Nachfolgend ein Protokoll über einen ersten Erfahrungsaustausch von Rechtspflegern des OLG-Bezirks Düsseldorf über nachlassrechtliche Fragen nach dem FamFG (Teil 1; Teil 2 folgt in #2). Meine Stellungnahme zu den einzelnen Punkten habe ich in roter Schrift angefügt.
Protokoll zum 1. Erfahrungsaustausch FamFG in Nachlass-Sachen am 10.06.2010
Teilnehmer:
Rechtspfleger/innen des OLG-Bezirks Düsseldorf, welche mit der Wahrnehmung von Aufgaben des Nachlassgerichts betraut sind.
Zum ersten Mal kamen die Teilnehmer mit dem Ziel zusammen, die bislang mit dem FamFG gemachten praktischen Erfahrungen und Probleme aus den vorgenannten Arbeitsbereichen zu erörtern und sich über Lösungsvorschläge auszutauschen.
A. Diskussionspunkte
Genehmigungsverfahren § 40 II FamFG einschließlich der Besonderheiten bei Kontenfreigaben
Es ist zu unterscheiden zwischen einseitigen und zweiseitigen Rechtsgeschäften. Bei zweiseitigen Rechtsgeschäften wird in der Regel ein Verfahrenspfleger für die unbekannten Erben zu bestellen sein, der angehört werden kann (§ 299 FamFG), und dem der Genehmigungsbeschluss zugestellt werden kann. Hier ist eine Rechtsmittelbelehrung erforderlich, die Wirksamkeit ist von der Rechtskraft abhängig. Sollten bereits einige Erben bekannt sein, sind diese ebenfalls am Verfahren zu beteiligen.
Bei einseitigen Rechtsgeschäften (z.B. Kontokündigung/-freigabe) wird diese Vorgehensweise oft als unpraktikabel angesehen. Hier wurden verschiedene Vorgehensweisen besprochen:
a) Es handelt sich bei der Freigabe um eine Innengenehmigung, die nicht von der Rechtskraft abhängig ist.
Unzutreffend, § 1812 BGB ist eine Außengenehmigung.
b) Es handelt sich nicht um eine Endentscheidung nach § 38 FamFG, so dass keine Rechtsmittelbelehrung erforderlich ist.
Unzutreffend, eine Genehmigung nach § 1812 BGB ist eine Endentscheidung.
c) Bestellung eines Verfahrenspflegers in jedem Genehmigungsverfahren mit anschließender Zustellung und Rechtskraftattest.
Grundsätzlich zutreffend (evtl. aber Ergänzungsnachlasspfleger erforderlich).
d) Es kann sich bei einseitigen Rechtsgeschäften nur um eine Ermächtigung und nicht um eine Genehmigung handeln, so dass § 40 II FamFG keine Anwendung findet (siehe Anlage).
Unzutreffend, für diese Auffassung fehlt es an jeder rechtlichen Grundlage.
Hinsichtlich der Alternative zu d) wurde der Antrag eines Nachlasspflegers auf Erteilung eines Rechtskraftattests nach Absprache zurückgewiesen. Der Nachlasspfleger wird ein Rechtsmittel einlegen, so dass hierzu eine Entscheidung der Beschwerdeinstanz ergehen wird. Bei Bekanntwerden der Entscheidung wird diese den Teilnehmern zur Verfügung gestellt.
Die Rechtsauffassung des Kollegen wird beim OLG keinen Bestand haben. Das Ganze ist ein untauglicher Versuch, das Erfordernis einer Verfahrenspflegschaft zu umgehen, weil es sich bei der „Freigabe“ zweifelfrei um eine in den Anwendungsbereich des § 40 Abs.2 FamFG fallende Vorgenehmigung (und Außengenehmigung) nach § 1812 BGB (§§ 1962, 1915 Abs.1 S.1 BGB) handelt. Die Begründung im Hinblick auf § 184 BGB führt ins Leere, weil die gerichtliche Genehmigung keine rechtsgeschäftliche Erklärung im Sinne dieser Vorschrift ist.
Als Alternative empfiehlt sich, mit aufschiebend bedingten allgemeinen Ermächtigungen i.S. des § 1825 BGB zu arbeiten. Hierzu vgl. den entsprechenden Vorschlag im Unterforum Fächerübergreifende Themen:
FamFG: Gerichtliche Genehmigungen (insbesondere: Problematik des § 1812 BGB)
Erörtert wurde auch die Frage, inwieweit die Erbenstellung nachgewiesen werden muss, um einen der Erben zum Beteiligten im Genehmigungsverfahren zu machen. Dies wurde unterschiedlich gesehen. Einige Teilnehmer vertraten die Ansicht, auch mögliche Erben bereits anzuhören, andere hatten insoweit Bedenken hinsichtlich des Datenschutzes. Falls die Erbenstellung durch Erbschein oder in anderer geeigneter Weise nachgewiesen ist, ist insoweit die Nachlasspflegschaft aufzuheben.
Es sind auch Erbprätendenten anzuhören, deren Erbrecht noch nicht feststeht, noch nicht urkundlich nachgewiesen wurde oder streitig ist (z.B. bei Testamentsauslegungsfragen). Es müssen alle Personen angehört werden, die auch nur möglicherweise als Erben in Betracht kommen und daher von der zu erteilenden Genehmigung betroffen werden können. Damit sind die besagten Datenschutzerwägungen aber obsolet, weil sie nur im Verhältnis zu unbeteiligten Dritten gelten. Jemand, der als Erbe in Betracht kommt, ist in diesem Sinne aber kein unbeteiligter Dritter.
Verfahrenspflegschaft
Falls die Bestellung eines Verfahrenspflegers für erforderlich erachtet wird, kann diese zusammen mit der Bestellung des Nachlasspflegers erfolgen. Gegen die Bestellung eines Verfahrenspflegers ist kein Rechtsmittel zulässig nach § 276 II FamFG, daher ist auch eine förmliche Zustellung des Beschlusses entbehrlich. Es wurde erörtert, ob die Verfahrenspflegerbestellung in jedem Genehmigungsverfahren gesondert erfolgen muss oder ob die Bestellung unmittelbar für mehrere Rechtsgeschäfte erfolgen kann.
Es ist nicht ersichtlich, weshalb es nicht zulässig sein sollte, einen Verfahrenspfleger „global“ für alle künftigen Genehmigungsverfahren zu bestellen. Dies entspricht der Verfahrensweise vor der Pauschalvergütung für Berufsbetreuer im Betreuungsrecht, über die in der Regel im Quartalsturnus zu entscheiden war. Auch insoweit wurden die Verfahrenspfleger ganz allgemein für alle Vergütungsverfahren bestellt. Die Zulässigkeit dieser Verfahrensweise wurde von den Beschwerdegerichten nie beanstandet.
Die Vergütung des Verfahrenspflegers wird aus der Staatskasse erstattet und im Rahmen der Kostenerhebung aus dem Nachlass zurückgefordert § 277 V FamFG.
Am zweckmäßigsten ist es, man ersucht den Nachlasspfleger, die Vergütung direkt aus dem Nachlass zu bezahlen (hierzu vgl. Bestelmeyer Rpfleger 2004, 604, 607).
Auch wurde § 276 II FamFG erörtert, wonach von der Bestellung des Verfahrenspflegers abgesehen werden kann, wenn ein Interesse des Betroffenen (also den unbekannten Erben) offensichtlich nicht besteht.
Zu beachten ist, dass die Nichtbestellung eines Verfahrenspflegers stets zu begründen ist (§ 276 Abs.2 S.2 FamFG). Man wird auf die Bestellung eines Verfahrenspflegers wegen der dem FamFG zugrunde liegenden Rechtskraftlösung aber grundsätzlich nicht mehr verzichten können (Palandt/Edenhofer, 69. Aufl., § 1960 Rn.14; Heinemann DNotZ 2009, 6, 26). Da § 9 Abs.2 FamFG die Vertretung durch einen Vertreter nach bürgerlichem Recht voraussetzt, ist sogar zu erwägen, ob nicht statt eines Verfahrenspflegers ein Ergänzungsnachlasspfleger (als sog. „Unterpfleger“) bestellt werden muss (so schon zum alten Recht LG Berlin Rpfleger 2008, 308; anders aber nunmehr Harm Rpfleger 2010, 304: Verfahrenspfleger ist [weiterhin] als gesetzlicher Vertreter zu betrachten; ebenso zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des FamFG: Bestelmeyer Rpfleger 2008, 552, 562). Wer einen Verfahrenspfleger für ausreichend hält, muss die Zulässigkeit seiner Bestellung allerdings mit einer analogen Anwendung des § 276 FamFG begründen, weil es insoweit im Gegensatz zum alten Recht (§ 75 S.1 FGG) keine gesetzliche Verweisung gibt (weder in 340 FamFG noch in den §§ 342 ff. FamFG).
Zuständigkeit für Erbausschlagung und Kostenerhebung § 344 VII FamFG
§ 344 FamFG regelt die örtliche Zuständigkeit für die Erklärung von Erbausschlagungen. Diese können am Nachlassgericht oder am Wohnsitzgericht des Ausschlagenden erklärt werden. Zudem kann diese bei jedem Notar beurkundet werden.
Fraglich ist, ob es weiterhin möglich ist, dass andere Gerichte (z.B. am Arbeitsplatz des Ausschlagenden) ersucht werden können, die Ausschlagungserklärung zu beurkunden und entgegenzunehmen. Hier wurde überlegt, ob § 344 VII FamFG eine Spezialvorschrift zu § 156 ff GVG ist oder ob beide nebeneinander gelten. Der amtliche Vordruck NS 102 geht davon, dass die Zuständigkeit nach § 344 VII FamFG eine ausschließliche ist.
Dass die Rechtshilfe weiterhin möglich ist und nicht abgelehnt werden darf, ergibt sich aus der „versteckten“ Norm des § 488 Abs.3 S.2 FamFG.
Nach bisheriger Rechtsprechung ist die Ausschlagung vor einem örtlich unzuständigen Gericht nicht unwirksam, wird aber von einigen insbesondere in Ostdeutschland gelegenen Gerichten nicht anerkannt.
Die von einem örtlich unzuständigen Gericht beurkundete Ausschlagungserklärung ist beurkundungsrechtlich wirksam (§ 2 Abs.3 FamFG) und entfaltet unstreitig ihre Wirkung, wenn sie innerhalb der Ausschlagungsfrist an das zuständige Gericht weitergeleitet wird und dort noch innerhalb der Frist eingeht. Die unrichtige Verfahrensweise mancher Gerichte ist kein Maßstab für das eigene gerichtliche Handeln.
Einige Wohnsitzgerichte legen VIer-Sachen an und erheben die Mindestgebühr von 20,00 Euro für die Ausschlagung und Entgegennahme der Erklärung, andere überlassen die Kostenerhebung dem Nachlassgericht. Die zweite Variante wird von den Teilnehmern als praktikabler angesehen, diese Thematik wird jedoch im Rahmen der Bezirksrevisorenbesprechung erörtert. Es wurde angeregt, den Bezirksrevisoren das Protokoll zur Verfügung zu stellen.
Alleine sinnvoll ist die zweite Variante, will man eine ewige Hin- und Herschreiberei wegen des Geschäftswertes vermeiden.
Nach der Entscheidung des OLG Celle, AZ: 6 AR 1/10, muss das Wohnsitzgericht die Urschrift der Ausschlagung an das Nachlassgericht übersenden. Bisher wurden lediglich Ausfertigungen versandt.
Ich halte die Entscheidung des OLG Celle für unzutreffend.
Das Wohnsitzgericht kann fristwahrend eine notarielle Ausschlagungserklärung entgegennehmen und an das Nachlassgericht weiterreichen.
Nach der Gesetzesmaterialien ist dies nicht zutreffend, weil dort für die Begründung der Sonderzuständigkeit stets nur von der „Aufnahme der Niederschrift“ oder der „Aufnahme der Erklärung“ durch das Wohnsitzgericht gesprochen wird (BT-Drucks. 16/6308 S.390). Die Zuständigkeit des Wohnsitzgerichts besteht somit nur für die Eigenbeurkundung der Ausschlagung, nicht aber auch für die Entgegennahme einer notariellen Erbausschlagung. Dass in manchen Kommentaren etwas anderes steht, muss nicht heißen, dass es auch zutrifft.
Beteiligung im Erbscheinsverfahren und Fristsetzung
Es bestand bei den Teilnehmern Einigkeit, dass § 15 FamFG nur für gesetzliche Fristen gilt nicht aber für vom Gericht bestimmte Stellungnahmefristen.
Das ist nicht zutreffend, weil die gerichtliche Termins- und Fristbestimmung in § 15 Abs.1 FamFG (neben dem In-Lauf-Setzen einer -gesetzlichen- Frist) ausdrücklich genannt ist. Die Bekanntgabe hat somit in Gemäßheit des § 15 Abs.2 FamFG zu erfolgen.
Es bestanden unterschiedliche Auffassungen über die Beteiligten im Erbscheinsverfahren. Nach einer Ansicht ist § 345 FamFG Spezialvorschrift zu § 7 FamFG, so dass von einer Anhörung/Beteiligung der Miterben abgesehen werden kann. Nach anderer Ansicht gelten die Regelung des § 345 FamFG und § 7 FamFG nebeneinander, so dass die weiteren Miterben anzuhören und zu beteiligen sind. Auch zu der Frage, ob die weiteren Miterben in jedem Fall auf ihr Antragsrecht hingewiesen werden müssen oder ob darauf verzichtet werden kann, wurden verschiedene Meinungen vertreten.
Im Ergebnis erscheinen diese Fragen nicht von Belang, weil es sich schon unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs (bzw. des fairen Verfahrens) verbietet, Beteiligte nicht anzuhören, die vom Inhalt des Erbscheinsantrags in ihren Rechten betroffen sind. Demzufolge ist in der herkömmlichen Weise zu verfahren, wonach der Antragsteller entweder in Vollmacht auch für die übrigen Beteiligten handelt und er ggf. eine eidesstattliche Versicherung i.S. des § 2357 Abs.3 S.1 BGB im Hinblick auf die erfolgte Erbannahme seitens der anderen Miterben abgibt. Ob man im letztgenannten Fall von den nicht aufgrund Vollmacht vertretenen Beteiligten noch eine ausdrückliche Erbannahmeerklärung anfordert (womit automatisch auch dem etwaigen Gebot der Anhörung Genüge getan wäre), wird seit jeher von den Nachlassgerichten unterschiedlich gehandhabt.
Art. 103 GG findet keine Anwendung, da im Erbscheinsverfahren kein Antragsgegner vorhanden ist.
Unzutreffend, zumindest sofern eine gewillkürte Erbfolge in Frage steht, die von der gesetzlichen Erbfolge abweicht.
Internationale Zuständigkeit § 105 FamFG
Entsprechend § 105 FamFG ist ab dem 01.09.2009 ein deutsches Gericht international zuständig, wenn ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist.In Abkehr von der bisherigen Praxis ist es demnach seit dem 01.09.2009 möglich, dass, wenn ein der BRD wohnhaft gewesener Ausländer verstirbt, seine Angehörigen vor dem deutschen Nachlassgericht (das des letzten Wohnortes des Erblassers bzw. das des Wohnortes des Ausschlagenden) die Erbschaft ausschlagen können.
Insoweit macht das FamFG in Hinblick auf die örtliche Zuständigkeit für Ausschlagungsverfahren keinen Unterschied mehr, ob der Erblasser Deutscher oder Ausländer war.
Das materielle Recht bleibt hiervon allerdings unberührt.
(Vgl. hierzu Horndasch / Viefhues, Kommentar zum Familienverfahrensrecht, 1. Aufl., Rdn. 36 ff zu § 105 FamFG).
Die Tätigkeiten i.R.d. § 1953 III 1 BGB können daher nur insoweit vollzogen werden, wie das diesbezügliche ausländische Erbrecht bekannt ist. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Frage, ob das ausländische Erbrecht den automatischen Erbanfall kennt (wie im deutschen Erbrecht) oder ob der potentielle Erbe sein Erbrecht in irgendeiner Weise erwerben muss. Demnach erschöpft sich die Tätigkeit des deutschen Nachlassgericht bei Ausschlagungen, für die - zunächst - ausländisches IPR gilt, in der Entgegennahme ( bzw. Beurkundung ) von Ausschlagungserklärungen.
Eine Teilnehmerin verwies wegen der Details auf die Rheinische Notarzeitung, Heft 3, der Aufsatz ist in der Anlage beigefügt.
Nachlasspflegschaft
a) Anordnung
Nach herrschender Meinung in der Gruppe ist wegen der Sicherungsbedürfnisses in der Regel keine vorherige Anhörung erforderlich. Auch eine Rechtsmittelbelehrung ist entbehrlich.
Die Anordnung der Nachlasspflegschaft ist beschwerdefähig. Fraglich ist nur, wer ein Beschwerderecht hat.
b) Aufhebung nach Erledigung
Hier ist nach Auffassung der Teilnehmer ebenfalls keine Rechtsmittelbelehrung erforderlich, da niemand beschwert ist.
Auch die Aufhebung der Nachlasspflegschaft ist beschwerdefähig, sodass ebenfalls nur die Beschwerdeberechtigung fraglich ist.
c) Entlassung des Nachlasspflegers wegen Unfähigkeit/Untätigkeit
Ein sich als ungeeignet erweisender Nachlasspfleger kann bei Bestellung eines neuen Nachlasspflegers aus dem Amt entlassen werden. Hier ist eine Beschlussbegründung nebst Rechtsmittelbelehrung erforderlich.
Zutreffend – versteht sich von selbst.
Die Vergütung des Nachlasspflegers ist gegen den Nachlass festzusetzen, in dem Festsetzungsverfahren wird in der Regel ein Verfahrenspfleger bestellt, dem der Beschluss zugestellt werden kann. Der Beschluss ist mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, das zulässige Rechtsmittel ist die Beschwerde binnen eines Monats.
Mit der Maßgabe zutreffend, dass wegen § 9 Abs.2 FamFG evtl. kein Verfahrenspfleger, sondern ein Ergänzungsnachlasspfleger zu bestellen ist (vgl. die o.g. Ausführungen zur Verfahrenspflegschaft).
Nachlassverwaltung
Es wurde diskutiert, inwieweit die Erben im Rahmen einer Nachlassverwaltung an den Entscheidungen zu beteiligen sind. Es wurden verschiedene Ansichten vertreten.
Die Nachlassverwaltung ist eine besondere Art der Nachlasspflegschaft (§ 1975 BGB: „... eine Nachlasspflegschaft zum Zwecke ...“). Allerdings hat der Nachlassverwalter eine andere Rechtsstellung als der Nachlasspfleger (ersterer ist Partei kraft Amtes, letzterer ist lediglich Vertreter der Erben). Es fragt sich somit, ob § 41 Abs.3 FamFG (wie bei der Nachlasspflegschaft) auch bei der Nachlassverwaltung auf die Erben Anwendung findet und ob die Erben dementsprechend auch im Vorfeld der gerichtlichen Entscheidung am Genehmigungsverfahren beteiligt werden müssen. Ich tendiere dazu, die Frage zu verneinen, weil derjenige „für den das Rechtsgeschäft genehmigt wird“, aufgrund der selbständigen rechtlichen Stellung des Nachlassverwalters nicht die Erben sind, sondern der Nachlassverwalter selbst. Es wird abzuwarten sein, wie sich Rechtsprechung und Schrifttum zu dieser Frage verhalten werden. Nach der zu beobachtenden allgemeinen Tendenz ist nicht auszuschließen, dass es (auch) insoweit zu einer Erweiterung des Beteiligtenbegriffs kommen könnte.
gefreut hat. Entsprechend sah meine Rückantwort aus, die ich euch ersparen möchte.