Löschung des Testamentsvollstreckervermerks aufgrund Freigabe des Grundstücks

  • Hallo :)
    mir liegt ein Antrag auf Löschung eines Testamentsvollstreckervermerks vor.
    Beigefügt ist eine notarielle Urkunde, in der der Testamentsvollstrecker die Freigabe des Grundstücks erklärt und ein Testamenstvollstreckerzeugnis.
    Muss ich nachprüfen, ob der TV Freigabebefugnis hatte, oder kann ich einfach so löschen?
    Vielen Dank schon mal!

  • Genügt jetzt die formgerechte Freigabeerklärung des Testamentsvollstreckers alleinn oder ist zusätzlich noch der Zugang an die Erben formgerecht nachzuweisen? Aus der Randnummer 95 des BeckOK zu § 52 GBO werde ich so nicht schlau.

  • Die Freigabeerklärung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die den Verzicht auf das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Testamentsvollstreckers hinsichtlich des betreffenden Gegenstandes enthält (s. Lange imBeckOK BGB, Stand 01.08.2018, § 2117 RN 6 mwN) . Das OLG München, 34. Zivilsenat führt dazu in Rz 31 des Beschluss vom 11.07.2016 - 34 Wx 144/16,
    http://www.gesetze-bayern.de/Content/Docume…N-12546?hl=true
    aus: „Die Freigabeerklärung als einseitiges abstrakt dingliches Rechtsgeschäft kommt durch empfangsbedürftige Willenserklärung des Testamentsvollstreckers zustande (Senat vom 27.5.2011, 34 Wx 93/11 = FGPrax 2011, 228 f.; OLG Frankfurt MittBayNot 2007, 511/512; Palandt/Weidlich § 2217 Rn. 5). …“

    Empfangsadressat ist idR der oder sind die Erbe(n), auf welche(n) das Verfügungs- und Verwaltungsrecht hierdurch übergeht (Suttmann im beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand 01.05.2018, § 2117 BGB RN 18). Heckschen vergleicht in Burandt/Rojahn, Erbrecht, 2. Auflage 2014, § 2217 BGB RN 11 die Freigabe durch den TV mit der Freigabe durch den Insolvenzverwalter. Die Freigabe des Insolvenzverwalters erfolge ebenfalls im Wege einer formlosen einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung. Wie Hirte in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Auflage 2015, § 35 RN 93 ausführt, ist die Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters mit Zugang beim Schuldner wirksam (Zitat: Ahrens NZI 2007, 622, 623; Chr. Berger ZInsO 2008, 1101, 1104).

    Allerdings hat das GBA mE die materiellen Voraussetzungen des § 2217 BGB nicht zu prüfen. Das OLG Hamm führt dazu im Beschluss vom 19.12.1972, 15 W 286/72 = OLGZ 1973, 25 aus:
    „Zwar ist aus den Akten nicht ersichtlich, ob der Beteiligte zu 1) gegenüber sämtlichen Erben der Witwe L. die Freigabe erklärt hat. Eine solche Feststellung ist aber auch entbehrlich. Denn der Beteiligte zu 1) hat in der dem § 29 GBO entsprechenden Form gegenüber dem GBA erklärt, er gebe die Grundstücke dem Erben frei. Hierdurch hat er die Erben in den Stand versetzt, ohne seine Mitwirkung über das Eigentum an den Grundstücken zu verfügen. Die Erben sind in der Verfügung über die Grundstücke nicht mehr durch die Testamentsvollstreckung beschränkt. ….“.

    Allerdings muss die Erbenstellung nachgewiesen sein (s. BeckOK/Zeiser, Stand: 01.09.2018, § 52 GBO RN 95 mwN). Litzenburger führt in seiner Anmerkung zum Beschluss des OLG München, 34. Zivilsenat vom 27.05.2011 - 34 Wx 93/11 in der FD-ErbR 2011, 320368 aus:
    „Zusammenfassend bleibt daher festzuhalten, dass:
    1. bei einer Freigabe von Grundbesitz an die Erben immer ein dem § 35 I GBO entsprechender Erbfolgenachweis zu führen ist…..“

    Auch ist -wie hier ausgeführt-
    https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…l=1#post1041115
    bei einer Dauertestamentsvollstreckung nach § 2209 BGB keine Freigabe möglich. Das DNotI schränkt dies im Gutachten im DNotI-Report 11/2018, 83/84 allerdings wie folgt ein: „Im Allgemeinen wird in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, dass im Falle einer Verwaltungs- oder Dauervollstreckung (vgl. § 2209 S. 1 BGB) eine Freigabe nach h. M. grundsätzlich ausgeschlossen ist (BGH NJW 1971, 1805; BeckOK-BGB/Lange, § 2217 Rn. 2). Dies gilt allerdings nicht ausnahmslos. Vielmehr kann sich auch in diesen Fällen aus den Anordnungen des Erblassers ergeben, dass gewisse Nachlassgegenstände nicht mehr zur Verwaltung erforderlich und daher frei zugeben sind (OLG Köln ZEV 2000, 231, 232; BeckOK-BGB/Lange, § 2217 Rn. 2)…“

    Lieber einen Frosch küssen als eine Kröte schlucken :)

  • Allerdings hat das GBA mE die materiellen Voraussetzungen des § 2217 BGB nicht zu prüfen. Das OLG Hamm führt dazu im Beschluss vom 19.12.1972, 15 W 286/72 = OLGZ 1973, 25 aus:
    „Zwar ist aus den Akten nicht ersichtlich, ob der Beteiligte zu 1) gegenüber sämtlichen Erben der Witwe L. die Freigabe erklärt hat. Eine solche Feststellung ist aber auch entbehrlich. Denn der Beteiligte zu 1) hat in der dem § 29 GBO entsprechenden Form gegenüber dem GBA erklärt, er gebe die Grundstücke dem Erben frei. Hierdurch hat er die Erben in den Stand versetzt, ohne seine Mitwirkung über das Eigentum an den Grundstücken zu verfügen. Die Erben sind in der Verfügung über die Grundstücke nicht mehr durch die Testamentsvollstreckung beschränkt. ….“.

    Warum ist denn die Feststellung bei einem Unrichtigkeitsnachweis entbehrlich? Anders offenbar: BeckOK/Otto GBO § 29 Rn 113 [FONT=&quot][/FONT]

  • 45 war schneller.

    Die Frage des Nachweises des Zugangs wird unterschiedlich gesehen. Sie stellt sich auch bei der Freigabe durch den Insolvenzverwalter. Der BGH führt dazu in Rz. 18 des Versäumnisurteils vom 01.02.2007, IX ZR 178/05
    http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechts…765&pos=0&anz=1
    aus: „Die Freigabe hat durch eine an den Schuldner zu richtende, einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Insolvenzverwalters zu erfolgen (BGHZ 127, 156, 163; BGH, Urt. v. 7. Dezember 2006 - IX ZR 161/04, NZI 2007, 173, 175; MünchKomm-InsO/Lwowski, § 35 Rn. 100; HambKomm-InsO/ Lüdtke, § 35 Rn. 76; Uhlenbruck aaO, § 35 Rn. 23). Erst durch die wirksame Abgabe der Freigabeerklärung scheidet der betreffende Gegenstand aus der Insolvenzmasse aus und wird der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners unterstellt (MünchKomm-InsO/Lwowski, § 35 Rn. 103)…“

    Daher hält Reul in seiner Abhandlung „Grundstücksgeschäfte mit dem Insolvenzverwalter“ in der ZfIR 2012, 569 ff., 578
    https://www.juris.de/perma?d=jzs-ZFIR-2012-16-0569-1-A-01
    eine Freigabeerklärung gegenüber dem Insolvenzgericht oder dem Grundbuchamt für nicht ausreichend. Nachzuweisen sei vielmehr der Zugang dieser Erklärung beim Schuldner durch dessen Geständnis in notariell beglaubigter Form. In Fußnote 104 verweist er dazu auf Wienberg in: Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, 148; Kesseler, ZInsO 2005, 418, 420; Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 2. Aufl., 2006, Rz. 46.47.

    Dieser Ansicht ist wohl auch Spieker in notar 2016, 100, zitiert bei Otto im BeckOK GBO, Hrsg. Hügel, Stand 01.09.2018, § 29 RN 112.

    Demgegenüber ist nach Ansicht von Wilsch im BeckOK GBO, Sonderbereich Insolvenzrecht und Grundbuchverfahren, RN 71a dem Grundbuchamt nicht die Wirksamkeit der Freigabeerklärung etwa hinsichtlich des Zugangs der Freigabeerklärung beim Insolvenzschuldner nachzuweisen, da auch insoweit das formelle Konsensprinzip gilt (Zitat: Piegsa RNotZ 2010, 433 (449). Er sieht also im Zugangsnachweis eine Komponente des materiellen Rechts, auf die es im Bereich des formellen Konsensprinzips nicht ankommt.

    Das dürfte auch bei der Freigabe durch den TV und den Unrichtigkeitsnachweis gelten.

    Nach Ansicht von Keim in seiner Abhandlung, „Die freiwillige Freigabe von Nachlassgegenständen durch den Testamentsvollstrecker“, ZEV 2012, 450 ff. unter 8.1 stellt bereits die Freigabeerklärung des Testamentsvollstreckers, d. h. richtigerweise die Erklärung, er habe das Objekt den Erben zur freien Verfügung überlassen, den erforderlichen Unrichtigkeitsnachweis dar.

    In dieser Erklärung liegt der Verzicht auf das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über den betreffenden Nachlassgegenstand (Heckschen in Burandt/Rojahn, Erbrecht, 2. Auflage 2014, § 2217 BGB RN 10 mwN).

    In diese Richtung geht auch der oben zitierte Passus aus dem Beschluss des OLG Hamm vom 19.12.1972, 15 W 286/72 = OLGZ 1973, 25.

    Zwar kann eine Berichtigungsbewilligung des Testamentsvollstreckers nur dann vollzogen werden, wenn dem GBA die Grundbuchunrichtigkeit nach den für § 22 GBO geltenden Maßstäben nachgewiesen wurde, da der Testamentsvollstrecker über die Eintragung des Testamentsvollstreckungsvermerks nicht isoliert verfügen kann und damit auch nicht entsprechend bewilligungsberechtigt ist (Munzig in Keller/Munzig, Grundbuchrecht – Kommentar, 7. Auflage 2015, § 52 GBO RN 20).

    Die Freigabe hat jedoch Verfügungscharakter, da mit ihr der Testamentsvollstrecker sein Verwaltungs-, Verfügungs- und Prozessführungsrecht verliert (Keim, aaO, unter 1 mwN in Fußn. 11). Daher reicht es aus, wenn dem GBA das Erlöschen der Befugnisse des Testamentsvollstreckers durch eine Erklärung des Testamentsvollstreckers in der Form des § 29 GBO nachgewiesen wird (s. etwa Reimann im Staudinger, BGB Neubearbeitung 2016, § 2217 RN 19 unter Zitat Demharter § 52 GBO Rn 27; BeckOK/Zeiser, § 52 GBO RN 94).

    Ob die materiellen Voraussetzungen des § 2217 BGB vorliegen, hat das GBA nicht zu prüfen (Heckchen, aaO, § 2217 BGB RN 12 unter Zitat Palandt/Weidlich § 2217 Rn. 5; MüKoBGB/Zimmermann § 2217 Rn. 7; Staudinger/Reimann, aaO). Auch eine rechtsgrundlose, bei Fehlen der Voraussetzungen des § 2217 vorgenommene Überlassung eines Nachlassgegenstandes an den Erben ist wirksam (Zimmermann im Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 2217 RNern. 9, 12).

    Es kann auch nicht nur der Erbe, demgegenüber die Erklärung abzugeben ist, sondern auch der Testamentsvollstrecker die Löschung auf dem Wege der Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO beantragen, muss allerdings den Freigabenachweis in der Form des § 29 GBO führen, ohne dass das Grundbuchamt die Berechtigung der Freigabe nachprüfen darf (Zimmermann im Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 2117 RN 7, BeckOK/Zeiser, aaO, jeweils unter Hinweis auf den oben zitierten Beschluss des OLG Hamm, OLGZ 1973, 258).

    Und für den Freigabenachweis reicht nach diesem Beschluss die entsprechende Erklärung des TV aus; der Nachweis des Zugangs bei dem oder den Erben ist nicht zu führen.

    Enders will im Übrigen im beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand 01.07.2018, § 875 BGB RN 15 das Unterfallen eines Nachlassgegenstandes unter die Verwaltung des Testamentsvollstreckers gem. § 2211 unter die Möglichkeit der Löschung nach § 875 BGB einordnen (..§ 875 für die Löschung ebenfalls anwendbar..).

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  • Zitat

    das formelle Konsensprinzip

    So hatte ich mir das schon gedacht. Bei einer Berichtigungsbewilligung hätte man den Zugang nicht zu prüfen, aber wie kommt man bei einem Unrichtigkeitsnachweis zum formellen Konsenprinzip.

  • ... aber wie kommt man bei einem Unrichtigkeitsnachweis zum formellen Konsenprinzip.

    Daher, dass auch der TV die Löschung zufolge erfolgter Freigabe bewilligen kann. Dazu muss er zwar die aus seiner Freigabeerklärung folgende Unrichtigkeit des Grundbuchs nachweisen. Diesen Nachweis hält der BGH im Beschluss vom 30.08.2017, VII ZB 23/14, aber auch nur dann für erforderlich, wenn die Löschung des Insolvenzvermerks lediglich nach § 32 Abs. 3 Satz 2 InsO beantragt wird. Wenn jedoch eine formgerechte Freigabeerklärung des TV unter Darstellung, dass sie gegenüber den Erben abgegeben wurde, vorgelegt wird, dann ist mE der Nachweis des Zugangs bei dem oder den Erben nur dann erforderlich, wenn sich Zweifel an dem Inhalt der Berichtigungsbewilligung ergeben oder aber das Grundbuchamt weiß, dass die Überlassung zur freien Verfügung an den Erben pflichtwidrig ist und das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers eigentlich bestehen geblieben ist (BeckOK/Zeiser, § 52 GBO RN 94).

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  • ... aber wie kommt man bei einem Unrichtigkeitsnachweis zum formellen Konsenprinzip.

    Daher, dass auch der TV die Löschung zufolge erfolgter Freigabe bewilligen kann. Dazu muss er zwar die aus seiner Freigabeerklärung folgende Unrichtigkeit des Grundbuchs nachweisen.

    Warum denn beides? Entweder Berichtigungsbewiligung oder Unrichtigkeitsnachweis? So ist es doch grundsätzlich im Grundbuchverfahren (Demharter GBO § 22 Rn 28). Wobei das oben zitierte OLG Hamm offenbar von einer Berichtigungsbewilligung ausging ("... in der dem § 29 GBO entsprechenden Form gegenüber dem GBA ..."). Entsprechend kann man das Erfordernis eines Zugangsnachweises über das formelle Konsensprinzip erkären.

  • Eben. Deswegen hatte ich ja oben zu der Aussage Keim in der ZEV 2012, 450 ff. unter 8.1, wonach bereits die Freigabeerklärung des Testamentsvollstreckers den Unrichtigkeitsnachweis darstelle (Zitat: „Daher kommt eine Löschung nur aufgrund eines Unrichtigkeitsnachweises gemäß § 22 GBO in Betracht. Zur Führung dieses Nachweises der Unrichtigkeit ist eine öffentlich beglaubigte Freigabeerklärung des Testamentsvollstreckers ein probates Mittel, um eine Löschung des Vermerks im Grundbuch erreichen“) angemerkt, dass die Erklärung des TV richtigerweise dahin lauten müsse, er habe das Objekt den Erben zur freien Verfügung überlassen. Gemeint war, dass aus dieser Erklärung der Umstand, dass die Freigabe gegenüber dem oder den Erben erklärt wurde, hervorgehen muss. Im Grunde genommen ist das dann nicht der Unrichtigkeitsnachweis, sondern die ihn ersetzende Berichtigungsbewilligung (BeckOK/Holzer, § 22 GBO RN 20).

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  • Ich habe einen Erbschein, in dem steht, dass TV angeordnet ist.

    Nun erhalte ich einen Grundbuchberichtigungsantrag nebst Freigabeerklärung der Testamentsvollstreckerin. Die Unterschrift wurde notariell beglaubigt. Die Erbin hat darunter auch unterschrieben, aber wann ist nicht ersichtlich.
    Die Testamentsvollstreckerin hat jetzt den hiesigen Grundbesitz aus der TV freigegeben.

    Das TV-Zeugnis wurde auch vorgelegt. Aus diesem ergibt sich folgendes zum Schluss:
    Die TV umfasst im Sinne von §§ 2223, 2209 BGB auch die dauernde Verwaltung des Herrn B zugewerndten Vermächtnisses betr. eines Nießbrauchs am Wohnungseigentum bei einem anderen Gericht.

    Prinz schreibt, dass eine Freigabe bei einer Dauervollstreckung nicht möglich ist. Liegt hier aufgrund des vorstehenden Satzes eine Dauervollstreckung vor oder betrifft diese nur den anderen Grundbesitz?
    Wenn keine Dauervollstreckung vorliegt, wie verfahre ich grundbuchtechnisch, trage ich den TV-Vermerk ein und lösche ihn sofort wieder oder trage ich nur die Erbin ein?

  • Wenn in dem TV-zeugnis am Schluss steht: „Die TV umfasst im Sinne von §§ 2223, 2209 BGB auch die dauernde Verwaltung des Herrn B zugewendeten Vermächtnisses betr. eines Nießbrauchs“, dann ist die Verwendung des Wörtchens „auch“ und die abstrakte Angabe der Testamentsvollstreckung im Erbschein nicht verständlich, wenn der TV nicht auch noch andere Aufgaben hätte.

    Was steht denn vor der Schlussformulierung im TV-zeugnis?

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  • Na ja, wenn sich die TV auf die Erfüllung eines Vermächtnisses an einem in einem anderen Gerichtsbezirk gelegenen Wohnungseigentum beschränken würde, dann wäre aber die Freigabe eines nicht dem Vermächtnis unterliegenden Gegenstandes aus der TV nicht verständlich. Ich würde mal die Nachlassakte anfordern.

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