Eintragung einer Verfügungsbeschränkung (§§ 84, 246 KAGB) bei Auflassung

  • Es ist die Eintragung des Eigentumswechsels beantragt auf eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, an welche die Auflassung erklärt wurde, wobei offen gelegt ist, dass sie für ein Sondervermögen iSd §§ 84, 246 KAGB handelt. Es wird bewilligt und beantragt, neben der Eintragung dieser Gesellschaft den Vermerk gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 3 und § 246 Abs. 1 KAGB in das Grundbuch einzutragen. Die Verwahrstelle ist ordnungsgemäß bezeichnet.

    Das Grundbuchamt verlangt nunmehr einen Nachweis der Bestellung der Verwahrstelle gemäß § 246 Abs. 2 KAGB. Es ist der Ansicht, dass sich dies aus BGH FGPrax 2011, 216 (noch zu §§ 26, 31, 76 InvG alter Fassung, insoweit aber übereinstimmend) ergebe.

    Dort ist ein Zustimmungsvorbehalt mit einem unzutreffenden Wortlaut eingetragen gewesen. Der BGH führt in Rz. 18 aus, dass die nicht namentliche Bezeichnung der Depotbank nach § 22 GBO berichtigt werden könne (dann also gemäß § 29 GBO - entweder durch die Bescheinigung gemäß § 76 Abs. 2 InvG oder in anderer Weise; § 76 Abs. 2 InvG entsprach dem jetzigen § 246 Abs. 2 KAGB).

    Ich halte dieses Argument für falsch, zumal der BGH in derselben Entscheidung ausführt (Rz. 14), dass der Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Depotbank nicht Folge der dinglichen Einigung sei und daher nicht den Anforderungen des § 20 GBO unterliege. Ist dies aber der Fall, so ist der Vorbehalt allein auf Grund der Bewilligung des Veräußerers einzutragen (ggf. auch der Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst - auch diese liegt aber vor).

    Es ist daher mE falsch, an die erstmalige Eintragung des Zustimmungsvorbehalts dieselben Anforderungen zu stellen wie an eine Grundbuchberichtigung. Dies verdeutlicht schon die Ebene der Bewilligungsberechtigung: Wenn ich ein Recht erstmalig eintrage (zB eine Grundschuld), ist allein der Eigentümer des zu belastenden Grundstücks betroffen gemäß § 19 GBO. Wenn ich dagegen die Eintragung der Grundschuld nachträglich ändern/berichtigen will, ist auch der Inhaber dieses Rechts betroffen iSv § 19 GBO. Nur bei einer nachträglichen Berichtigung iSV § 22 GBO, nicht bei einer erstmaligen Eintragung, kommt es auf die vom BGH zitierten Anforderungen des § 22 GBO an.

    § 246 Abs. 2 KAGB ist mE eine reine Nachweiserleichterung. Sie enthält keineswegs die Aussage, dass der dort geregelte Nachweis stets erbracht werden müsste, wenn eine Eintragung nach § 246 Abs. 1 KAGB beantragt wird. Welche Nachweise jeweils zu erbringen sind, ergibt sich mE ausschließlich aus der GBO.

    Für Einschätzungen zu dieser Frage wäre ich gleichwohl dankbar.
    Gruß
    Andydomingo

  • Wenn die Verwahrstelle aus der Eintragungsbewilligung hervorgeht, dann reicht dies mE aus. Auch der in der Entscheidung des BGH zitierte Beschluss des OLG Frankfurt/Main vom OLG Frankfurt, vom 18.05.2010, 20 W 85/10,
    http://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/lexsoft/defaul…l#docid:7355987
    und die weiteren Entscheidungen des OLG Hamburg, Beschluss vom 29.10.2010, 13 W 45/10, und des OLG Schleswig, Beschluss vom 25.01.2011, 2 W 168/10, verlangen lediglich die namentliche Angabe der Depotbank (jetzt Verwahrstelle); s. auch diesen Thread:
    https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post964842

    § 246 Absatz 2 KAGB entspricht dem früheren § 76 Absatz 2 InvG, der jedoch den Sinn hatte, die grundbuchrechtliche Abwicklung zu erleichtern und zum Zeitpunkt der Eintragung des Vermerks noch keinen förmlichen Nachweis über die Bestellung der Depotbank (jetzt Verwahrstelle) zu verlangen (s. Schultz-Süchting in Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, 1. Auflage 2013, § 76 KWG RN 18).

    Lieber einen Frosch küssen als eine Kröte schlucken :)

  • Ich bin anhand folgender Überlegungen inzwischen zu der Ansicht gelangt, dass die Bescheinigung nach § 246 Absatz 2 KAGB mit der Eintragung der Verfügungsbeschränkung vorzulegen ist.

    § 246 KAGB übernimmt mit redaktionellen Anpassungen den Wortlaut des aufgehobenen § 76 des Investmentgesetzes (s. BT.Drs.791/12 Seite 490
    http://dipbt.bundestag.de/dip21/brd/2012/0791-12.pdf

    Bei der Verfügungsbeschränkung des § 76 InvG (und der jetzigen des § 84 Absatz 1 Nummer 3 KAGB) handelt es sich jedoch um eine solche mit relativer Wirkung (s. Munzig in Keller/Munzig, Grundbuchrecht – Kommentar, 7. Auflage 2015, § 20 GBO RN 168; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Auflage 2012, RN 4066; Kautenburger-Behr in Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, 2. Auflage 2017, § 246 RN 9).

    § 84 Absatz 2 Satz 3 KAGB bestimmt dazu, dass Verfügung ohne Zustimmung der Verwahrstelle gegenüber den Anlegern unwirksam ist. Diese Bestimmung entspricht derjenigen des § 26 Absatz 2 Satz 3 InvG („Eine Verfügung ohne Zustimmung der Depotbank ist gegenüber den Anlegern unwirksam“).

    Eine solche relative Verfügungsbeschränkung bewirkt keine Grundbuchsperre (Schöner/Stöber aaO mwN in Fußn. 13, Kautenburger-Behr, § 246 KAGB RN 5 mwN in Fußn. 9). In solchen Fällen kann das GBA die Eintragung nicht von dem Nachweis der Zustimmung der Depotbank bzw. jetzt der Verwahrstelle abhängig machen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12. 1. 2010 - 11 Wx 60/09, zur Frage der Zustimmung der Depotbank gemäß § 26 Abs. 1 Nr. 3, 26 Abs. 2 Satz 1 InvG).

    Wenn das GBA jedoch bei einer Verfügung über das Grundvermögen keinen Anlass hat, der Frage der erfolgten Zustimmung nachzugehen, dann hat es auch keine Veranlassung, sich (dann) die Bestellung der Verwahrstelle durch eine Bescheinigung der Bundesanstalt nachweisen zu lassen.

    Also kann die Bestimmung des § 246 Absatz 2 KAGB eigentlich nur so verstanden werden, dass dieser Nachweis mit der namentlichen Eintragung der Verwahrstelle zu führen ist.

    Schließlich begründet der BGH in RZ 16 des Beschlusses vom 30.06.2011, V ZB 200/10, ja das Erfordernis der namentlichen Nennung der Depotbank damit, dass sich dies aus § 76 Abs. 2 InvG ergebe, weil nach dieser Vorschrift die Bestellung der Depotbank durch eine Bescheinigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nachgewiesen werden müsse, aus der sich ergibt, dass die Bundesanstalt die Auswahl „dieses Kreditinstituts als Depotbank“ genehmigt und keinen Wechsel der Depotbank angeordnet hat. Das entspricht der Bestimmung des § 246 Absatz 2 KAGB.

    Lieber einen Frosch küssen als eine Kröte schlucken :)

    4 Mal editiert, zuletzt von Prinz (19. August 2018 um 11:59) aus folgendem Grund: Schreibversehen korrigiert

  • Danke für die erneuten Überlegungen. Ich halte indes weiterhin das ursprüngliche Ergebnis für maßgebend.
    Richtig ist, dass die Verfügungsbeschränkung nach § 84 KAGB, anders als nach VAG, nicht zu einer Grundbuchbeschränkung führt. Hieraus folgt in der Tat auch, dass das Grundbuchamt bei Verfügungen sich nicht die Zustimmung der Verwahrstelle hat nachweisen zu lassen. Daraus die Schlussfolgerung zu ziehen, dass dann aber "jedenfalls bei der Eintragung" der Nachweis geführt werden muss, ergibt sich für mich indes nicht.

    § 246 Abs. 2 KAGB sagt nichts darüber aus, wann der Nachweis zu führen ist; meines Erachtens folgt dies allein aus der GBO. Und da § 20 GBO für diesen Vermerk nicht anwendbar ist, kann allein § 19 GBO gelten.
    § 246 Abs. 2 KAGB hat dann eben einen engeren Anwendungsbereich (Fehler bei der Eintragung; nachträgliche Änderung der Verwahrstelle).

    § 246 Abs. 2 KAGB sagt ja nach seinem Wortlaut nicht, in welchen Fällen der Nachweis zu führen ist, sondern wie er geführt werden kann. Wann er geführt werden muss, ergibt sich nicht.

    Man könnte Deine Argumentation auch umdrehen:
    Wenn man sagt, dass § 246 Abs. 2 KAGB bei der Ersteintragung gewahrt bleiben müsse, dann müsste man dies auch für den Vermerk nach § 129 Abs. 1 VAG (früher: § 72 VAG) verlangen. Dass im VAG keine Nachweiserleichterung enthalten ist, würde dann ja nicht schaden. Im Übrigen sind die Verfügungsbeschränkungen ja vergleichbar.

    Ich verstehe Dein Ansinnen, § 246 Abs. 2 KAGB einen vernünftigen Anwendungsbereich zu geben. Vermutlich hat man aus Sorglosigkeit die Verfügungsbeschränkung nach § 84 KAGB ohne Außenwirkung ausgestaltet oder auch im Übrigen die Wechselwirkungen der Normen nicht beachtet.

    Ich werde in der Praxis natürlich stets darauf hinwirken, die Voraussetzungen des § 246 Abs. 2 KAGB schnellstmöglich zu verwirklichen.

    Danke und Gruß
    Andydomingo

  • Den Unterschied zwischen § 72 VAG (jetzt § 129 VAG) und § 76 InvG (jetzt § 84 KAGB) hat das OLG Karlsruhe im Beschluss vom 12.01.2010, 11 Wx 60/09, herausgestellt. In Ihrer Anmerkung zu diesem Beschluss in der BWNotZ 2/2010, 82 ff,
    http://www.notare-wuerttemberg.de/downloads/bwnotz-2-2010.pdf
    führen Gratias und Kolb auf den Seiten 84/85 unter 5 c aus (Hervorhebung durch mich) :

    „Keine Gleichbehandlung mit § 72 VA.
    Wie der Entscheidung zu entnehmen ist, hatten sich Grundbuchamt und Vorinstanz zur Begründung einer Grundbuchsperre maßgeblich auf die Regelung des § 72 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen („Versicherungsaufsichtsgesetz“, VAG) gestützt. Die Eintragung des entsprechenden Treuhändersperrvermerks im Grundbuch ist aber Beleg dafür, dass es sich im Versicherungswesen um ein Sicherungsvermögen handelt, über das gemäß § 72 Abs. 1 VAG ausschließlich mit Zustimmung des Treuhänders verfügt werden „kann“. Von daher ist es konsequent, dass sich das Grundbuchamt bei Verfügungen die Zustimmung des Treuhänders formgerecht nachweisen lässt. Nur so ist der in § 72 Abs. 1 VAG formulierte Auftrag des Gesetzgebers zu erfüllen, das Sicherungsvermögen so sicherzustellen, dass nur mit Zustimmung des Treuhänders darüber verfügt werden kann. Grundlegend anders stellt sich aber die Situation bei § 26 Abs. 1 und Abs. 2 InvG dar. Diese Vorschriften verfügen über gänzlich andere Wortlaute als § 72 Abs. 1 VAG: Das Wort „darf“ in § 26 Abs.1 InvG und die Worte „gegenüber den Anlegern“ in § 26 Abs. 2 Satz 3 InvG können nur so verstanden werden, dass der Kapitalanlagegesellschaft generell das nach § 31 Abs. 1 InvG bestehende Verfügungsrecht verbleibt. Sie soll also auch ohne Zustimmung der Depotbank – unbeschadet der geschützten Rechte der Anleger – rechtswirksam verfügen „können“….“

    Daraus ergibt sich auch die unterschiedliche Behandlung.

    Bei § 129 VAG muss die Zustimmung zu dem Zeitpunkt nachgewiesen werden, zu dem die Verfügung erfolgt. Bei § 84 KAGB ist hingegen keine Zustimmung nachzuweisen. Das GBA hat demzufolge auch keine Veranlassung, sich bei einer Verfügung der Kapitalverwaltungsgesellschaft die Bestellung der Verwahrstelle durch eine Bescheinigung der Bundesanstalt nachweisen zu lassen, aus der sich ergibt, dass die Bundesanstalt die Auswahl als Verwahrstelle genehmigt hat und von ihrem Recht, der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft einen Wechsel der Verwahrstelle aufzuerlegen, keinen Gebrauch gemacht hat.

    Auch besteht außerhalb des Eintragungsverfahrens zur Vorlage einer solchen Bescheinigung keine Veranlassung. Und das Eintragungsverfahren endet mit der Eintragung der Verfügungsbeschränkung. Also ist diese Bescheinigung zur Eintragung der Verfügungsbeschränkung vorzulegen. Nichts anderes ergibt sich aus dem Beschluss des BGH vom 30.06.2011, V ZB 200/10, Rz. 16.

    Bei Deiner Argumentation würde sich die Gegenfrage stellen: Wann, bitte schön, soll denn sonst die Bestimmung des § 246 Absatz 2 KAGB relevant werden ?

    Lieber einen Frosch küssen als eine Kröte schlucken :)

  • In der Tat, diese Entscheidung ist mir schon untergekommen. Sie ist auch wohl richtig angesichts der Unterschiede im Wortlaut: Bei der § 129 VAG-Verfügungsbeschränkung besteht ohne die Zustimmung ein Eintragungshindernis; bei der § 84 KAGB-Beschränkung mit diesen Argumenten nicht.

    Die Schlussfolgerung ist aber mE nicht gegeben. § 246 Abs. 2 KAGB müsste, wenn man einen Nachweis fordern wollte, lauten: Dem Grundbuchamt ist die Bestellung der Verwahrstelle...nachzuweisen. 246 Abs. 2 KAGB ist mE eine Erleichterung.

    Du hast Recht, dass § 246 Abs. 2 KAGB nach meiner Lesart einen nur begrenzten Anwendungsbereich hat (nämlich: ursprünglich falsche Eintragungen wie in der BGH-Entscheidung; Änderung der Verwahrstelle). Das sind seltene Fälle. Der wahre Grund für die gegenwärtige Formulierung des § 246 Abs. 2 KAGB liegt darin, dass jemand, der sich im Grundbuchverfahrensrecht offenbar nicht auskennt (wie kommt man auch sonst auf die Idee eine nutzlose Verfügungsbeschränkung nach § 84 KAGB zu formulieren? Grundbuch wird beladen mit Dingen, die sich nicht auswirken), nach Schema F und unreflektiert die Bestimmungen der Vorgängerregelungen übernommen hat.

    Tatsächlich wurde die Regelung, soweit ich sehe, erstmals in das KAGG 1970 in den dortigen § 28 aufgenommen (BTDrs. V/3840, S. 3). In der Begründung (V/4414, S. 6) heißt es lapidar und ohne großes Problembewusstsein:
    "
    "§ 28 enthält die an die Besonderheiten bei Grundstücks-Sondervermögen angepaßten Vorschriften über die Depotbank. Die hauptsächlichsten Abweichungen zu dem im übrigen auch für Grundstücks- Sondervermögen geltenden § 11 KAGG ergeben sich aus der Tatsache, daß Grundstücke — anders als Wertpapiere — nicht verwahrungsfähig sind. Deshalb mußten neue Wege zur Sicherung des Grundstücksbestandes eines Sondervermögens gesucht werden. Diese bestehen darin, daß im Grundbuch eine Verfügungsbeschränkung bei den zum Sondervermögen gehörenden Grundstücken eingetragen wird und die Kapitalanlagegesellschaft nur mit Zustimmung der Depotbank über die so gesicherten Grundstücke verfügen darf."

    Ich fasse die Vor- und Nachteile unserer Positionen zusammen:
    Meine Position schränkt den Anwendungsbereich von § 246 Abs. 2 KAGB stark ein;
    Deine Position führt dazu, dass § 246 Abs. 2 KAGB eine zusätzliche Nachweispflicht aufstellt, wobei die Norm eher als Erleichterung konzipiert ist.

    Ich gehe in der Praxis natürlich den sichersten Weg; eine gerichtliche Klärung erscheint mir aber hier wünschenswert.

  • Ich bin weiterhin der Meinung, dass ein Nachweis nicht erforderlich ist, weil der Bewilligungsgrundsatz gilt. Das Argument, dass § 246 Abs. 2 KAGB, weil keine Verfügungsbeschränkung im Außenverhältnis, dann funktionslos wäre, stimmt. Der Grund hierfür ist aber, dass es eine unsorgfältig verfasste Gesetzesvorschrift ist.

  • andydomingo:

    Ich habe ebenfalls einen Antrag auf Eintragung einer Verfügungsbeschränkung gem. §§ 84, 246 KAGB vorliegen. Darf ich fragen, wie die Sache damals ausgegangen ist und ob es eine gerichtliche Klärung gab oder ob die Bescheinigung nach § 246 Abs. 2 KAGB doch noch eingereicht wurde?


    Ich wollte nur kurz ergänzen, dass ich mich schließlich dazu entschieden habe, die Bescheinigung anzufordern. Ich habe sie völlig unproblematisch auch bekommen.

  • Ich habe es so von einem älteren Kollegen übernommen:

    "Das Grundstück gehört zum Immobilien-Sperrvermögen des/r [Name]; über das Grundstück darf nur mit Zustimmung des gemäß § 84 KAGB als Verwahrstelle besetllten Kreditinstituts verfügt werden. Verwahrstelle ist [Name]; eingetragen am ...

  • Hallo zusammen,

    ich muss mich hier mal dran hängen.
    Bei mir erwirbt eine Kaptitalverwaltungsgesellschaft mbH im Sinne des § 17 KAGB, jedoch handelnd für einen Immobilienspezialfonds XY.
    Im Kaufvertrag wird noch angegeben, dass der Kaufgegenstand für den offenen inländischen Spezial AIF mit festem Anlagebedingungen und dem Investitionsschwerpunk Immobilen "XY" (Sondervermögen) erworben wird.

    Eine entsprechende Verfügungsbeschränkung soll eingetragen werden.

    Ich habe mir jetzt den Baustein bei Solumstar angesehen.
    Zu wessen Gunsten wird die Verfügungsbeschränkung eingetragen. Zugunsten des Immobilienspezialfonds XY oder zugunsten der offenen inländischen Spezial AIF mit festem Anlagebedingungen und dem Investitionsschwerpunk Immobilen "XY" (Sondervermögen)? Oder die benannte Verwahrstelle?

    Der Baustein gibt als Eintragungsgrundlage automatisch eine einstweilige Verfügung an. Da würde ich doch einfach in "Bewilligung vom..." abändern, oder? Oder ganz ohne Bezugnahme?

    Ich habe so einen Fall das erste Mal und habe gerade irgendwie ein Brett vor dem Kopf.

    Vielen Dank schonmal :)

Jetzt mitmachen!

Sie haben noch kein Benutzerkonto auf unserer Seite? Registrieren Sie sich kostenlos und nehmen Sie an unserer Community teil!