Verurteilung des Beklagten zur Erteilung einer Löschungsbewilligung Zug um Zug

sry vertan

Nach dem Wortlaut des § 894 S. 2 ZPO ist eine qualifizierte Klausel erforderlich (OLG Hamm, Beschl. v. 13.12.2013 - 15 W 322/13).

Zitat von 45

Nach dem Wortlaut des § 894 S. 2 ZPO ist eine qualifizierte Klausel erforderlich (OLG Hamm, Beschl. v. 13.12.2013 - 15 W 322/13).

Das ist völlig zweifelsfrei richtig.

Aber nach der in #1 schon richtig angeführten Rechtsprechung des BGH ist die erteilte Klausel nur anfechtbar und nicht nichtig. Die Bank ist auf das Klauselerinnerungsverfahren nach §732 ZPO verwiesen. Ein Amtswiderspruch durch das GBA dürfte daher m.E. ausscheiden, da das GBA als Vollstreckungsorgan an die Klausel gebunden war und daher keine Rechtsverletzung begangen hat.

Der Schuldner (hier die Bank) wird indes regelmäßig wohl gar nicht in der Lage sein die Unrichtigkeit der Klausel vor der Vollstreckung anzufechten, da er die unrichtige Erteilung gar nicht mitbekommt.
Denn mit der fehlerhaften Erteilung der Klausel entfällt nämlich auch das Zustellungserfordernis nach §750 II ZPO. Aber der BGH hat halt entschieden, dass das Vollstreckungsorgan nicht zu prüfen hat ob eine Klausel nach §726 I ZPO erforderlich gewesen wäre.

In dem Fall wird man ausnahmsweise doch mal auf den Wortlaut abstellen müssen. Wegen der Gründe siehe die Entscheidung des OLG Hamm. Nicht zu prüfen hat das GBA dagegen, ob eine Klausel nach § 726 ZPO zurecht erteilt wurde (BayObLG, Urteil v. 17.8.1983 - BReg. 2 Z 64/83; Rpfleger 1983, 480; Zöller/Stöber ZPO 23. Auflage § 894 Rn 8). Ohne die Klausel ist die Fiktion nicht eingetreten und ein Widerspruch wäre einzutragen, damit ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb verhindert wird. Zur Heilung: Zöller/Stöber a.a.O.

Mir gefällt das Ergebnis des OLG Hamm inhaltlich sehr.
Ich frage mich allerdings wie man es dogmatisch mit der in #1 genannten Rechtsprechung des BGH (die mir persönlich nicht gefällt) zusammenbringen will.

Wenn das GBA die Klausel nicht inhaltlich zu prüfen hat (eine Auffassung die ich inhaltlich teile), dann fällt es mir schwer dogmatisch zu begründen weshalb hier die Zuständigkeit zur Erteilung geprüft werden soll, wenn dies nach dem BGH zur inhaltlichen Prüfung der Klausel gehört, welche dem Klauselerinnerungsverfahren obliegt.
M.E. müsste man die Klausel für nichtig halten um die Eintragung abzulehnen. Und wenn man der Rechtsprechung des BGH folgt wäre dies grundsätzlich nicht der Fall.

Mir scheint irgendwie, dass das OLG Hamm versucht hat irgendwie die Rechtsprechung des BGH als nicht entscheidungserheblich zu umschiffen (auch das vom OLG Hamm mehrfach zitierte OLG München, 34 Wx 314/13 geht auch die Rechtsprechung des BGH nicht ein (obgleich es sie sogar einmal zitiert)). Das kann ich zwar gut nachvollziehen (weil mir das Ergebnis auch nicht passt), ist aber m.E. dogmatisch leicht schief.
Insbesondere fraglich finde ich die Feststellung, dass die Klausel wirksam wäre aber dennoch keine Wirkung entfaltet (denn die Fiktionswirkung des §894 ZPO ist die Einzige Wirkung die die Vollstreckungsklausel in diesem Fall entfaltet). Das ist m.E. widersprüchlich.

Fragwürdig finde ich es auch, dass das OLG Hamm und das OLG München davon ausgehen, dass in Fällen des §894 S. 2 ZPO gegen die Erinnerung nach §732 ZPO nicht zulässig sein soll (a.A. wohl BFH, IX R 53/84). Sollte dies zutreffen wäre die Erteilung einer solchen Klausel durch den Rpfl. unanfechtbar, was m.E. verfassungsrechtliche Bedenken aufwerfen würde.

Im Ergebnis wäre ich eigentlich auch der Auffassung, dass die Klausel nichtig sein müsste. Denke aber, dass der BGH das wohl anders sehen würde.

Zitat von jfp

Fragwürdig finde ich es auch, dass das OLG Hamm und das OLG München davon ausgehen, dass in Fällen des §894 S. 2 ZPO gegen die Erinnerung nach §732 ZPO nicht zulässig sein soll (a.A. wohl BFH, IX R 53/84). Sollte dies zutreffen wäre die Erteilung einer solchen Klausel durch den Rpfl. unanfechtbar, was m.E. verfassungsrechtliche Bedenken aufwerfen würde.

Wenn man das so sieht, kommt man bei der Klauselerteilung durch den Rpfl zu § 11 RpflG. Der sieht für alle Fälle, in denen kein ordentliches Rechtsmittel gegeben ist, die Rechtspflegererinnerung vor. Deine verfassungsrechtlichen Bedenken kann ich deshalb nicht teilen.

Zitat von burkinafaso

Zitat von jfp

Fragwürdig finde ich es auch, dass das OLG Hamm und das OLG München davon ausgehen, dass in Fällen des §894 S. 2 ZPO gegen die Erinnerung nach §732 ZPO nicht zulässig sein soll (a.A. wohl BFH, IX R 53/84). Sollte dies zutreffen wäre die Erteilung einer solchen Klausel durch den Rpfl. unanfechtbar, was m.E. verfassungsrechtliche Bedenken aufwerfen würde.

Wenn man das so sieht, kommt man bei der Klauselerteilung durch den Rpfl zu § 11 RpflG. Der sieht für alle Fälle, in denen kein ordentliches Rechtsmittel gegeben ist, die Rechtspflegererinnerung vor. Deine verfassungsrechtlichen Bedenken kann ich deshalb nicht teilen.

§11 RpflG ist m.E. nicht einschlägig, da es §732 ZPO gibt. Es gibt ein Rechtsmittel, welchem nach OLG München und OLG Hamm aber in dieser Konstellation generell das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (ich habe insoweit an BVerfG, 1 BvR 321/96 gedacht; indes ohne es dezidiert zu prüfen).

Und wenn es schon für die Klauselerinnerung kein Rechtsschutzbedürfnis gibt, warum sollte es dann für die Rechtspflegererinnerung anders sein?

Edit: Aber ich denke eher, dass die Auffassung des OLG München und OLG Hamm deswegen fehlgeht und die Klauselerinnerung zulässig ist.

Zitat von jfp

Zitat von burkinafaso

Zitat von jfp

Fragwürdig finde ich es auch, dass das OLG Hamm und das OLG München davon ausgehen, dass in Fällen des §894 S. 2 ZPO gegen die Erinnerung nach §732 ZPO nicht zulässig sein soll (a.A. wohl BFH, IX R 53/84). Sollte dies zutreffen wäre die Erteilung einer solchen Klausel durch den Rpfl. unanfechtbar, was m.E. verfassungsrechtliche Bedenken aufwerfen würde.

Wenn man das so sieht, kommt man bei der Klauselerteilung durch den Rpfl zu § 11 RpflG. Der sieht für alle Fälle, in denen kein ordentliches Rechtsmittel gegeben ist, die Rechtspflegererinnerung vor. Deine verfassungsrechtlichen Bedenken kann ich deshalb nicht teilen.

§11 RpflG ist m.E. nicht einschlägig, da es §732 ZPO gibt. Es gibt ein Rechtsmittel, welchem nach OLG München und OLG Hamm aber in dieser Konstellation generell das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (ich habe insoweit an BVerfG, 1 BvR 321/96 gedacht; indes ohne es dezidiert zu prüfen).

Und wenn es schon für die Klauselerinnerung kein Rechtsschutzbedürfnis gibt, warum sollte es dann für die Rechtspflegererinnerung anders sein?

Edit: Aber ich denke eher, dass die Auffassung des OLG München und OLG Hamm deswegen fehlgeht und die Klauselerinnerung zulässig ist.

Scheinbar haben wir aneinander vorbeigeschrieben. Ich bin der Meinung, dass man, wenn man zu der Auffassung kommen sollte, dass § 732 ZPO keine Anwendung fände, zu § 11 RpflG kommen muss. § 11 RpflG ist ein Auffangtatbestand, der sicherstellen soll, dass alle Entscheidungen des Rechtspflegers durch den gesetzlichen Richter überprüft werden können.

Zitat von burkinafaso

Zitat von jfp

Zitat von burkinafaso

Zitat von jfp

Fragwürdig finde ich es auch, dass das OLG Hamm und das OLG München davon ausgehen, dass in Fällen des §894 S. 2 ZPO gegen die Erinnerung nach §732 ZPO nicht zulässig sein soll (a.A. wohl BFH, IX R 53/84). Sollte dies zutreffen wäre die Erteilung einer solchen Klausel durch den Rpfl. unanfechtbar, was m.E. verfassungsrechtliche Bedenken aufwerfen würde.

Wenn man das so sieht, kommt man bei der Klauselerteilung durch den Rpfl zu § 11 RpflG. Der sieht für alle Fälle, in denen kein ordentliches Rechtsmittel gegeben ist, die Rechtspflegererinnerung vor. Deine verfassungsrechtlichen Bedenken kann ich deshalb nicht teilen.

§11 RpflG ist m.E. nicht einschlägig, da es §732 ZPO gibt. Es gibt ein Rechtsmittel, welchem nach OLG München und OLG Hamm aber in dieser Konstellation generell das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (ich habe insoweit an BVerfG, 1 BvR 321/96 gedacht; indes ohne es dezidiert zu prüfen).

Und wenn es schon für die Klauselerinnerung kein Rechtsschutzbedürfnis gibt, warum sollte es dann für die Rechtspflegererinnerung anders sein?

Edit: Aber ich denke eher, dass die Auffassung des OLG München und OLG Hamm deswegen fehlgeht und die Klauselerinnerung zulässig ist.

Scheinbar haben wir aneinander vorbeigeschrieben. Ich bin der Meinung, dass man, wenn man zu der Auffassung kommen sollte, dass § 732 ZPO keine Anwendung fände, zu § 11 RpflG kommen muss. § 11 RpflG ist ein Auffangtatbestand, der sicherstellen soll, dass alle Entscheidungen des Rechtspflegers durch den gesetzlichen Richter überprüft werden können.

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Richtig.

Zitat von burkinafaso

Scheinbar haben wir aneinander vorbeigeschrieben. Ich bin der Meinung, dass man, wenn man zu der Auffassung kommen sollte, dass § 732 ZPO keine Anwendung fände, zu § 11 RpflG kommen muss. § 11 RpflG ist ein Auffangtatbestand, der sicherstellen soll, dass alle Entscheidungen des Rechtspflegers durch den gesetzlichen Richter überprüft werden können.

Die Begründung dafür, dass in diesen Fällen keine Klauselerinnerung möglich sein soll ist doch gerade, dass die Vollstreckung schon beendet ist und daher kein Rechtsschutzbedürfnis mehr für eine Überprüfung gibt. An dieser Begründung ändert sich doch nichts, wenn man die Erinnerung nach §732 ZPO durch die Erinnerung nach §11 RpflG ersetzt.
Das man den Rechtsbehelf anders nennt (und die Entscheidungskompetenz ändert) berührt die Frage eines Rechtsschutzbedürfnisses ja nicht.
Es wäre m.E. unsinnig, dass die Überprüfung in diesem speziellen Fall durch den Richter am Gericht des Rpfl. erfolgen soll und nicht durch das für solche Fälle eigentlich zuständige Beschwerdeorgan.

Zumal die Argumentation des OLG München und OLG Hamm insoweit auch dann in sich zusammenfällt wenn statt der Erinnerung nach §732 ZPO die Erinnerung nach §11 RpflG zulässig wäre. Der Schuldner hätte ja eine Möglichkeit die Klausel anderweitig überprüfen zu lassen. Ich verstehe die Argumentation des OLG München (auf das sich das OLG Hamm stützt) so, dass es meint die Klauselerteilung sei in diesem Fall faktisch unanfechtbar.
Das OLG München hat ja sogar die Klauselerteilung inhaltlich überprüft und festgestellt das die Voraussetzungen nicht vorlagen.

Zitat von Linamax

...Zug um Zug gegen Übertragung der in dem bei der Beklagten geführten Wertpapiere und auf dem bei der Beklagten geführten Konto bestehenden Guthaben sowie gegen Übertragung und Abtretung sämtlicher Rechte der Klägerin aus dem Bausparvertrag....Die Löschung der Grundschuld ist bereits erfolgt, ...

.....Mir ist nunmehr aufgefallen, dass die vollstreckbare Ausfertigung hier durch den Rechtspfleger zu erteilen gewesen wäre. Klausel ist erteilt vom UdG. Das Urteil ist rechtskräftig. ...

Wann ist denn die Rechtskraft des Urteils eingetreten oder andersherum gefragt: Lag zum Zeitpunkt der Löschung und der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung bereits ein rechtskräftiges Urteil vor ?

Wenn die Vollstreckung von einer Zug-um-Zug zu bewirkenden Gegenleistung abhängt, dann gilt die Willenserklärung nach § 894 Absatz 1 Satz 2 ZPO erst mit der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils als abgegeben (Seibel in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 894 ZPO RN 9); siehe diesen Thread
https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…uflassung/page2

Die dort wiedergegebene Ansicht von Lackmann, wonach die vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erteilte qualifizierte Klausel für nichtig gehalten wird, ist auch in der 17. Auflage 2020, § 726 ZPO RN 4 in der Fußnote 25 dargestellt.

Gibt es denn einen Hinweis im Sachverhalt auf eine fehlende Rechtskraft? Und der Unterschied im Fall des OLG Hamm zu dem des BGH wird darin bestehen, dass nicht ein Vollstreckungsorgan Titel, Klausel und Zustellung prüft, sondern ein GB-Rechtspfleger die ersetzte Bewilligung. Dabei wird gesetzlich verlangt, dass eine qualifizierte Klausel vorliegt, weil abgewendet werden soll, was vorliegend passiert ist. Der Schuldner ist durch die Löschung in Vorausleistung getreten.

Zitat von Linamax

Die Klausel ist durch den UdG am 12.01.2016 erteilt worden ...

Gelöscht ohne Gegenleistung. Deswegen gibt es den § 894 S. 2 ZPO.

Und das Irre an der Nummer ist, daß es laut BGH das GBA nicht zu interessieren hat. Da steht der Gläubiger ziemlich im Regen.

Der Schuldner steht im Regen! Und um ihn nicht im Regen stehen zu lassen, unterscheidet das OLG Hamm zwischen Vollstreckungs- und Grundbuchverfahren.

Wieso steht hier der Schuldner im Regen? Der hat doch die Löschung bekommen, ohne die titulierte Gegenleistung an den Gläubiger erbracht zu haben.