Eidesstattliche Versicherung und deren Form

Wieso hält sich so hartnäckig der Irrglaube, in Aufgebotsverfahren müsse eine eidesstattliche Versicherung abgegeben werden?

Im übrigen besagt die Regelung der eidesstattlichen Versicherung im BeurkG nichts über die Unzulässigkeit einer privatschriftlichen eidesstattlichen Versicherung, wenn und solange nicht ausdrücklich nach dem BeurkG beurkundet werden muss.

Meine Rede schon seit gefühlten ewigen Zeiten.

Zitat von leviathan

Ich behaupte schlichtweg, dass eine eV, die auch eine eV sein soll schon irgendwie was ich sag mal ofizielles braucht.

Wenn jemand eine einstweilige Verfügung beantragt, käme auch niemand auf die Idee, dass eine zur Glaubhaftmachung abgegebene eidesstattliche Versicherung förmlich beurkundet sein muss.

Sehr richtig.

Die eV ist in § 31 Abs. 1 FamFG geregelt. Eine besondere Form ist für sie nicht vorgeschrieben (Keidel/Sternal, FamFG 17. Aufl., § 31 Rn. 11). Anders nur, wenn kraft Sondervorschriften - wie im Erbscheinsverfahren - eine solche Form vorgeschrieben ist.

Das "routinemäßige" Verlagen einer eV im Aufgebotsverfahren ist ohnehin nicht gerechtfertigt. Nach § 468 Nr. 3 FamFG ist die eV lediglich "anzubieten". Davon, dass ihre Abgabe regelmäßig erforderlich wäre, steht nichts im Gesetz (und in der früheren ZPO-Regelung auch nicht).

Zitat von leviathan

Warum macht man dann so ein Gedöns um eV, wenn da ein formloses Schreiberl genügt?

Ob man das Ding nun für ein Aufgebot braucht oder nicht, was weiß ich, wozu dann allerdings noch das Aufgebotsverfahren...?

Ich behaupte schlichtweg, dass eine eV, die auch eine eV sein soll schon irgendwie was ich sag mal ofizielles braucht.

An sich ist es eher umgekehrt, nicht die Form ist entscheidend (es sei denn, das Gesetz sieht eine Form ausdrücklich vor), sondern der Anwendungszweck ist entscheidend:

Nur wo das Gesetz eine eV ausdrücklich zulässt, kann auch eine solche abgegeben werden. Nur wo das Gesetz an eine eV anknüpft, kann eine inhaltlich falsche Erklärung strafbar sein (im Übrigen nicht als Meineid, sondern als falsche Versicherung an Eides statt, viel milderer Strafrahmen). Wenn das Gesetz nicht die eV für den ganz konkreten Zweck vorsieht, ist es auch keine, auch wenn noch so fett "Eidesstattliche Versicherung" draufsteht oder sie vom Notar noch so schön beglaubigt ist.

Mit freundlichen Grüßen
AndreasH

Zitat von leviathan

Um jedenfalls zu einer eV zu gelangen, die dann auch strafbewehrt sein soll, § 156 StGB empfiehlt es sich - zumindest zu Beweiszwecken -, das ganze schon förmlich zu machen.

Was soll dadurch bewiesen werden, das mit einer privatschriftlichen eidesstattlichen Versicherung nicht oder schlechter bewiesen werden kann?

Zitat von leviathan

In wie weit das nun von dem Aufgebotskollegen notwendig empfunden wird die angebotene eV dann auch zu verlangen, ist ja seine Sache.

Das stimmt meines Erachtens nur bedingt, da die Frage, ob eine angebotene eidesstattliche Versicherung tatsächlich gefordert wird, Ermessensentscheidung ist. Jedenfalls dann, wenn der Antragsteller sie nicht abgeben will und der Antrag zurückgewiesen wird, ist die Ermessensausübung im Rechtsmittelverfahren nachprüfbar. Ich habe diesbezüglich vor allem den Fall vor Augen, in dem es eher fernliegend ist, dass der Antragsteller bzw. der gesetzliche Vertreter versichert, dass er persönlich ergebnislos in Kisten und Ordnern herumgewühlt hat (z.B. Vorstände von Banken oder Bausparkassen und aus meiner Sicht auch Insolvenzverwalter).

Zitat von leviathan

Ein einfaches Schreiben mag streng genommen genügen um jemanden wegen § 156 StGB zu verurteilen, allerdings müsste der Beschuldigte dann schon viel zugeben, ob bewusst oder unbewusst und arg schlecht verteidigt werden, insoweit würde mir das für die Glaubhaftmachung nicht genügen, wenn ich schon mal soweit bin, dass ich die eV verlange.

Da es auf den Inhalt und nicht auf die Form ankommt, kann ich dem (bzgl. eines Strafverfahrens) leider nicht folgen.

Im übrigen verweise ich darauf, dass durch die fehlerhafte Anforderung einer förmlich beurkundeten eidesstattlichen Versicherung dem Antragsteller überflüssige Mehrkosten entstehen können (vgl. Ziff. 23300 GNotKG-KV).

Zitat von JensW

Ich poste nochmal, um meine Frage im Posting vorher wieder weiter hoch in die Liste zu bringen.
Es würde mich nämlich sehr wundern, wenn eine eidesstattliche Versicherung in beurkundeter Form nicht erforderlich wäre. Ich weiß zwar, dass einige Banken auch schon Aufgebotsverfahren durch einfache schriftliche Erklärung beantragt haben und das auch durchgegangen ist, dennoch müsste doch schon durch die Regelungen der ZPO eine eidesstattliche Versicherung der notariellen Beurkundung bedürfen.
Wir hatten letztens erst den Prüfer vom OLG im Haus und der hat in dieser Hinsicht nichts bemängelt...

Ohne mich zu den Formalien des Aufgebotsverfahrens äußern zu wollen: Die eidesstattliche Versicherung nach § 294 ZPO ist definitiv nicht an eine beglaubigte Form gebunden, eine privatschriftliche Erklärung reicht völlig aus. Das ist auch völlig unstreitig. Das schließt natürlich nicht aus, dass für bestimmte Zwecke eine besondere Form gefordert wird.

Warum sollte der Notarprüfer etwas bemängeln, wenn eine Partei (freiwillig) zum Notar geht um dort eine eV beurkunden zu lassen und die begehrte Beurkundung beanstandungsfrei durchgeführt wird?

Mit freundlichen Grüßen
AndreasH

@JensW:

Die vermeintliche zwingende Erforderlichkeit der eidesstattlichen Versicherung im Aufgebotsverfahren ist ein Irrglaube, dem offenbar Notare, Notarprüfer und Rechtspfleger gleichermaßen erliegen. Am vorherigen Gericht war ich auch für Aufgebotsverfahren zuständig. Ich erinnere mich noch an einen Anruf eines Notars: Er werde demnächst einen Aufgebotsantrag stellen, Antragsteller #1 wohnt hier, Antragsteller #2 weit entfernt von hier. Frage: "Kann #2 die eidesstattliche Versicherung erlassen werden?" Antwort: "Wieso erlassen, die muss doch nur angeboten werden!" Die Antwort auf die Antwort war eine Mischung aus: das wusste ich nicht, wo steht das, das hat mir noch nie jemand gesagt.

Die Antwort auf Deine Frage hast Du Dir mit dem Verweis darauf selbst gegeben, dass Dir Fälle bekannt sind, in denen Banken das ohne Beurkundung selbst gemacht haben. Das lässt nur zwei Alternativen zu: entweder eine Sonderregelung für Banken (gibt es nicht) oder man muss nicht zwingend zum Notar.

Bei Tätigkeit des Notars in diesem Bereich gibt es folgende Möglichkeiten:

1. Antragsteller stellt Antrag selbst, nach verlangter eidesstattlicher Versicherung beurkundet der Notar diese
2. Notar tritt als Antragstellervertreter auf, es wird aber nichts beurkundet (nach meinem Verständnis des § 24 Abs. 1 BNotO dürfte er das)
3. Notar tritt zunächst als Antragstellervertreter auf, nach verlangter eidesstattlicher Versicherung beurkundet er diese
4. Notar tritt als Antragstellervertreter auf und reicht mit dem Antrag die von ihm beurkundete (und in diesem Stadium logischerweise noch nicht verlangte) eidesstattliche Versicherung ein

Wie würden sich diese denn kostenrechtlich voneinander unterscheiden?

Welche Hinweispflichten hat der Notar hinsichtlich Kosten und/oder (rechtlicher) Erforderlichkeit seiner Tätigkeit im konkreten Einzelfall? Muss er z.B. darauf hinweisen, dass eine Beurkundung rechtlich nicht erforderlich ist, er aber auch ohne Beurkundung als Antragstellervertreter auftreten kann und das dann natürlich ebenfalls kostenpflichtig ist?

@AndreasH:

Das Problem bzw. die von JensW aufgeworfene Frage liegt nicht in der beanstandungsfreien Beurkundung nach freiwilligem Aufsuchen des Notars, sondern darin, ob der Notar darauf hinweisen muss, dass die Beurkundung nicht zwingend erforderlich, sofern sie vom Gericht nicht ausdrücklich verlangt wird.

Zitat von BREamter

...
@AndreasH:

Das Problem bzw. die von JensW aufgeworfene Frage liegt nicht in der beanstandungsfreien Beurkundung nach freiwilligem Aufsuchen des Notars, sondern darin, ob der Notar darauf hinweisen muss, dass die Beurkundung nicht zwingend erforderlich, sofern sie vom Gericht nicht ausdrücklich verlangt wird.

Hallo BREamter,

da hast Du recht.

Wahrscheinlich bin ich einfach vom Umgang mit nachlässigen Notaren verdorben, wenn ich mich frage, warum der Notar nachfragen sollte, wozu der Auftraggeber die eV brauchen könnte, wenn doch so ein netter "Snack"-Auftrag winkt. Und wenn der Notar nicht weiß wozu, dann kann er auch nicht fehlberaten.

Mit freundlichen Grüßen
AndreasH

Hinsichtlich der eidesstattlichen Versicherung beim Aufgebotsantrag denke ich, dass ihr euch damit befassen solltet, einen Strich unter "haben wir schon immer so gemacht" zu ziehen. Das Problem liegt natürlich zugegebenerweise darin, dass es gegenüber dem Mandanten nicht schön aussieht, wenn dann seitens des Gerichts - wegen der verbreiteten Fehlvorstellung zu dieser Frage - die fehlende Beurkundung der eidesstattlichen Versicherung moniert wird. Um das zu vermeiden, könnte ja z.B. bei den Gerichten, die dies für euch hauptsächlich betrifft, angefragt werden, wie das dort gesehen wird.

Die Möglichkeit des Erlasses der eidesstattlichen Versicherung beim Erbscheinsantrag ergibt sich aus § 2356 Abs. 2 S. 2 BGB. Das ist also an sich nichts BaWü-Spezifisches. Ich kann nur vermuten, dass die von Dir genannte Aussage möglicherweise so gemeint war, dass man in BaWü (und Bayern) wegen der dortigen Erbenermittlung von Amts wegen schon vor der Antragstellung auf Anfrage (?) eine Entscheidung treffen kann, ob die eidesstattliche Versicherung als erforderlich angesehen wird (wenn noch nicht alles ermittelt ist) oder nicht.