noch zu benennender Dritter

Wenn die Betreiberin wirklich in beiden Fällen die Versprechensempfängerin ist, hätte sie in Bezug auf den Dritten aber auch ein Benennungsrecht. Selbst wenn sie dabei der Weisung der Bank unterliegt. Wie gesagt, besteht der Anspruch der Bank und der des zu benennenden Dritten m.E. unabhänigig voneinander. Und bei zwei Ansprüchen bedarf es zweier Vormerkungen. Anders wäre es bei einer Nachfolge (s. zu diesem Thema auch noch "Vormerkung und Photovoltaikanlage").

Das ist halt so. Die Benennung von Dritten kann durch Vormerkung abgesichert werden. Das ist ja dann eine neue Vormerkung, was für die Beteiligten zudem auch aufwändiger und kostenintensiver ist, als wenn sie die Vormerkung einfach abtreten würden. Ich denke nicht, dann man das Umgehung nennen kann, zumal die Vormerkung zugunsten noch zu benennender Dritter bereits existierte, als sich das Problem bei den Energiegewinnungsanlagen noch gar nicht stellte und diese Konstrukte bereits bekannt waren, als der Gesetzgeber die Übertragbarkeit von beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten neu regelte.

Aus Reymann DNotZ 2010, 84, 109 f:

"Im Gegensatz zu einem Dienstbarkeitsbestellungsanspruch zugunsten einer feststehenden Person wird der Dienstbarkeitsbestellungsanspruch des Versprechensempfängers aus unechtem Vertrag zugunsten Dritter in der Literatur für abtretbar bzw. vererblich gehalten. Verwiesen wird in diesem Zusammenhang regelmäßig auf eine BGH-Entsch. v. 9. 7. 1958. Der BGH ging in dieser Entscheidung davon aus, dass der schuldrechtliche Anspruch auf Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit übertragbar und vererblich sein könne, wenn – wie bei einem unechten Vertrag zugunsten Dritter – der ursprüngliche Gläubiger und derjenige, für den die Dienstbarkeit bestellt werden soll, von vornherein personenverschieden sind."

So arg schlimm finde ich die Begründung jetzt nicht.

Sorry, diese Begründung wiederum finde ich hanebüchen, nachdem der Gesetzgeber selbst in den 1990er Jahren deutlich gesagt hat, dass er diesen Weg eben nicht geht. Ich finde es unmöglich, dass dieser alte BGH-Beschluss trotzdem immer wieder ausgebuddelt wird.

Man kann m. E. nur darauf abstellen, dass es sich bei den Vormerkungen eben um die Vormerkung einer Neubestellung handelt und hier eben nicht der Anspruch abgetreten, sondern der endgültige Rechtsinhaber benannt werden soll. Wie es bei AV's ja auch gemacht werden Abtreten oder benennen. Und bei der Dienstbarkeit halt nur benennen.

Jetzt reden wir aneinander vorbei, oder? Abgetreten wird doch der Anspruch des Versprechensempfängers (§§ 328, 335 BGB; vgl. DNotI-Report 1996, 177 f) und der gilt zumindest dann als abtretbar, wenn es sich beim Zessionar um den Dritten handelt. Die Person desjenigen, der auf diese Weise letztlich Berechtigter der Dienstbarkeit wird, ändert sich durch die Abtretung nicht.

Man sollte sich die Dinge doch ab und zu wieder neu durchlesen. Du hast Recht. Ich hatte den Beschluss deswegen so unangenehm in Erinnerung, weil er z. T. trotz der in den 1990er Jahren geänderten Rechtslage immer noch als Nachweis dafür herhalten muss, der Anspruch auf Bestellung einer Dienstbarkeit (ohne die Konstruktion Versprechensempfänger ungleich Begünstigter) wäre abtretbar.

Zitat von Malhiermalda

Dann wollen sie eine Vormerkung auf Eintragung der gleichen bpD für den Rechtsnachfolger/Vertragsübernehmer für den Fall, dass es einen Rechtsnachfolger/Vertragsübernehmer gibt. Also falls mal jemand anders den Vertrag übernimmt.

Eine Vormerkung für den Übernehmer selbst wäre zu unbestimmt. Beschluss des OLG Hamm vom 22.12.2010; 15 W 526/10:

Eine Vormerkung zu Sicherung des Anspruchs auf Bestellung eine beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, die für einen künftig in den schuldrechtlichen Dachnutzungsvertrag etwa eintretenden Rechtsnachfolger begründet werden soll, kann nicht im Grundbuch eingetragen werden. (amtlicher Leitsatz)

Zitat von Malhiermalda

Im Vertrag steht ET verpflichtet sich dem Begünstigten ggü. mit unmittelbarer Drittwirkung für den Fall, dass [ wenn RnF etc.], dem jeweiligen Übernehmer die gleiche bpD zu bestellen."

Also verpflichtet sich der Eigentümer dem Berechtigten gegenüber, dem noch unbestimmten Übernehmer eine Dienstbarkeit zu bestellen. Und dieser Anspruch des Berechtigten (= Versprechensempfänger) nach § 335 BGB kann dann durch eine Vormerkung gesichert werden ("Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Bestellung einer Dienstbarkeit (Schlagwort) für einen noch zu benennenden Dritten für den Hans Huber, geb. am ... (= Berechtigter); gemäß Bewilligung vom ...; eingetragen am ...").

Ich schwimme noch etwas beim Sachverhalt, aber eine Vormerkung für den Einzel- (vgl. OLG Hamm a.a.O.) bzw. den Gesamtrechtsnachfolger (vgl. Palandt/Bassenge a.a.O.) des Berechtigten aus dem Nutzungsvertrag wäre zu unbestimmt. Wegen der Unübertragbarkeit von Anspruch und Dienstbarkeit kann es strenggenommen auch keinen Nachfolger des Dienstbarkeitsberechtigten geben (vgl. Reymann DNotZ 2010, 82, 102 "Abtretung ..."). Am einfachsten wäre doch eine Vormerkung für den derzeitigen Nutzungsberechtigten als Versprechensempfänger?

Ich verstehe die Abgrenzung zwischen Einzel- und Gesamtrechtsnachfolgern noch nicht. Wenn sich der Grundstückseigentümer gegenüber dem derzeitigen Berechtigten verpflichtet, den (= allen) Rechtsnachfolgern diese Dienstbarkeit zu bestellen, reicht das doch. Das sind nach BayObLG (a.a.O.) auch beliebig viele aufeinander folgende Rechtsnachfolger. Wobei diese sich ja gegenseitig verdrängen. Wenn ein Erbe die Dienstbarkeit erhält, wird nicht gleichzeitig ein Einzelrechtsnachfolger die gleiche Dienstbarkeit an derselben Ausübungsstelle erhalten können. Ein Muster für einen Vertrag findet sich z.B. bei: Kappler ZflR 2012, 264.

Stimmt, wenn die Erben selber betreiben wollen, funktioniert das mit einer Vormerkung nicht mehr. Die Idee ist, daß bei einem Betreiberwechsel der bisherige Betreiber als Versprechensempfänger den Übernehmer als Anspruchsbegünstigten (= Dritten) benennt und ihm zugleich den Anspruch als Versprechensempfänger abtritt. Darauf wird dem neuen Betreiber eine Dienstbarkeit bestellt, die Vormerkung in der rechten Spalte insoweit umgeschrieben und der Vormerkungsgläubiger berichtigt. Da der Versprechensempfänger nicht Leistung an sich verlangen kann (vgl. OLG München a.a.O.; a.A. Keller MittBayNot 6/2012, 446), erhält der Erbe auf dem Weg keine Dienstbarkeit.

Bin mir nicht sicher, ob ich es jetzt richtig verstehe. Vererblich kann nur der Anspruch des Versprechensempfängers sein, nicht aber der auf Bestellung einer Dienstbarkeit (vgl. Reymann a.a.O.). Die Vormerkung für den Anlagenbetreiber als Versprechensempfänger, der zugleich Berechtigter der Dienstbarkeit ist, zieht das Problem nach sich, dass der Erbe des Betreibers nicht sich selbst als Dritten (= künftigen Dienstbarkeitsberechtigten) benennen kann (s.o.). Eine Vormerkung direkt für den Erben des Betreibers wäre womöglich schon zu unbestimmt, solange der Betreiber noch eine bestimmte Person ist (vgl. Palandt/Bassenge § 883 Rn 11; Keller DNotZ 2011, 99, 108). Bei späteren Erben noch völlig unbekannter Betreiber wäre es das mit Sicherheit. Unter Umständen könnte man als Versprechensempfänger auch die Finanzierungsbank heranziehen. Die und deren Einzelrechtsnachfolger könnten spätere Erben benennen. Sofern man bei Anlagen mit zwanzig Jahren Laufzeit (EEG) überhaupt beliebig vielen Rechtsnachfolgern bis ins siebenundzwangzigste Glied Dienstbarkeiten bestellen können muß.