglich ist.

Besonderheiten könnte es allerdings dann geben, wenn zugunsten des jeweiligen Erbbauberechtigten eine Grunddienstbarkeit besteht, weil die Frage, ob sie zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers fortbesteht, von der Rechtsprechung bislang nur für Wege- und Leitungsrechte bejaht wurde (s. das Gutachten des DNotI vom 22.12.2016, Gutachten/Abruf-Nr: 152084
https://www.dnoti.de/gutachten/deta…391b8ae190ef7e4

Falls im Erbbau-GB aber kein Herrschvermerk eingetragen ist, würde ich dem jedoch nicht weiter nachgehen wollen.

Hinsichtlich der neubestellten Grundschuld kommt auch mE nur ein Wirksamkeitsvermerk in Betracht , s. hier:
https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…l=1#post1073394

Die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks wird allerdings genauso behandelt, wie die Löschung des Nacherbfolgevermerks vor Eintritt des Nacherbfalls; s. Rz. 11 des im vorgenannten Thread zitierten Beschlusses des OLG München vom 02.03.2016, 34 Wx 408/15,
http://www.gesetze-bayern.de/Content/Docume…N-04626?hl=true

Soll die Löschung des Nacherbfolgevermerks anhand einer Bewilligung erfolgen, müssten diese alle potenziell Betroffenen, also auch die Ersatznacherben, abgeben (s. etwa KG, Beschluss vom 06.03.2012, 1 W 778/11 Rz. 11
http://www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de/jportal/portal…hl=1#focuspoint
oder OLG München, Beschluss vom. 28.11.2017, 34 Wx 176/17, Rz. 10, 11
https://www.gesetze-bayern.de/Content/Docume…-133080?hl=true
oder OLG Karlsruhe, OLG Karlsruhe 14. Zivilsenat, Beschluss vom 14.11.2018, 14 W 115/18 (Wx)).

Zum Wirksamkeitsvermerk führt der im Gutachten des DNotI vom 16.03.2012, Abruf-Nr.: 115288
https://www.dnoti.de/gutachten/deta…bd2b886d70df7b6
zitierte Beschluss des BayObLG vom 24.04.1997, 2Z BR 38/97 = DNotZ 1998, 206, aus (Hervorhebung durch mich): „Der Wirksamkeitsvermerk kann im Wege der Berichtigung gemäß §§ 19, 22 GBO im Grundbuch eingetragen werden, wenn alle Nacherben und Ersatznacherben die Eintragung bewilligen oder wenn nachgewiesen wird, dass das einzutragende Recht entgegen § 2113 Abs. 1 und 2 BGB auch bei Eintritt der Nacherbfolge wirksam bleibt; es gilt hier nichts anderes als für die Löschung des Nacherbenvermerks vor Eintritt des Nacherbfalls (vgl. BayObLG, Rpfleger 1982, 277).

Alternativ zur Eintragungsbewilligung ist also auch der Nachweis möglich, dass das einzutragende Recht entgegen § 2113 Abs. 1 und 2 BGB auch bei Eintritt der Nacherbfolge wirksam bleibt.

Der Verfügung eines Vorerben verhilft es jedoch nach allgemeiner Ansicht zur Wirksamkeit, wenn sie mit Zustimmung sämtlicher Nacherben (ohne Ersatznacherben) erfolgt (BGH, Urteil vom 25.09.1963 - V ZR 130/61 = BGHZ 40, 115; Lieder im Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 2102 RN 16 mwN in Fußnote 48, Küpper im beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand 01.10.2019, § 2100 RN 285 mwN in Fußnote 675; BeckOGK/Müller-Christmann; Stand: 01.09.2019, § 2113 RN 146.1 mwN in Fußnote 377).

Da der befreite Vorerbe Nachlassgegenstände auch für sich selbst verwenden und verbrauchen kann (BGH 4. Zivilsenat, Urteil vom 06.07.1955, IV ZR 110/54, Avenarius im Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2013, § 2113 RN 79 mwN), ohne dass hierdurch eine Ersatzpflicht ausgelöst würde und er mithin auch den Grundbesitz veräußern und den Veräußerungserlös für sich selbst verbrauchen könnte, erscheint es nach Ansicht des DNotI im o. a. Gutachten folgerichtig, ihm erst recht auch die bloße Belastung eines Nachlassgrundstücks mit einer Grundschuld zu gestatten.

Zwar stellt die Belastung allein noch keine entgeltliche Verfügung dar, weil nicht nachgewiesen ist, dass die Gegenleistung dem Nachlass oder dem Vorerben zugute kommt. Allerdings dürften auch hier die Erfahrungssätze anzuwenden sein, die bei einer Veräußerung gelten, nämlich, dass die Belastung (ebenso wie eine Veräußerung) nicht ohne gleichwertige Gegenleistung erfolgt. Daher sehe ich es mit dem DNotI-Gutachten so, dass es in den Fällen, in denen die Nacherben zugestimmt haben, keines (in der erforderlichen Urkundsform ohnehin nicht zu führenden) Nachweises darüber bedarf, dass die Darlehnsvaluta an den Vorerben ausgereicht wurde.

Im Grundbuch ist die Pfändung eines Miterbenanteils unter im Anschluss eine Dienstbarkeit und eine Vormerkung auf Bestellung einer gleichlautenden Dienstbarkeit eingetragen.

Ger Pfändungsgläubiger hat nach Rücknahme seines Antrags auf Eintragung des Rangrücktritts hinter die Dienstbarkeit und die Vormerkung nunmehr beantragt einen Wirksamkeitsvermerk in Anwendung des §140 BGB (Umdeutung der Rangerklärung als Zustimmung ) bei der Dienstbarkeit und der Vormerkung einzutragen. In der einschlägigen Kommentierung (Schöner; Hügel) ist für diese Falllage nichts zu finden.

Ist diese Eintragung zulässig, und so möglich gebührenpflichtig?

Zitat von anhalter

… Pfändung eines Miterbenanteils ...

= nicht rangfähiges Verfügungsverbot; § 829 Abs. 1 S. 2 ZPO, §§ 135, 136 BGB

Es geht wohl irgendwie darum -> LG Darmstadt, Beschluss vom 30.10.2002, 26 T 171/02; zitiert in Schöner/Stöber Rn 1523 Fn 229

"Diese habe keinen Rang, mit der Folge, dass auch Vereinbarungen über den nicht vorhandenen Rang der Auflassungsvormerkung (Rangrücktritt, Rangvorbehalt) ausgeschlossen seien. Diesbezüglich erfolgte Eintragungen seien gegebenenfalls ohnehin in Wirksamkeitsvermerke umzudeuten und insoweit seien von Amts wegen Grundbuchberichtigungen vorzunehmen (vgl. Schubert, DNotZ 1999, 967)."

Denke nicht, dass es für einen Wirksamkeitsvermerk einen Gebührentatbestand gibt.