Zweifelhaftes Gutachten DNotI-Report 2019, 189

Im Grundbuch-Rechtsprechungsthread (#2117) hat Prinz auf folgendes Gutachten des DNotI hingewiesen:

Gutgläubiger Erwerb einer Vormerkung; Mitwirkung des Grundbuchamts an einem gutgläubigen Erwerb
Gutachten/Abruf-Nr: 173435; Erscheinungsdatum: 29.11.2019; erschienen im DNotI-Report 23/2019, 185-187
https://www.dnoti.de/gutachten/detai...3d24c0e8a18f0b

https://www.dnoti.de/gutachten/deta…c3d24c0e8a18f0bIch habe das DNotI heute auf folgende Umstände hingewiesen:

"Das in DNotI-Report 2019, 185 abgedruckte Gutachten kann nach meiner Ansicht nicht zutreffend sein.

Nach dem Sachverhalt war der Vorerbe bereits im Zeitpunkt der Beurkundung des Kaufvertrags verstorben. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die vom Vorerben erteilte Vollmacht durch das Ableben des Vorerben nicht erloschen war, kommt kein gutgläubiger Erwerb der eingetragenen Vormerkung durch den Erwerber in Betracht. Denn § 892 BGB schützt nicht den guten Glauben daran, dass ein eingetragener Berechtiger noch lebt. Die Eigentümerstellung und die entsprechende Buchberechtigung war (vgl. Nacherbenvermerk) im Zeitpunkt der Beurkundung des Kaufvertrags aufgrund des eingetretenen Nacherbfalls bereits auf die Nacherben und nicht auf die Erben des Vorerben übergegangen (vgl. Staudinger/Gursky, BGB, Bearb. 2008, § 892 Rn. 48 a. E., S. 469). In dieser Konstellation wird ein gutgläubiger Erwerb vom Vorerben (oder durch dessen nicht mit den Nacherben identische Erben) nicht geschützt. Insoweit nützten auch die (unterstellt transmortalen) Vollmachtswirkungen nichts, weil der Vertreter mit den Erben des Vorerben schlicht und einfach die "Falschen" vertreten hat

Das Gutachten ist daher nach meiner Ansicht bereits im Ausgangspunkt unrichtig. Auf die weiteren Fragen (möglicher gutgläubiger Erwerb einer Vormerkung bei bestehendem Anspruch sowie Herbeiführung des gutgläubigen Erwerbs durch das Grundbuchamt) kommt es somit nicht mehr an.

Zur Herbeiführung eines gutgläubigen Erwerbs durch das Grundbuchamt erlaube ich mir zudem den Hinweis, dass die Zulässigkeit dieser Herbeiführung von der Rechtsprechung einhellig verneint wird (RGZ 71, 38; KGJ 27 A, 97; KGJ 28 A, 92; KG HRR 1934 Nr. 1095; OLG München JFG 16, 144; KG Rpfleger 1973, 21; OLG Düsseldorf MittBayNot 1975, 224; OLG Frankfurt Rpfleger 1991, 361; BayObLG Rpfleger 1994, 453 = MittBayNot 1994, 324; OLG Karlsruhe Rpfleger 1998, 68; OLG Dresden NotBZ 1999, 261; OLG Hamburg FGPrax 1999, 6; BayObLG Rpfleger 2000, 573; OLG Hamm FGPrax 2004, 266; OLG Schleswig FGPrax 2004, 264; OLG München DNotZ 2012, 298; OLG Köln FGPrax 2013, 201; OLG Rostock Rpfleger 2015, 13 = FGPrax 2014, 205; OLG Hamburg MittBayNot 2018, 163 und zuletzt OLG Köln, Beschl. v. 28.10.2019, Az. 2 Wx 290/19).

Ich halte es daher für sehr gewagt, die zitierte abweichende Literaturmeinung der besagten einhelligen Rechtsprechung auch nur annähernd gleichwertig oder sogar als vorzugswürdig gegenüberzustellen. Von einer "noch" hM (also einer sich möglicherweise in absehbarer Zeit ändernden hM) kann jedenfalls überhaupt keine Rede sein.

Aus den genannten Gründen rege ich an, das besagte Gutachten in der nächsten Ausgabe des DNotI-Report richtigzustellen."

Ich habe auf meine Anfrage am 06.12.2020 folgende Antwort erhalten:

Vielen Dank für Ihre Rückmeldung zu dem im Betreff genannten Gutachten. Unsere Gutachten durchlaufen vor der Veröffentlichung einen sehr umfangreichen Prüfungsprozess. Nicht nur innerhalb des Instituts durch mindestens drei Juristen, sondern auch durch die Begutachtung durch unsere Patennotare, die in den meisten Fällen ausgewiesene Experten in den jeweiligen Fachgebieten sind. Selbstverständlich kann selbst dieser Prozess nicht vollständig ausschließen, dass auch uns Fehler unterlaufen.

Das von Ihnen angesprochene Gutachten halten wir jedoch auch nach erneuter Konsultation unserer Kollegen weiterhin für zutreffend. Vertreten wurde im vorliegenden Fall der bereits verstorbene Bucheigentümer respektive dessen Erben. Dass das „die Falschen“ waren, wie Sie schreiben, liegt auf der Hand. Ansonsten läge ja kein Fall der Verfügung eines Nichtberechtigten vor, sondern ein Fall vollmachtloser Vertretung. Es geht hier auch nicht um den guten Glauben daran, dass der eingetragene Eigentümer noch lebt, sondern, dass er tatsächlich noch Eigentümer ist und nicht bereits der Nacherbe. Dieser gute Glaube soll von § 892 BGB gerade geschützt werden. Die von Ihnen im Staudinger angesprochene Fundstelle, betrifft einen völlig anderen Fall, nämlich die Verfügung durch den Nacherben, wenn der Erblasser Nichtberechtigter war. Der Vorerbe ist im Fall, der im Staudinger besprochen wird, also in die Position des Nichtberechtigten eingerückt. In diese Position (die Buchberechtigung des Erblassers) rückt dann auch der Nacherbe bei Eintritt des Nacherbfalls ein.

Wörtlich heißt es dort: „Ein Sonderfall ist gegeben, wenn der Vorerbe des im Grundbuch eingetragenen Nichtberechtigten seine Eintragung herbeigeführt hat und nach Eintritt des Nacherbfalls der selbst im Grundbuch nicht eingetragene Nacherbe eine Verfügung vornimmt (vgl J Hager 433). Hier muss § 892 BGB genauso angewandt werden als wäre der Verfügende im Grundbuch eingetragen (implizit J Hager 433). Entscheidend ist, dass die Eintragung den Grund der Umschreibung auf die Vorerben ja offenlegt: damit wird deutlich, dass ihm die Rechtsinhaberschaft gerade in seiner Rolle als Vorerbe des bisher Eingetragenen zugeschrieben wird. Das aber bedeutet, dass die buchmäßige Legitimation als Rechtsinhaber beim Nacherbfall automatisch auf den Nacherben übergehen musste. Dieser (und nicht mehr der noch im Grundbuch eingetragene Vorerbe) ist damit in einer für den Gutglaubenserwerb genügenden Weise als Rechtsinhaber ausgewiesen.“

Beides ist aber in dem Reportgutachten nicht der Fall. Weder war der Erblasser Nichtberechtigter noch hat der Nacherbe verfügt. Es ist vielmehr so, dass der Vorerbe das Eigentum am Nachlassgrundstück bereits durch Eintritt des Nacherbfalls verloren hat und das Grundbuch dadurch unrichtig wurde. Gerade auch vor solchen Fällen will § 892 BGB unseres Erachtens den Rechtsverkehr schützen.

Ich habe darauf wie folgt geantwortet:

Ich bedanke mich für die rasche Rückmeldung.

In der Sache halte ich jedoch an meiner Ansicht fest. Es ist natürlich richtig, dass das Staudinger-Zitat den vorliegenden Fall nicht unmittelbar trifft. Gleichwohl ist es unstreitig, dass ein Toter keine Buchposition (mehr) haben kann, sondern dass die Buchposition grundsätzlich auf dessen Erben übergeht (weiter vorne in Fn. 48) und dass dies eben gerade im Sonderfall der Nacherbfolge nicht gilt, weil sich die Buchposition nicht an die Erben des Vorerben vererbt, sondern sie mit dem Eintritt des Nacherbfalls auf die Nacherben des ursprünglichen Erblassers übergeht. Buchberechtigt sind also - und waren es auch schon im Zeitpunkt der Beurkundung des Kaufvertrags - die Nacherben, so dass - unerkannt oder nicht - objektiv überhaupt keine Buchposition des Vorerben (bzw. seiner Erben) bestand, an die ein gutgläubiger Erwerb von den Erben des Vorerben hätte anknüpfen können.

Ich würde Ihnen zustimmen, wenn im vorliegenden Fall zu Unrecht kein Nacherbenvermerk eingetragen worden wäre, weil der Vorerbe im Grundbuch dann als Vollerbe und voll verfügungsbefugter Eigentümer ausgewiesen wäre. So liegt der vorliegende Fall aber nicht.

Die vorliegende Vollmacht ist nur insofern problematisch, als man zunächst davon ausgehen muss, dass sie auch transmortal fortwirkt (der Sachverhalt macht hierzu keine Angaben und auch im Gutachten selbst finden sich dazu keine Ausführungen). Wenn man dies annimmt - und ich hatte dies auch unterstellt -, dann vertritt der Bevollmächtigte die Erben des Vorerben (ganz gleich, welche Personen das sind), weil man einen Toten nicht vertreten kann.

Und jetzt sind wir beim springenden Punkt: Ein gutgläubiger Erwerb ist nur möglich, wenn der Nichtberechtigte Buchberechtigter ist. Die vom Bevollmächtigten vertretenen Erben des Vorerben sind aber nicht Buchberechtigte geworden, weil die Buchposition kraft Nacherbfolge auf die Nacherben überging.

Woran der Erwerber in diesem Zusammenhang glaubte oder nicht glaubte, ist somit völlig unerheblich. Das vorliegende Rechtsgeschäft wird schon vom Schutzkreis des § 892 BGB nicht erfasst. Der gute Glaube daran, dass ein eingetragener Vorerbe noch lebt und daher (von einem Bevollmächtigten vertreten) noch als solcher verfügen kann (hier: als befreiter Vorerbe bei voll entgeltlicher Verfügung ohne Zustimmung der Nacherben), ist nichts anderes als der ungeschützte Glaube an das Geschwätz des Bevollmächtigten, der vom Tod des Vollmachtgebers noch keine Kenntnis hatte. Und einen guten Glauben an die Buchposition der Erben des Vorerben kann es auch nicht geben, weil jene - wie ausgeführt - keine für einen gutgläubigen Erwerb erforderliche Buchposition innehaben.

Aufgrund des eingetragenen Nacherbenvermerks wusste der Erwerber, dass der Grundbesitz im Fall des Eintritts des Nacherbfalls den Nacherben gehört. Und einen guten Glauben daran, dass der Nacherbfall noch nicht eingetreten ist, gibt es nicht. Da hilft auch die transmortal wirkende Vollmacht nichts.

Zu Lebzeiten des Vorerben war dieser zutreffend als Berechtigter und Vorerbe eingetragen. Ein gutgläubiger Erwerb hätte somit allenfalls stattfinden können, wenn der Grundbesitz nach dem Eintritt des Nacherbfalls unter Löschung des Nacherbenvermerks versehentlich auf die Erben des Vorerben (!) umgeschrieben worden wäre und der transmortal Bevollmächtigte sodann für die Erben des Vorerben gehandelt hätte. Aber ein gutgläubiger Erwerb, wenn ein Toter (aufgrund des Nacherbenvermerks: als Vorerbe!!) im Grundbuch steht und der von ihm Bevollmächtigte sodann für die Erben des Toten handelt, die überhaupt nicht Buchberechtigte geworden sind? Ein rechtliches Ding der Unmöglichkeit!

Ich würde mich freuen, wenn Sie die dortige Ansicht nochmals überprüfen würden.

Daraufhin habe ich folgende Antwort erhalten:

Danke für Ihre weiteren Ausführungen. Ich würde in Frage stellen, ob sich die Aussage, dass im Sonderfall der Nacherbfolge die Buchposition vom Vorerben auf den Nacherben übergeht, verallgemeinern lässt. Der Übergang der Buchposition wird in der Regeln aus einer Analogie zu § 857 BGB hergeleitet (MüKo-BGB/Kohler, 7. Auflage 2017, § 892 Rn. 18). Bei § 857 BGB geht der Besitz des Vorerben, vorausgesetzt er hat eigene Sachherrschaft erlangt, im Falle des Todes auf die Erben des Vorerbens und gerade nicht auf die Nacherben über (MüKo-BGB/Joost, § 857 Rn. 11). M.E. ist es nicht konsequent, dass der Nacherbe in die Buchposition des Vorerben eintritt. Allenfalls kann er in die Buchposition des Erblassers eintreten, denn der Nacherbe ist nicht Erbe des Vorerben. Die Buchposition des Erblassers besteht aber bei erfolgter Eintragung des Vorerben bei Eintritt des Nacherbfalls nicht mehr.

Ich werde Ihre Anregungen jedoch gerne aufgreifen und den Fall unter ausführlicher Darlegung ihrer Argumente in unserem wissenschaftlichen Beirat zur Diskussion stellen.

Bzgl. der Vereinfachungen im Sachverhalt bitte ich um Verständnis. Diese sind dem begrenzten Platz im DNotI-Report geschuldet, so dass wir das Fortbestehen der Vollmacht (wie sie ja auch) unterstellt haben. Das hätte man im Sachverhalt sicherlich genauer darstellen können. Aus dem Kontext der Lösung ergibt sich aber, dass das Fortbestehen der Vollmacht zugrunde gelegt ist.

Daraurfhin habe ich wie folgt geantwortet:

Wenn es zutreffend wäre, dass die Buchposition des Vorerben auf dessen Erben übergeht, würde das eigenartige Ergebnis eintreten, dass die Nacherben mit dem durch das Ableben des Vorerben eintretenden Nacherbfall zwar Eigentümer werden, die Buchposition aber den Erben des Vorerben zusteht und sich die Buchposition des materiell berechtigten (!) Vorerben mit dessen Ableben daher in eine Buchposition der materiell nichtberechtigten (!) Erben des Vorerben verwandelt. Ich halte das schwerlich für plausibel, zumal ja zweifelsfrei auch die vom ursprünglichen Erblasser abgeleitete Buchposition des Vorerben den Wirkungen der angeordneten Nacherbfolge unterliegt und der Vorerbe daher auch die Buchposition lediglich in seiner Eigenschaft als Vorerbe hält.

Zutreffend ist, dass es sich mit dem Besitz anders verhält, sofern der Vorerbe Besitz von Nachlassgegenständen ergriffen hatte (Staudinger/Avenarius, BGB, Bearb. 2013, § 2139 Rn. 6). Aber diese Rechtslage ist offenkundig mit derjenigen im Hinblick auf Stellung als Buchberechtigter nicht vergleichbar. Die Ausführungen von Kohler (MüKo § 892 Rn. 18) und die hierzu in Bezug genommenen Fundstellen (OLG Schleswig Rpfleger 2006, 464 und Staudinger/Gursky § 892 Rn. 46) behandeln daher auch nur den Eintritt des "normalen" Erbfalls, bei welchem keine Nacherbfolge angeordnet wurde. Damit schließt sich der Kreis zu der von mir bereits zitierten Kommentierung von Gursky in Rn. 48 a.E., in der explizit und zutreffend ausgeführt wird, dass die Buchposition des Vorerben auf die Nacherben übergeht ("Das aber bedeutet, dass die buchmäßige Legitimation [des Vorerben] als Rechtsinhaber beim Nacherbfall automatisch auf den Nacherben übergehen musste. Dieser und nicht mehr der noch im Grundbuch eingetragene Vorerbe [und damit -sic!- auch nicht dessen Erbe] ist damit ... als Rechtsinhaber [im Grundbuch] ausgewiesen").

Letztlich wird die von mir vertretene Auffassung auch dadurch bestätigt, dass die Norm des § 2140 BGB nicht auf den Normalfall entsprechend anwendbar ist, wonach der Nacherbfall mit dem Ableben des Vorerben eintritt (Staudinger/Avenarius a.a.O. § 2140 Rn. 2 m. w. N.) Aber auch insoweit käme ein gutgläubiger Erwerb Dritter (von den Erben des Vorerben) nur in Betracht, wenn der Vorerbe in Erbschein oder Grundbuch fälschlicherweise als Vollerbe ausgewiesen war (Staudinger/Avenarius a.a.O. § 2140 Rn. 10).

Aber selbst wenn man entgegen der vorstehenden unabweisbaren Argumente annehmen wollte, dass die Buchposition den Erben des Vorerben zusteht, wäre gleichwohl kein gutgläubiger Erwerb möglich. Denn dann wäre zwar die für einen gutgläubigen Erwerb erforderliche Buchposition (der Erben des Vorerben) vorhanden, aber gleichwohl würde der im Grundbuch eingetragene Nacherbenvermerk einen solchen gutgläubigen Erwerb unmöglich machen, weil dieser Vermerk verlautbart, dass die Buchposition den Erben des Vorerben zu Unrecht zusteht und weil es keinen geschützten guten Glauben daran gibt, dass der Nacherbfall noch nicht eingetreten ist (was im vorliegenden Fall mit dem guten Glauben daran identisch wäre, dass der Vorerbe noch am Leben ist). Anderenfalls wäre der Nacherbenvermerk, der ja gerade einen solchen gutgläubigen Erwerb verhindern soll, völlig seiner Wirkungen entkleidet. Zudem ist einhellig anerkannt, dass der Nacherbenvermerk nicht nur einen gutgläubigen Erwerb aufgrund einer Verfügung des Vorerben (und damit auch aufgrund einer Verfügung der Erben des Vorerben), sondern auch einen gutgläubigen Erwerb bei einer Weiterveräußerung durch den zwischenzeitlich im Grundbuch eingetragenen Erwerber verhindert (vgl. OLG Braunschweig FamRZ 1995, 443; OLG MÜnchen Rpfleger 2018, 321 = FamRZ 2018, 1029).

Man kann es daher nach meiner Ansicht drehen und wenden wie man möchte. In dem im Gutachten behandelten Fall ist kein gutgläubiger Erwerb möglich (weder der Vormerkung noch des Eigentums).

Bei dieser Gelegenheit darf ich mir erlauben, meine soeben erschienene Abhandlung in Rpfleger 2019, 679 zu übermitteln, die sich im ausführlichen letzten Abschnitt 18 (S. 692 ff.) eingehend mit den Fragen der transmortalen Vollmacht und mit den in diesem Zusammenhang kürzlich ergangenen aktuellen Nacherbschaftsentscheidungen befasst.

Ich erwarte dann gerne Ihre Rückmeldung, zu welchem Ergebnis der dortige wissenschaftliche Beirat gekommen ist.

Dies war der Stand vom 06.12.2019.

Ich habe heute angefragt, ob es schon ein Ergebnis gibt.

Der wissenschaftliche Beirat hat "coronabedingt" noch nicht wieder getagt.

Ich bekomme beizeiten Bescheid.