FamFG: Gerichtliche Genehmigungen (insbesondere: Problematik des § 1812 BGB)

Nach meiner schon in #1 geäußerten Ansicht ist die allgemeine Ermächtigung nach § 1825 BGB eine Entscheidung, welche die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts i.S. des § 40 Abs.2 FamFG, und zwar in Form der Vorab-Genehmigung eines bestimmten Kreises von Rechtsgeschäften, zum Gegenstand hat (ebenso Soergel/Zimmermann § 1825 Abs.2, indem er die Bekanntgabe der Entscheidung an den Betreuer auf § 1828 BGB stützt).

Bei § 1817 BGB ist dies schwieriger zu beurteilen. Aber auch hier würde ich meinen, dass § 40 Abs.2 FamFG anwendbar ist, wenn sich die Befreiung auf einen Außengenehmigungstatbestand (also § 1812 BGB) bezieht. Denn in diesem Fall hat die Befreiung nichts anderes als die Außerkraftsetzung des Genehmigungserfordernisses und damit eine (allgemeine) Entscheidung über die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts (= eines Kreises von Rechtsgeschäften) zum Gegenstand.

Der Anwendungsbereich des § 40 Abs.2 FamFG beschränkt sich nicht auf die Erteilung (oder die Verweigerung) einer Genehmigung, sondern auf alle Entscheidungen, die eine Genehmigung "zum Gegenstand" haben. Dies ist nach meiner Ansicht auch im Anwendungsbereich des § 1825 BGB der Fall, und ebenso bei § 1817 BGB i.V.m. § 1812 BGB. Beschwerdeberechtigt in beiden Fällen kann natürlich nur der Betroffene selbst sein. Das liegt in der Natur der Dinge.

Die Fassung des § 40 Abs.2 FamFG macht es demnach nötig, im Gegensatz zur früheren Rechtslage, bei welcher es auf die Unterscheidung nicht ankam, bei jeder Entscheidung zu prüfen, ob sie in dem genannten Sinne eine Genehmigung "zum Gegenstand" hat. Denn je nachdem muss der Rechtskraftweg eingeschlagen werden oder nicht.

Nach meiner Ansicht ist es nicht zutreffend, die Normen des § 1825 BGB und des § 1817 BGB (i.V.m. mit § 1812 BGB) ausschließlich dem Innenverhältnis zwischen Betreuer und Gericht zuzuordnen. Jede gerichtliche Entscheidung, welche eine (künftige) Genehmigung entbehrlich macht, obwohl sie von Gesetzes wegen notwendig wäre, hat auch die Genehmigung eines (künftigen) Rechtsgeschäfts "zum Gegenstand."

Steinkauz:

Das würde ich jetzt nicht so sehen. Denn die Frage, was eine Genehmigung "zum Gegenstand" hat, lässt sich durchaus in dem von mir beschriebenen Sinne interpretieren, wobei ich nach wie vor der Ansicht bin, dass dies bei § 1825 BGB eindeutig ist, weil die Genehmigung hier nur deshalb "Ermächtigung" heißt, weil sie sich auf künftige und konkret noch nicht feststehende Rechtsgeschäfte bezieht. Folgt man diesem Denkansatz, wird man für § 1817 BGB i.V.m. § 1812 BGB zu keinem anderen Ergebnis kommen können, da der Unterschied zwischen § 1825 BGB und § 1817 BGB nur derjenige ist, dass es sich bei der ersten Norm um eine Entscheidung im positiven Sinne handelt, während nach der zweiten Norm ein Genehmigungserfordernis im negativen Sinne außer Kraft gesetzt wird.

Um zumindest die Fallgestaltung des § 1817 BGB aus dem Anwendungsbereich des § 40 Abs.2 FamFG herauszunehmen, könnte man mit dem Normzweck des § 40 Abs.2 FamFG argumentieren, weil die Vorschrift -als Ersatz für die frühere Vorbescheidslösung- nur verhindern soll, dass ein mit einem Dritten vorgenommenes Rechtsgeschäft zu Lasten des Betroffenen (auf dem in § 1829 BGB vorgesehenen Wege) wirksam wird. Diese Gefahr ist jedenfalls bei § 1817 BGB nicht gegeben, weil es insoweit am "Dritten" fehlt. Das scheint zwar auf den ersten Blick auch bei § 1825 BGB so zu sein. Aber dort versetzt die positive Ermächtigung den Betreuer in der Lage, ein künftiges Rechtsgeschäft gegenüber einem (dann vorhandenen!) Dritten vorzunehmen, während die Dispens von § 1812 BGB im Rahmen des § 1817 BGB dazu führt, dass das Genehmigungserfordernis künftig überhaupt nicht mehr besteht. Letztlich wird insoweit aber lediglich mit den formalen Konstruktionsunterschieden der einen oder anderen Entscheidungsform argumentiert. Denn auch wenn nach § 1817 BGB Befreiung von § 1812 BGB erteilt wird, führt dies letztlich natürlich dazu, dass ein Rechtsgeschäft des Betreuers ohne Mitwirkung des Betroffenen gegenüber einem Dritten -und zwar ohne gerichtliche Kontrolle- wirksam werden kann. Das ist fast noch schlimmer, als wenn eine Genehmigung erforderlich wäre und man den Betroffenen "nur" im Genehmigungsverfahren übergeht.

Es gehört wohl kein besonderer Mut zu der Feststellung, dass der Gesetzgeber diese Fälle -wie manches andere- nicht bedacht hat.

Tom27:

Aus dem von Dir genannten Grund habe ich die Anwendbarkeit des § 40 Abs.2 FamFG im Rahmen des § 1817 BGB auch auf die Befreiung von § 1812 BGB beschränkt, weil es nur dort konkret um notwendige Außengenehmigungen von Rechtsgeschäften geht.

Es handelt sich wegen § 1813 Abs.2 S.1 BGB i.V.m. § 1809 BGB um eine erforderliche Außengenehmigung nach § 1812 BGB. Demzufolge gilt das Rechtskrafterfordernis des § 40 Abs.2 FamFG.

In einem solchen Fall wäre allenfalls ein Negativattest zu erteilen.

Wenn eine Genehmigung erteilt wird, auch wenn sie nur vorsorglich oder in Zweifelsfällen aus pragmatischen Erwägungen erteilt werden sollte, ist das Rechtskraftprocedere einzuhalten. Nicht umsonst heißt es in § 40 Abs.2 FamFG nicht, dass die Genehmigung erforderlich sein, sondern dass der Beschluss (nur) eine Genehmigung zum Gegenstand haben muss.

Eine solche "Globalbestellung" von Verfahrenspflegern war früher in Betreuungssachen (zwecks Anhörung zu den Vergütungsanträgen) durchaus üblich. Ich sehe auch nicht, was dagegen spräche.

Beim Ergänzungspfleger habe ich dagegen meine Zweifel, weil seine Bestellung wohl nur bei einem Vertretungsausschluss aus aktuellem Anlass in Betracht kommt. Da es nach der bisherigen Rechtsprechung (OLG Hamm) genügt, dass beim Handeln eines Nachlasspflegers ein Verfahrenspfleger im Genehmigungsverfahren bestellt wird, kann diese Frage aber im Ergebnis dahinstehen.