Problem öffentliche Zustellung

  • Ich habe folgenden Fall und weiss nicht so recht weiter: Im August 2019 wurde Klage erhoben gegen die Beklagte mit unbekanntem Aufenthalt. Die Klägerseite legte eine Online Meldeauskunft vom Mai 2019 vor, mit der Auskunft verzogen Australien. Die Klage wurde öffentlich zugestellt. Im September 2019 teilte die Klageseite erneut mit, dass der Aufenthalt weiterhin nicht bekannt ist. Weitere Schriftsätze wurden öffentlich zugestellt. Im März dieses Jahres wurde ein Versäumnisurteil erlassen. Da die Beklagte unbekannten Aufenthalts war, wurde die öffentliche Zustellung des VU angeordnet und ordnungsgemäß durchgeführt. Das gleiche geschah mit dem Kostenfestsetzungsbeschluss aus Juni 2020.

    Nun legt ein Beklagtenvertreter Erinnerung nach 732 ZPO Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung Einstellung Zwangsvollstreckung ein, sowie sofortige Beschwerde gegen den KFB. Begründet wird dies damit, dass wohl laut Emailausdruck der Beklagten diese der Klägerseite bereits im Februar ein Email mit der neuen Anschrift geschickt hat (ob das tatsächlich zugegangen ist weiß ich nicht, von daher erstmal wohl Stellungnahme der Klägerseite anfordern). Weiterhin hat sich Anfang Juli, also während die Zustellungsfrist des KfBs (Ende der Frist 17.7.) lief, eben jene Anwaltskanzlei bestellt. Die damalige Klägerin habe vorsätzlich getäuscht, die Zustellung sämtlicher Schriftsätze sei unwirksam, der Kostenfestsetzungsbeschluss sei unwirksam und konnte keine Rechtskraft erlangen. Es trete auch keine Heilung des Zustellungsmangels ein, da es am Zustellungswillen fehle.

    Nach 186 ZPO verletzt ein öffentliche Zustellung, die aufgrund unbekannten Aufenthalts durchgeführt wurde, den Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn der unbekannten Aufenthalt nicht vorgelegen hat. Der Mangel bewirkt Unwirksamkeit der Zustellung jedenfalls dann, wenn die öffentliche Bekanntmachung erfolgt ist, obwohl gleichzeitig ohne weiteres eine andere Zustellungsform möglich gewesen wäre. Rechtsmittelfristen werden wohl jedenfalls dann nicht in Gang gesetzt, wenn das Gericht hätte erkennen können, dass eine andere Zustellform möglich gewesen wäre. Das liegt hier wohl aus meiner Sicht nicht vor, immerhin war die Beklagte lt. Einwohnermeldeamt nach Australien verzogen. Es heisst weiter, dass die Wirksamkeit der Zustellung i.Ü. nicht berührt wird und auch, dass die richtig ausgeführte öffentliche Zustellung sonst als wirksam angesehen wird, auch wenn sich nachträglich herausstellt. dass die Voraussetzungen des § 185 nicht vorlagen, wie infolge unrichtiger Auskunft des Einwohnermeldeamts.

    Was mache ich nun mit dem KfB?

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