Verpflichtung Nachlasspfleger (Corona / Neues Recht ab 01.01.2023)

  • Na da haben wir ja die von Einstein geforderte Äußerung von cromwell.
    Genau meine Worte in #33 vor 4 Wochen. Nur etwas ausgeschmückt.

  • :daumenrau

    Klare Worte.

    Persönliche Verpflichtung zwingend
    Handschlag disponibel

    Ende der Umgehungsdiskussion. Es muss der Gesetzgeber ran.

  • Eben, wie ich gesagt habe vor 4 Wochen.
    Nicht nur cromwell hat die allumfassende Antwort. Es gibt auch genügend andere Forianer.

  • Weil ihr nicht so rigoros formuliert.:teufel::D

    Beginne den Tag mit einem Lächeln. Dann hast Du es hinter Dir. (Nico Semsrott)

    "Das Beste an der DDR war der Traum, den wir von ihr hatten." Herrmann Kant in einem Fernsehinterview

  • Weil ihr nicht so rigoros formuliert.:teufel::D

    ...und weil wir uns nicht bereits 2011 mit dem Thema befasst, darüber einen Aufsatz geschrieben haben und jetzt auf unsere bereits 2011 vertretene Rechtsauffassung verweisen können.

    :)

  • Und weil die Frage, was gleichzeitige Anwesenheit in Zeiten von elektronischen Medien denn auch sonst noch bedeuten kann, noch nicht wirklich geklärt ist.

    -------------------------:aktenEine wirklich gute Idee erkennt man daran, daß ihre Verwirklichung von vorn herein ausgeschlossen erschien. (Albert Einstein):gruebel: ------------------------------------

    Nachlass-Kanzlei / Büro für gerichtliche Pflegschaften / Nachlasspflegschaften, Nachlassverwaltungen, Testamentsvollstreckungen, Nachlassbetreuungen /
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  • Was soll der Gesetzgeber denn ändern?
    Im 1789 BGB steht nichts von einer zwingenden persönlichen Anwesenheit. Diese ist allein Ausfluss diverser OLG Entscheidungen, die das Thema Pandemie in keinster Weise berücksichtigt haben.

  • Der Gesetzgeber könnte - unabhängig von Corona - einen Wegfall der Verpflichtung von berufstätigen Pflegern (jeglicher Art) beschließen. (Oder zumindest im Gesetz konkret festhalten, dass diese auch telefonisch möglich ist.)

    Bei Berufs- und Vereinsbetreuern hat man zum Glück auch vor ein paar Jahren das Erfordernis der Verpflichtung abgeschafft.


  • Im 1789 BGB steht nichts von einer zwingenden persönlichen Anwesenheit. Diese ist allein Ausfluss diverser OLG Entscheidungen, die das Thema Pandemie in keinster Weise berücksichtigt haben.

    Diese Denke erscheint mir reichlich neben der Sache zu liegen.
    Wie sonst soll denn ohne persönliche Anwesenheit der - an sich notwendige - Handschlag demjenigen, der zu schlagen ist , verabreicht werden ?

  • Das Erfordernis der persönlichen Anwesenheit und Mitwirkung wird damit begründet, dass die Bestellung ein mitwirkungsbedürftiger Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit sei (siehe zB Staudinger/Veit, Rn 6 zu § 1789 BGB). Nach BeckOGK/Hoffmann BGB § 1789 Rn. 13, 14 kann die Mitwirkungspflicht auch ohne persönliche Anwesenheit erfüllt werden. Sofern die Mitwirkung höchstpersönlich erfolgt, soll insbesondere bei beruflichen Vormündern/Pflegern auch eine fernmündliche Verpflichtung möglich sein.

    Hier wurde -u.a. von mir aus Grundbuchsicht- vor den rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen einer unwirksamen Bestellung gewarnt. Dies gilt nicht nur für den Mündel/Nachlass, sondern auch für deren Vertragspartner etc. Ich möchte vorsorglich klarstellen, dass mein "Herzblut" nicht an der persönlichen Anwesenheit als solcher hängt. Ich halte es nur für wichtig, dass die Bestellung auch in Corona-Zeiten rechtlich unzweifelhaft wirksam ist. Und die klassische und wohl immer noch vorherrschende Sichtweise ist nunmal die der persönlichen Anwesenheit.

  • Es ist müßig, über das Erfordernis der persönlichen Anwesenheit bei der Verpflichtung von Vormündern, Pflegern und Nachlasspflegern i. S. des § 1789 BGB zu diskutieren. Man braucht sich nur die in Vergütungsangelegenheiten ergangene Rechtsprechung zu betrachten, zu welcher übrigens auch drei BGH-Entscheidungen gehören (BGH Rpfleger 2018, 21; BGH Rpfleger 2018, 143; BGH Rpfleger 2018, 267) und aus welcher sich ergibt, dass es ohne Verpflichtung mittels persönlicher Anwesenheit im Rechtssinne kein Vormunds- oder Pflegeramt und daher auch keine Vergütungsansprüche gibt. Auch die obergerichtliche Rechtsprechung ist insoweit völlig einhellig (OLG Stuttgart FamRZ 2011, 846; OLG Dresden FamRZ 2017, 458; OLG Frankfurt FamRZ 2017, 461; OLG Braunschweig FamRZ 2017, 1412). Wer nicht unter Wahrung des Erfordernisses der persönlichen Anwesenheit verpflichtet wurde, ist also im Rechtssinne nicht Pfleger und er hat daher auch keinerlei Vergütungsansprüche. Außerdem sind natürlich alle vom „Scheinpfleger“ vorgenommenen Rechtsgeschäfte unwirksam, selbst wenn sie mit nachlassgerichtlicher Genehmigung vorgenommen wurden.

  • Wirksame Bestellung eines Nachlasspflegers in Zeiten der Corona-Pandemie

    BGB §§ 1789, 1915, 1960

    Die Festsetzung der Vergütung des Nachlasspflegers durch den Rechtspfleger setzt zwingend eine wirksame Bestellung nach § 1789 BGB voraus. Von ihr kann nicht unter Verweis auf die „allgemeine Coronalage“ abgesehen werden. Etwaige Ansprüche des Nachlasspflegers aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Amtshaftung bei unterlassener Bestellung können im Vergütungsfestsetzungsverfahren keine Berücksichtigung finden.

    OLG Zweibrücken, Beschl. v. 29.10.2020 – 6 W 74/20

    Dies alles konnte natürlich von vorneherein nie zweifelhaft sein.

  • Hier die auszugsweise Begründung der Entscheidung des OLG Zweibrücken:
    ...
    Mit Beschluss vom 26.6.2020 wurde für die unbekannten Erben der E. S. die Nachlasspflegschaft angeordnet und der Bet. zu 2 als Nachlasspfleger ausgewählt. Die betreffende Bestallungsurkunde wurde dem Bet. zu 2 gemäß Verfügung des Rechtspflegers vom 26.6.2020 mit dem Hinweis zugestellt, dass aufgrund der Coronalage auf eine persönliche Verpflichtung verzichtet werde.
    ...
    In der Sache führt die Beschwerde zum Erfolg. Die Festsetzung der Vergütung in Höhe von 164,87 EUR für die Tätigkeit des Bet. zu 2 als Nachlasspfleger kann keinen Bestand haben.

    Für die Nachlasspflegschaft nach § 1960 BGB gelten die allgemeinen Regelungen der Pflegschaft, insbesondere finden die Vorschriften des Vormundschaftsrechts gemäß § 1915 BGB entsprechende Anwendung. Die Nachlasspflegschaft ist ein Sonderfall der Pflegschaft für unbekannte Bet. und lex specialis zu § 1913 BGB (Erman/Schmidt BGB, 16. Aufl., § 1960 Rn. 14 mwN). Der Vergütungsanspruch des Bet. zu 2 als Nachlasspfleger richtet sich nach §§ 1915, 1836 BGB iVm den Vorschriften des Vormünder- und Betreuervergütungsgesetzes (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 2014, 1656). Über §§ 1915, 1960 BGB gilt damit auch für den Nachlasspfleger § 1789 BGB. Danach hat das gemäß § 1962 BGB an Stelle des FamilienG tätige NachlassG eine Bestellung für den konkreten Fall durch Verpflichtung zu treuer und gewissenhafter Führung der Nachlasspflegschaft vorzunehmen (vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 2011, 737; Palandt/Weidlich BGB, 79. Aufl., § 1960 Rn. 9 f.; MüKoBGB/Leipold, 8. Aufl., § 1960, Rn. 47; Staudinger/Mesina BGB, Bearb. 2017, § 1960 Rn. 33; Jauernig/Stürner BGB, 17. Aufl., § 1960 Rn. 5). Bei dieser Bestellung handelt es sich um einen mitwirkungsbedürftigen Hoheitsakt der FG. Die ausgewählte Person hat ihre Bereitschaft zur Übernahme und zur treuen und gewissenhaften Führung des Amtes zu erklären. Die Bestellung hat konstitutive Wirkung; erst durch sie werden die mit der Pflegschaft verbundenen Rechte und Pflichten begründet (vgl. BeckOGK/Heinemann, Stand 1.8.2020, BGB § 1789 Rn. 4, § 1960, Rn. 79; MüKoBGB/Spickhoff, 8. Aufl., § 1789 Rn. 2). Die ausgewählte Person hat daher vor der Aufnahme der Tätigkeit auf eine förmliche Bestellung hinzuwirken (vgl. OLG Hamm FamRZ 2014, 672). Die wirksame Bestellung erfordert stets die persönliche Anwesenheit der für das Amt ausgewählten Person (vgl. Palandt/Weidlich BGB, 79. Aufl., § 1789 Rn. 1; JurisPK BGB/Hamdan, 9. Aufl., § 1789 Rn. 4; Schulz/Hauß FamilienR, § 1789 BGB, Rn. 2; BeckOGK/Hoffmann, Stand 15.8.2020, BGB § 1789 Rn. 5; MüKoBGB/Spickhoff, 8. Aufl., § 1789 Rn. 7; jew. mwN).

    Entgegen der Ansicht des Rechtspflegers handelt es sich damit nicht um eine bloße Formvorschrift ohne Auswirkung auf das weitere Verfahren. Dies trifft für den Bereich der gerichtlichen Betreuung zu, bei der in Ermangelung einer Verweisung auf § 1789 BGB in § 1908i Abs. 1 S. 1 BGB die Wirksamkeit bereits mit der Bekanntgabe des Beschlusses an den Betreuer (§ 287 Abs. 1 FamFG) eintritt. Die Verpflichtung des Betreuers hat deshalb anders als die eines Pflegers keine konstitutive Bedeutung, sondern dient der Wahrnehmung der Überwachungsfunktion des Gerichts (vgl. Keidel/Giers FamFG, 20. Aufl., § 289 Rn. 1 mwN).

    Dagegen kann das Amt eines Nachlasspflegers und die damit verbundene Vertretungsbefugnis ohne Einhaltung der zwingenden Formvorschriften zur Bestellung nicht wirksam begründet werden. Die bloße Anordnung der Pflegschaft, die Auswahl einer Person für das Amt des Pflegers oder schlüssiges Verhalten wie die Übersendung einer Niederschrift zur Unterzeichnung genügen nicht; auch der Übersendung der Bestallungsurkunde kommt nur deklaratorische Bedeutung zu (vgl. BGH FamRZ 2017, 1846; OLG Hamm FamRZ 2014, 672; OLG Dresden Beschl. v. 17.11.2016 - 18 WF 1167/16, BeckRS 2016, 117297; BeckOGK/Hoffmann, Stand 15.8.2020, BGB § 1789 Rn. 5, 1960 Rn. 79; MüKoBGB/Spickhoff, 8. Aufl., § 1789 Rn. 12).

    Es stand daher nicht im Ermessen des Rechtspflegers, von einer Bestellung des Nachlasspflegers abzusehen. Hierfür fehlte es an einer rechtlichen Grundlage, nachdem die Ausnahmevorschriften der §§ 1791a Abs. 2, 179 b Abs. 2 BGB nicht einschlägig waren. Der pauschale Verweis auf die Coronalage und die bei dem AG Neuwied bestehende Anweisung, verzichtbare Termine in Nachlasssachen zu vermeiden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch in Zeiten von Corona ist eine Bestellung des Nachlasspflegers unter Einhaltung der Abstands- und Hygieneregeln etwa in einem größeren Dienstzimmer, Besprechungsraum oder Sitzungssaal möglich.

    Ungeachtet der Frage, inwieweit die angeführte Weisung für den in sachlicher Unabhängigkeit tätigen Rechtspfleger bindend sein kann, handelt es sich bei der Bestellung nach § 1789 BGB jedenfalls nicht um eine verzichtbare Amtshandlung. Unschädlich ist dagegen ein Verzicht auf den Handschlag, da es sich bei § 1789 S. 2 BGB um eine reine Ordnungsvorschrift handelt (vgl. MüKoBGB/Spickhoff, 8. Aufl., § 1789 Rn. 3).

    Der Vergütungsanspruch des Pflegers entsteht wie alle anderen mit dem Amt verbundenen Rechte und Pflichten erst mit der wirksamen Bestellung (vgl. MüKoBGB/Spickhoff, 8. Aufl., § 1789 Rn. 14). In der obergerichtlichen Rechtsprechung wurde teilweise vertreten, dass für vor der wirksamen Bestellung erbrachte Tätigkeiten gleichwohl ein Vergütungsanspruch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nach § 242 BGB bestehen kann (vgl. OLG Braunschweig FamRZ 2017, 1412; OLG Koblenz FamRZ 2010, 1173). Dies sollte zumindest dann gelten, wenn konkrete Einzelmaßnahmen wegen besonderer Eilbedürftigkeit auf ausdrückliche Veranlassung des Gerichts vor der förmlichen Bestellung ergriffen wurden (vgl. OLG Saarbrücken FamRZ 2012, 888; OLG Frankfurt Beschl. v. 19.9.2016 - 6 WF 125/16, juris; OLG Dresden Beschl. 17.11.2016 - 18 WF 1167/16, BeckRS 2016, 117297). Diesem pragmatischen Ansatz hat der BGH jedoch eine klare Absage erteilt, da die Begründung eines Vergütungsanspruchs über § 242 BGB dem Grundsatz der Rechtssicherheit und -klarheit zuwider laufen würde und das Verfahren zur Festsetzung der Vergütung keinen Raum für die Entscheidung über materiell-rechtliche Zahlungsansprüche bietet (vgl. BGH FamRZ 2017, 1846; NJW-RR 2018, 325; ebenso OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1478). Auch für zwangsläufig vor der Bestellung liegende Tätigkeiten besteht ein Vergütungsanspruch nicht (vgl. BGH FamRZ 2020, 601 = NJOZ 2020, 1099 entgegen OLG Frankfurt Beschl. v. 22.9.2017 - 8 WF 2/17, BeckRS 2017, 159403).

    Soweit grundsätzlich in den Fällen einer nicht erfolgten Bestellung Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Amtshaftung in Betracht kommen können, hat hierüber nicht der Rechtspfleger im Vergütungsfestsetzungsverfahren zu entscheiden, da deren Grundlagen ebenfalls außerhalb des Vergütungsrechts angesiedelt sind (vgl. BGH FamRZ 2020, 601 = NJOZ 2020, 1099).

  • Wirksame Bestellung eines Nachlasspflegers in Zeiten der Corona-Pandemie

    BGB §§ 1789, 1915, 1960

    Die Festsetzung der Vergütung des Nachlasspflegers durch den Rechtspfleger setzt zwingend eine wirksame Bestellung nach § 1789 BGB voraus. Von ihr kann nicht unter Verweis auf die „allgemeine Coronalage“ abgesehen werden. Etwaige Ansprüche des Nachlasspflegers aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Amtshaftung bei unterlassener Bestellung können im Vergütungsfestsetzungsverfahren keine Berücksichtigung finden.

    OLG Zweibrücken, Beschl. v. 29.10.2020 – 6 W 74/20

    Dies alles konnte natürlich von vorneherein nie zweifelhaft sein.

    ... und viel Spaß im Staatshaftungsfall, wenn der Nachlasspfleger jetzt den Rechtspfleger in die Pfanne hauen muss. Oder er schaut eben in Bezug auf seine Vergütung in die Röhre.

    Ähnlich hatte im übrigen das OLG Stuttgart schon vor Corona entschieden (http://dejure.org/dienste/vernet…R%202011,%20737).

  • Das haben bislang alle mit dieser Frage befassten Oberlandesgerichte - und auch der BGH - so entschieden. Gleichwohl glaubten manche, hier im Forum - man muss es so deutlich sagen - de lege lata sinnfreie Überlegungen über die Entbehrlichkeit der persönlichen Verpflichtungsanwesenheit des Pflegers anstellen zu müssen.

    Solange das Gesetz so ist, wie es ist, ist es eben so, wie es ist.

  • Solange das Gesetz so ist, wie es ist, ist es eben so, wie es ist.

    :daumenrau

    ... und mit gesundem Pragmatismus zwischen allen Beteiligten müßte so ein Thema hier im Forum nie behandelt und nie Höchstrichterlich entschieden werden.

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    "Aufs Beste hoffen, fürs Schlimmste planen" Jack Reacher

  • Es ist müßig, über das Erfordernis der persönlichen Anwesenheit bei der Verpflichtung von Vormündern, Pflegern und Nachlasspflegern i. S. des § 1789 BGB zu diskutieren. Man braucht sich nur die in Vergütungsangelegenheiten ergangene Rechtsprechung zu betrachten, zu welcher übrigens auch drei BGH-Entscheidungen gehören (BGH Rpfleger 2018, 21; BGH Rpfleger 2018, 143; BGH Rpfleger 2018, 267) und aus welcher sich ergibt, dass es ohne Verpflichtung mittels persönlicher Anwesenheit im Rechtssinne kein Vormunds- oder Pflegeramt und daher auch keine Vergütungsansprüche gibt. Auch die obergerichtliche Rechtsprechung ist insoweit völlig einhellig (OLG Stuttgart FamRZ 2011, 846; OLG Dresden FamRZ 2017, 458; OLG Frankfurt FamRZ 2017, 461; OLG Braunschweig FamRZ 2017, 1412). Wer nicht unter Wahrung des Erfordernisses der persönlichen Anwesenheit verpflichtet wurde, ist also im Rechtssinne nicht Pfleger und er hat daher auch keinerlei Vergütungsansprüche. Außerdem sind natürlich alle vom „Scheinpfleger“ vorgenommenen Rechtsgeschäfte unwirksam, selbst wenn sie mit nachlassgerichtlicher Genehmigung vorgenommen wurden.

    Wie soll ich als Grundbuchrechtspfleger vorgehen? Bin ich immer verpflichtet, die entsprechenden Akten (eventuell zumindest des gleichen Amtsgerichts) auf den höchstpersönlichen Verpflichtungsvorgang zu durchsuchen, obwohl es nach meinem Verständnis in BGB und FamFG keine Pflicht gibt, diesen zu protokollieren? Wie muss ich vorgehen, wenn ich keine Anhaltspunkte für eine höchstpersönliche Mitwirkung des Pflegers an der Bestellung, aber auch keine gegenteiligen Hinweise finde oder aber wenn ich gegenteilige Hinweise finde, so z.B. sehe, dass offenbar nur Schriftstücke an diesen versandt wurden?

  • Das GBA ermittelt nicht. Es geht grundsätzlich von einer ordnungsgemäßen Gesetzesanwendung durch das andere Gericht aus. Das sieht nur bei Kenntnis des Gegenteils anders aus.

    Beginne den Tag mit einem Lächeln. Dann hast Du es hinter Dir. (Nico Semsrott)

    "Das Beste an der DDR war der Traum, den wir von ihr hatten." Herrmann Kant in einem Fernsehinterview

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