Prüfschema Genehmigungsverfahren (Kindschaftssachen) nach FamFG

Zitat von Holzwürmchen

Da die Vertretung durch den gesetzlichen Vertreter, dessen Handeln im Genehmigungsverfahren überprüft wird, bei der Bekanntgabe nach § 41 III FamFG ausweislich der Gesetzesbegründung in jedem Fall ausscheidet (anders als bei der Bekanntgabe nach § 41 I FamFG, darin besteht ja gerade der Unterschied zwischen den beiden Normen) kann hier nur die Bestellung eines weiteren Vertreters in Frage kommen, wenn das Kind selbst nicht verfahrensfähig ist.
Ein solcher Vertretungsausschluss besteht aber kraft Gesetzes eben auch nur im Fall des § 41 III.

Also ist deine Schlussfolgerung doch, dass in sämtlichen Genehmigungsverfahren mit Kindern unter 14 Jahre ein weiterer Vertreter (dann wohl nach § 1795 BGB, da die Eltern quasi kraft Gesetzes von der Vertretung im Genehmigungsverfahren ausgeschlossen sind) für das Kind benötigt wird -- genau das also, was nach meiner Kenntnis eine deutliche Mehrheit der Rechtspfleger nicht einsieht und auch nicht macht (zähle mich auch dazu).

Ich hätte allerdings auch im geringsten keine Vorstellung, woher ich die vielen Ergänzungspfleger dann rekrutieren könnte. Würde ich das kostengünstigste Jugendamt nehmen, würden die sich recht herzlich bedanken, sie sind jetzt schon aus Personalmangel zu vielen Dingen nicht in der Lage, sodass ich deren Berichte 3-4 mal anmahnen muss.

Eines muss ich natürlich auch feststellen:
Den Sinn des Abs. 3 gegenüber des Abs. 1 kann ich dennoch nicht erkennen. Derjenige, für den das Rechtsgeschäft genehmigt wird, ist nämlich nach meiner Ansicht auch Beteiligter (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 BGB), sodass hier die Bekanntgabe bereits nach Abs. 1 der Vorschrift vorgegeben wäre. Man muss da fast den Umkehrschluss ziehen, dass der Gesetzgeber mit dem zusätzlichen Abs. 3 der Vorschrift das Kind (für das die Genehmigung erfolgt) gar nicht als Beteiligten angesehen hat im Sinne des § 7 angesehen ....., das mag verstehen wer will.

Bloß gut, dass jetzt prompt dieser Beitrag kam !:)

@ Holzwürmchen:

Ich stimme Dir völlig zu.

Zitat von Gänseblümchen

Ich halte es mit dem OLG Oldenburg. Besteht kein Interessenkonflikt zwischen ges. Vertreter und Kind, bestelle ich keinen Vertreter nach §§ 1629 II 3, 1796 BGB.

Die Eltern sind ja nicht beim Rechtsgeschäft selbst ausgeschlossen. Auf einen Interessenkonflikt kommt es doch gar nicht an. Das Kind hat nun mal nach dem FamFG ein eigenes Beschwerderecht. Das wird ihm de facto entzogen, wenn die Genehmigung nur den Eltern mitgeteilt wird. Die Eltern (als gesetzliche Vertreter des Kindes) werden sich ja wohl kaum beschweren, wenn ihrem Genehmigungsantrag stattgegeben wird.

Darüber, dass die Geschichte lächerlich wird, wenn nur eine simple Erbausschlagung bei einem völlig überschuldeten Nachlass genehmigt wird, sind wir uns ja offenbar einig.

Aber bei Genehmigungen von z. B. Schenkungen eines Treuhandanteils an einer KG, deren Zweck der Betrieb eines Tankschiffs ist (hatte ich schon) oder eines Vergleichs, um das Kind von einem Teil seiner ererbten Schulden im Zusammenhang mit dubiosen Grundstücksgeschäften zu befreien (habe ich gerade), müssen unsere Entscheidungen ja nicht unbedingt richtig sein. Wie sollte sich das Kind denn da gegen eine falsche Entscheidung wehren? Das FamFG macht nun mal keinen Unterschied zwischen einfachen und komplizierten Genehmigungen.

Zitat von Holzwürmchen

Das ändert aber nichts daran, dass § 41 III zwingendes Recht ist. Dass der Gesetzgeber zur Vertretung des selbst nicht verfahrensfähigen Kindes keine Ausführungen gemacht hat, stimmt so auch nicht ganz, denn er hat aus der verfassungsgerichtlichen Entscheidung (die in Alt-Verfahren zum Vorbescheid in Genehmigungsverfahren geführt hat) eindeutig abgeleitet, dass als Adressat der Bekanntgabe nach § 41 III der gesetzliche Vertreter ausscheidet, dessen Handeln im Genehmigungsverfahren überprüft wird.

Und wo steht das in § 41 Abs. 3 FamFG, den du nun schon so oft erwähnt hast ?? Da muss ich wohl eine andere Fassung haben, denn ich kann genau das dort so nicht finden.

Zitat von Gänseblümchen

Ich halte es mit dem OLG Oldenburg. Besteht kein Interessenkonflikt zwischen ges. Vertreter und Kind, bestelle ich keinen Vertreter nach §§ 1629 II 3, 1796 BGB. Die Eltern können demnach im Rahmen des Genehmigungsverfahren für das Rechtsgeschäft, dessen Prüfung mir obliegt, das Kind vertreten. Ob in der BVerGG-Entscheidung von 2000 der dort gefallene Satz, auf dem Holzwürmchen herumreitet, in seiner Auswirkung so gewollt war, bezweifle ich mehr als stark. Der damals entschiedene Sachverhalt war ein völlig anderer. Da wurde jemand Handlungskompetenz zugebilligt, dem sie längst hätte entzogen werden müssen (die Nachlasspflegschaft hätte längst insoweit aufgehoben werden müssen, als ein Teil der Erben zwischenzeitlich aus dem off aufgetaucht ist). Komischerweise dürfen Eltern Gelder ihrer Kinder in Millionenhöhe ohne Mitwirkung des F-Gerichtes verschieben. Da kräht kein Hahn nach. Veräußern sie aber eine Grünlandparzelle des Kindes von 1 m2 Größe, gehen die Bedenken los. Holzwürmchen, wo bin ich denn?

:daumenrau:daumenrau Genauso sehe ich das auch !

Zitat von christina1

Darüber, dass die Geschichte lächerlich wird, wenn nur eine simple Erbausschlagung bei einem völlig überschuldeten Nachlass genehmigt wird, sind wir uns ja offenbar einig.

Aber bei Genehmigungen von z. B. Schenkungen eines Treuhandanteils an einer KG, deren Zweck der Betrieb eines Tankschiffs ist (hatte ich schon) oder eines Vergleichs, um das Kind von einem Teil seiner ererbten Schulden im Zusammenhang mit dubiosen Grundstücksgeschäften zu befreien (habe ich gerade), müssen unsere Entscheidungen ja nicht unbedingt richtig sein. Wie sollte sich das Kind denn da gegen eine falsche Entscheidung wehren? Das FamFG macht nun mal keinen Unterschied zwischen einfachen und komplizierten Genehmigungen.

Also, das FamFG schreibt nunmal anders, als etwa in Betreuungssachen, gar keine Bestellung irgend eines Beistandes oder Pflegers für vermögensrechtliche Genehmigungen in Familiensachen vor ! Das muss erst einmal festgestellt werden. Ein Ergänzungspfleger wird nach dem BGB bestellt und nicht nach dem FamFG. Und wir verweigern uns ja auch gar nicht der Bestellung eines Ergänzungspflegers, wenn dies notwendig ist - und dies kann nur geschehen, wenn den Eltern gemäß § 1796 BGB vorher das Vertretungsrecht entzogen wurde. Und gerade da habe ich meinen Spielraum - in manchen Sachen werde ich es machen, in anderen wiederum nicht.

Wie ich schon mal erwähnte: Mindestens 90% der Rechtspfleger, mit denen ich zu der Frage schon mal Kontakt hatte, sehen das genauso, also keine pauschale Bestellung irgendwelcher Vertreter für jedes Genehmigungsverfahren. Ich werde mit meiner Arbeitsbelastung nicht einer der ersten sein, der damit anfängt. Und ich werde dabei auch noch gut schlafen können, denn ich verstoße nicht gegen eine gesetzliche Vorschrift, es sei denn, dass man daraus was herausliest, was gar nicht dasteht (siehe oben § 41 Abs. 3).

Diese Rechtsauffassung habe ich unter Verweis auf BT-Drucks. 16/6308, S.197 seit jeher vertreten, und zwar sowohl für die Anhörung des nicht verfahrensfähigen Kindes als auch für die Bekanntgabe der Entscheidung an das nicht verfahrensfähige Kind (ebenso Zorn Rpfleger 2009, 421, 428/431), allerdings mit der Abweichung, dass ich insoweit -wie vor dem Inkrafttreten des FamFG- die Bestellung eines Verfahrenspflegers für ausreichend halte (§ 9 Abs.5 FamFG, § 57 ZPO). Letzteres scheint sich in der Rechtsprechung nicht durchzusetzen, wurde in den bisherigen Entscheidungen allerdings auch noch nicht erörtert.

Meine Ansicht von der stets gebotenen neutralen Vertretung des Kindes wurde im Forum von der Gänseblümchen/Steinkauz/Andy.K/JörgZ-Fraktion bislang abgelehnt, sodass es nach dieser Meinung nicht mehr darauf ankommt, ob man zur Vertretung des Kindes einen Ergänzungspfleger oder einen Verfahrenspfleger bestellt, wei keiner von beiden bestellt wird. Ich habe dies mit der Erwägung kritisiert, dass diese Ansicht unter Geltung des FamFG zu einer reduzierten Rechtsschutzgewährung im Vergleich zur Rechtslage nach dem FGG führen würde.

Da die Angelegenheit ausdiskutiert war und man sich nicht einigen konnte, habe ich in letzter Zeit zu dieser Frage nicht mehr Stellung genommen. Ich möchte meine Ansicht aber aufgrund der vorliegenden Diskussion nochmals in Erinnerung rufen.

Die Frage "Ergänzungspfleger oder Verfahrenspfleger?" hat nach meiner Ansicht noch einen anderen -bislang nicht diskutierten- Aspekt. Wenn man es in Familiensachen für richtig hält, dass ein Verfahrenspfleger nicht ausreicht und deshalb ein Ergänzungspfleger bestellt werden muss, dann muss das im Ergebnis in Betreuungs- und Nachlasssachen Ergebnis wohl genauso gelten. Also: Ergänzungsbetreuer statt Verfahrenspfleger und Nachlassunterpfleger statt Verfahrenspfleger. Denn wenn der Verfahrenspfleger in Familiensachen nicht der "richtige" Vertreter ist, dann kann er es in Betreuungs- und Nachlasssachen ebenso wenig sein.

Diese Konsequenz scheint vielen noch nicht klar zu sein.

Meine Ansicht, die Problematik über § 9 Abs.5 FamFG i.V.m. § 57 ZPO zu lösen, beruht nicht zuletzt darauf, dass der Verfahrenspfleger nach § 57 ZPO zweifelsfrei gesetzlicher Vertreter des Vertretenen sein dürfte, während man hieran bei dem in unmittelbarer Anwendung der Normen des FamFG bestellten Verfahrenspfleger aufgrund der neuen gesetzlichen Konzeption zweifeln könnte.

Den Weg über § 1796 BGB (i.V.m. § 1629 BGB) halte ich nicht für konsequent, weil insoweit alles für einen gesetzlichen Vertretungsausschluss des "regulären" gesetzlichen Vertreters spricht. Denn es geht hier in erster Linie nicht um eine Interessenkollision, sondern darum, dass der Vertreter die Interessen des Vertretenen im Genehmigungsverfahren (Anhörung, Zustellung, Beschwerde) schlechthin nicht vertreten kann. Dies ist demnach keine Frage einer Interessenkollision im konkreten Einzelfall, die insoweit zu einem Entzug der elterlichen Sorge nötigt, sondern ein typisierter Sachverhalt, bei welchem der Vertreter von vorneherein nicht vertreten kann.

Zitat von Holzwürmchen

Letzteres ("gesetzlicher Vertretungsausschluss" ohne dass es einer entziehung bedarf) sehe ich inzwischen auch so
...
Was mich aber auch sonst zweifeln lässt, ist, dass § 9 II FamFG die Vertretung durch einen Vertreter nach bürgerlichem Recht verlangt. Der ist der Verfahrenspfleger zweifelsfrei nun einmal auch nicht. Fazit: Nach meiner Auffassung muss in den Fällen, in denen dem Vertretenen die Entscheidung selbst (mangels Verfahrensfähigkeit) nicht wirksam bekannt gemacht werden kann, ein Pfleger nach BGB bestellt werden. Die Anwendung von § 57 ZPO scheidet m.E. aus den genannten Gründen aus.

Ganz meine Meinung.

Der Verfahrensbeistand ist niemals gesetzlicher Vertreter des Kindes und kann außerdem nur in persönlichen Angelegenheiten bestellt werden. Wenn der Gesetzgeber gewollt hätte, dass wir ihn analog für vermögensrechtliche Angelegenheiten bestellen, hätte er nicht ausdrücklich eine Einschränkung vorgenommen. Das ist für uns blöd, aber es ist so.

Der Prozesspfleger des § 57 ZPO dient dem Schutz des Klägers, nicht des Beklagten und kann nur bei Gefahr im Verzug bestellt werden (z. B. wenn jemand wegen drohender Verjährung ganz schnell einen Komapatienten verklagen muss, der noch keinen Betreuer hat).

Übrig bleibt nur der Ergänzungspfleger.

Wir sprachen vom Verfahrenspfleger, nicht vom Verfahrensbeistand. Dass letzterer nicht gesetzlicher Vertreter ist, steht außer Frage (§ 158 Abs.4 S.6 FamFG).

§ 9 Abs.2 FamFG "verlangt" nicht die Vertretung durch einen Vertreter nach bürgerlichem Recht, sondern spricht lediglich aus, dass der nicht verfahrensfähige Beteiligte durch die Personen vertreten wird, die nach bürgerlichem Recht dazu befugt sind. Das wäre auch so, wenn es die Norm nicht gäbe, weil sie insoweit nur eine Selbstverständlichkeit wiedergibt. Es kann nun allerdings der Fall eintreten, dass der nach bürgerlichem Recht Vertretungsbefugte infolge eines Vertretungsausschlusses nicht vertreten kann. Ich interpretiere § 9 Abs.2 FamFG nicht in der Weise, dass in diesen Fällen nunmehr ein anderer Vertreter nach bürgerlichem Recht bestellt werden muss, sondern dass die entstandene Vertretungslücke auch durch die Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 9 Abs.5 FamFG i.V.m. § 57 ZPO geschlossen werden kann. Dabei ist zu beachten, dass in § 9 Abs.5 FamFG lediglich die entsprechende Anwendung des § 57 ZPO normiert ist, also eine Anwendung, die unter der Prämisse der Geltung der Verfahrensnormen des FamFG zu verstehen ist. Dies bedeutet nach meiner Ansicht, dass der Verfahrenspfleger nicht nur auf Antrag, sondern -sogar in aller Regel- von Amts wegen bestellt werden kann, weil der Pfleger hier eben nicht im Interesse des Antragstellers (den es im häufigen Amtsverfahren ohnehin nicht gibt), sondern im Eigeninteresse des zu vertretenden Beteiligten zu bestellen ist.

Dass der Pfleger i.S. des § 57 ZPO (der nur im echten Zivilprozess ein "Prozesspfleger" und bei entsprechender Anwendung natürlich ein "Verfahrenspfleger" ist), im Verfahren als gesetzlicher Vertreter des betreffenden Beteiligten fungiert, ist unstreitig, ebenso, wie es unstreitig ist, dass er sowohl beim Fehlen als auch beim Vertretungsausschluss eines "regulären" gesetzlichen Vertreters bestellt werden kann. Letzteres ist genau die Fallgestaltung, die wir hier diskutieren.

Die wohl überwiegende Ansicht vertritt die Auffassung, dass die Verweisungsnorm des § 1915 Abs.1 S.1 BGB auch für die Verfahrenspflegschaft gilt (Palandt/Diederichsen § 1915 Rn.1; Pohl BtPrax 1992, 20; a.A. MüKo/Schwab § 1915 Rn.5). Folgt man dieser Ansicht, so ist aber auch der Verfahrenspfleger ein Vertreter nach bürgerlichem Recht (§ 1915 Abs.1 S.1 BGB i.V.m. § 1794 BGB). Damit wäre auch der Forderung nach dem Tätigwerden eines Vertreters nach bürgerlichem Recht erfüllt, sofern § 9 Abs.2 FamFG diese Voraussetzung -wovon ich nicht ausgehe- überhaupt aufstellt. Dass die Bestellung eines Verfahrenspflegers den geringeren Eingriff im Verhältnis zum Entzug der Vertretungsmacht darstellt, dürfte unstreitig sein. Dies gilt umso mehr, als ich davon ausgehe, dass ohnehin ein Fall des gesetzlichen Vertretungsausschlusses vorliegt, sodass ein Entzug der Vertretungsmacht weder nötig noch möglich ist.

Zum Betreuungsverfahren wurde auf § 275 FamFG verwiesen. Ich bin nicht der Ansicht, dass diese Norm im Ergebnis für die hier erörterte Problematik weiterhilft. Denn wenn ein Betroffener nach Aktenlage eindeutig geschäftsunfähig ist, werden dessen Rechte durch § 275 FamFG nur scheinbar gewahrt, weil es von vorneherein völlig klar ist, dass der Betroffene sein Beschwerderecht nicht ausüben kann und demzufolge auch nicht ausüben wird. In diesen -häufigen- Fällen verkehrt sich der Normzweck des § 275 FamFG in sein Gegenteil, weil die Vorschrift den geschäftsunfähigen, aber noch handlungsfähigen Betroffenen einem Geschäftsfähigen gleichstellt, damit dieser sein Beschwerderecht selbst ausüben kann, sie in dem genannten Kontext aber als Rechtfertigung dafür dienen soll, dass dem eindeutig nicht mehr handlungsfähigen Betroffene sein Beschwerderecht abgeschnitten wird, obwohl für die Verfahrensbeteiligten und das Gericht auf der Hand liegt, dass der Betroffene nicht handlungsfähig ist. Damit liegt exakt die Fallgestaltung vor, die von der Rechtsprechung des BVerfG und den Normen des FamFG verhindert werden soll: Der Ausschluss des Betroffenen von jeder Beteiligung am Verfahren.

Im Nachlasspflegschaftsverfahren hat die Problematik zur Folge, dass zum Zwecke der Anhörung nach den Ausführungen meiner Vorredner stets ein Unterpfleger zu bestellen ist, während nach meiner Ansicht die Bestellung eines Verfahrenspflegers ausreicht. Die Ansicht, dass ein Verfahrenspfleger ausreicht, obwohl man seine Bestellung in anderen Verfahren nicht für ausreichend hält, lässt sich angesichts des systematischen Regelungsgehalts des FamFG nicht schlüssig vertreten. Entweder ist die Bestellung eines Verfahrenspfleger immer ausreichend oder sie ist es nie. Wer sie nicht für ausreichend hält, muss sich aber die Frage stellen, in welchen Fällen die Bestellung eines Verfahrenspflegers überhaupt noch zulässig sein soll. Sie wäre es insbesondere auch nicht in den § 276 FamFG geregelten Fällen, obwohl das Gesetz die Bestellung eines Verfahrenspflegers hier ausdrücklich vorsieht. Ist der Betroffene geschäftsunfähig, hat er aber auch in diesen Fällen keinen gesetzlichen Vertreter nach bürgerlichem Recht i.S. des § 9 Abs.2 FamFG, den meine Vorredner aber generell fordern! Gerade dieser Umstand spricht nach meiner Ansicht aber dafür, die Vertretung durch einen Verfahrenspfleger in allen Verfahrensarten als ausreichende Vertretung des jeweiligen Beteiligten (Kind, Betreuter, unbekannte Erben) anzusehen. Man kann nicht bei Kindern einen Ergänzungspfleger fordern, bei Betreuten einen Verfahrenspfleger ausreichen lassen und bei unbekannten Erben dieses (Unterpfleger) oder jenes (Verfahrenspfleger) tun.

Die Streitfrage hat auch weitreichende vergütungsrechtliche Konsequenzen. Wer die Bestellung eines Ergänzungspflegers (weiteren Betreuers, Unternachlasspflegers) für erforderlich hält, muss diesen natürlich auch als solchen vergüten.

Da wir hier mittlerweile nun regelrecht "Fraktionen" sind hinsichtlich der Auffassung, ob es für jede Genehmigung bei einem noch nicht 14-jährigen Kind eines weiteren Vertreters (Pflegers) bedarf und dies der Elternteil sein oder nicht sein kann, sollte man vielleicht mal darüber nachsinnen, wie jeder bei seinem OLG eine Entscheidung herbeiführen kann. Ich habe bei meinem (Dresden) ja die Hoffnung, dass man die pauschale Notwendigkeit nicht so sieht.

Fragt sich nun nur noch, wie ? Am besten vielleicht so: In einem Einzelfall mal einen Ergänzungspfleger bestellen und den Antrag stellenden Elternteil zu einer Beschwerde "überreden" ...... Beeinträchtigt in seinen Vertretungsrechten und damit wohl beschwerdeberechtigt sollte er wohl sein.

Zitat von Andy.K

Fragt sich nun nur noch, wie ? Am besten vielleicht so: In einem Einzelfall mal einen Ergänzungspfleger bestellen und den Antrag stellenden Elternteil zu einer Beschwerde "überreden" ...... Beeinträchtigt in seinen Vertretungsrechten und damit wohl beschwerdeberechtigt sollte er wohl sein.

Haben meine Kollegin und ich doch schon gemacht (das Jugendamt bestellt und zu einer Beschwerde "aufgehetzt") - das Kammergericht hat die Notwendigkeit bejaht.