Wirksame Testamentsvollstreckerernennung?

Zitat von uschi

Wenn die Rechtsprechung meines OLG bereits zum Zeitpunkt der Testamentsbeurkundung wie heute gewesen wäre, dann hätte bereits die Beurkundung zugunsten des Sozius nicht erfolgen dürfen. Mein Problem ist daher: schlägt das bis heute durch oder interessiert es mich nicht.

Zur Frage: Ja, der Text lautet "Ich, B, ernenne Notar C zu meinem Nachfolger als TV und übertrage ihm alle Rechte und Pflichten, die mir als TV zustehen. Ich, C, nehme das Amt an und beantrage ein TV-Zeugnis."

Wie Professor

Wenn Du das heute noch durchgehen lässt, dann perpetuierst Du damit Verhalten, das nach der OLG-Rechtsprechung nicht mehr geht. Und wer als (Ex-) Notar trotz der gewandelten Rechtsprechung so was noch macht, ist auch nicht schutzwürdig. Den Willen Erblassers verletzt Du auch nicht, denn der kannte weder B noch C, es ist also völlig offen, ob er die selbst auch bestimmt hätte.

Eigentlich sogar im Gegenteil: Der Erblasser bestimmt doch einen Notar, weil er von dessen Vertrauenswürdigkeit und Rechtskunde überzeugt ist. Zeigt sich durch Rechtsignoranz (= Missachtung der gewandelten OLG- Rechtsprechung), dass dieses Vertrauen nicht mehr gerechtfertigt ist, dann vollzieht man mit der Bestellung eines Ersatz-TV eigentlich nur den Willen des Erblassers.

Mit freundlichen Grüßen
AndreasH

Zitat von AndreasH

Den Willen Erblassers verletzt Du auch nicht, denn der kannte weder B noch C, es ist also völlig offen, ob er die selbst auch bestimmt hätte.

Unsinn, B wurde vom Erblasser selbst ernannt. Und zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung war das sogar wirksam.

Seid Ihr sicher, dass das beurkundungsrechtliche Verbot und die hieraus folgende Unwirksamkeit der TV-Ernennung nicht nur für die Person des beurkundenden Notars (und dessen Bestimmungsrecht nach § 2198 BGB), sondern auch für die Ernennung des Sozius gilt? § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG ist doch nur eine Sollvorschrift (Palandt/Weidlich § 2197 Rn. 6).

Damit bestünde das Ausgangsproblem überhaupt nicht und die Dinge würden sich auf die Frage verlagern, ob die Ernennung des Nachfolgers formwirksam war.

Zitat von tom

Zitat von AndreasH

Den Willen Erblassers verletzt Du auch nicht, denn der kannte weder B noch C, es ist also völlig offen, ob er die selbst auch bestimmt hätte.

Unsinn, B wurde vom Erblasser selbst ernannt. Und zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung war das sogar wirksam.

Sorry, da habe ich Personen durcheinander geworfen. Ich bin durch Person C und Notar C durcheinander gekommen. Für die Person des C halte ich an meiner Argumentation fest.

Mit freundlichen Grüßen
AndreasH

Zitat von AndreasH

Für die Person des C halte ich an meiner Argumentation fest.

Es liegt in der Natur der Sache, dass bei einer Dauer-TV der Erblasser den Nachfolger des von ihm benannten TV, der je möglicherweise erst viele Jahre nach Eintritt des Erbfalls das Amt übernimmt, nicht kennt.

Ich verweise nochmals auf meine in #7 geäußerten Bedenken.

Zitat von tom

Zitat von AndreasH

Für die Person des C halte ich an meiner Argumentation fest.

Es liegt in der Natur der Sache, dass bei einer Dauer-TV der Erblasser den Nachfolger des von ihm benannten TV, der je möglicherweise erst viele Jahre nach Eintritt des Erbfalls das Amt übernimmt, nicht kennt.

ja, aber bitte lies auch den anderen Teil meiner Argumentation.
Bei der von Dir alleine aufgeriffenen Frage des "Kennens" ging es doch nur darum, dass hier das Vertrauen des Erblassers nicht enttäuscht werden kann, weil er- mangels Kenntnis des TV-Nachfolgers - in diesen kein Vertrauen setzen konnte.

Mit freundlichen Grüßen
AndreasH

Zitat von Cromwell

Seid Ihr sicher, dass das beurkundungsrechtliche Verbot und die hieraus folgende Unwirksamkeit der TV-Ernennung nicht nur für die Person des beurkundenden Notars (und dessen Bestimmungsrecht nach § 2198 BGB), sondern auch für die Ernennung des Sozius gilt? § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG ist doch nur eine Sollvorschrift (Palandt/Weidlich § 2197 Rn. 6).

Damit bestünde das Ausgangsproblem überhaupt nicht und die Dinge würden sich auf die Frage verlagern, ob die Ernennung des Nachfolgers formwirksam war.

Zitat von Cromwell

Ich verweise nochmals auf meine in #7 geäußerten Bedenken.

Ich hole das, nachdem ich jetzt die von mir gesuchte Entscheidung wiedergefunden habe, noch mal hoch:

So wie ich den BGH im Beschluss vom 10.10.2012 - IV ZB 14/12 verstanden habe, soll es dem Notar insgesamt untersagt sein, den Testamentsvollstrecker zu bestimmen, weil dem Notar damit ein rechtlicher Vorteil zugewendet wird. Der BGH meint zwar in dieser Entscheidung, dass es nicht darauf ankomme, ob aus diesem rechtlichen Vorteil ein wirtschaftlicher Vorteil resultiert. Das halte ich jedoch für "Show", damit geneigte Notare gar nicht erst auf die Idee verfallen zu behaupten, sie hätten ja so große Lasten durch die TV, dass man von einem wirtschaftlichen Vorteil nicht mehr reden könne. Und dann ist die bloße Existenz des Bestimmungsrechts als rechtlichem Vorteil eben der bessere Hebel.

Worum es dem BGH wirklich geht, lässt sich m.E. in Rn. 12 der Entscheidung am besten erkennen. Dort heißt es doch ausdrücklich:

Der Urkundsnotar selbst kann ein eigenes Interesse an der Person des von ihm zu bestimmenden Testamentsvollstreckers haben, wenn im Rahmen der Testamentsvollstreckung Tätigkeiten erforderlich sind, die ihrerseits einer notariellen Beurkundung bedürfen.

Viel deutlicher kann man doch eigentlich nicht zum Ausdruck bringen, was tatsächlich hinter dem Verbot steckt: Der Urkundsnotar soll sich nicht durch die Aussicht auf Folgebeurkundungen = Money von seiner Pflicht zur strikten Neutralität bei der Beurkundung abhalten lassen, weil schon der entsprechende Anschein dem Ansehen des Amtes der Notare schaden würde.

Und da komme ich jetzt zur Frage der Umgehungsmöglichkeiten:
Wenn es zwar dem Urkundsnotar untersagt ist, den TV zu bestimmen, aber sein Sozius bestimmt werden kann und dieser Sozius dann bei geeigneter Konstellation entweder den Urkundsnotar oder einen weiteren Sozius bestimmen darf, dann hätte ich mir das ganze Brimborium mit dem Verbot gegenüber dem Urkundsnotar auch gleich sparen können.A

lso wird man m.E. dieser Entscheidung nur gerecht, wenn man folgenden Schluss zieht:
Es ist dem Urkundsnotar untersagt, den TV zu bestimmen. Wird durch den Betroffenen (scheinbar autonom, aber daran rührt man nicht, sondern nimmt das hin) der Sozius des Urkundsnotar benannt, so ist es diesem untersagt, als weiteren TV einen weiteren Sozius zu bestimmen.

Denn wie der vorliegende Fall zeigt, passiert doch genau das, was der BGH nicht wollte: Der Notar ernennt seinen Sozius, dieser den nächsten Sozius, und so wird das weitergehen, bis die TV abgelaufen ist. Und damit wird genau der negative Anschein erzeugt, aus dem der BGH das Verbot für den Urkundsnotar eigentlich herleitet.

Und bevor entsprechende Einwände kommen: Ja, mir ist klar, dass bei weitem nicht jeder Notar dem Erwerbsinteresse alle übrigen Anliegen unterordnen und sehr viele ihre Aufgaben treu und gewissenhaft erfüllen. Aber darum geht es, so wie ich den BGH verstehe, nicht. Es geht um den Anschein.

Mit freundlichen Grüßen
AndreasH

Sehr gut vorgetragen. Ich würde es genauso sehen. Glücklicherweise hatte ich einen solchen Fall noch nicht.

Ich sehe es nach wie vor anders.

Das BeurkG unterscheidet - wie auch sonst - danach, ob der Urkundsnotar oder eine in den §§ 6, 7 BeurkG genannte Person - sie es durch die Ernennung zum TV, sei es durch die Ermächtigung, einen TV zu bestimmen - selbst einen Vorteil erhält (dann unwirksam, weil zwingender Ausschlussgrund als beurkundungsrechtliche Mussvorschrift, §§ 6, 7 BeurkG) oder ob ihn lediglich eine der in § 3 BeurkG genannten Personen - hier: nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG: sein Sozius - erhält (dann wirksam, da nur beurkundungsrechtliche Sollvorschrift).

Der BGH beschäftigt sich daher in seiner Entscheidung auch nur mit der Person des Urkundsnotars.

Wie hier: Staudinger/Reimann § 2197 Rn. 63, und zwar auch für den umgekehrten Fall, dass der Sozius die Ernennung des (nicht beurkundenden) Notars zum TV beurkundet.

Ich möchte, weniger Deiner Entscheidung, uschi, sondern wegen der akademischen Erörterung, noch etwas nachtragen:

Ausgangspunkt der oben von mir zitierten Entscheidung des BGH war eine ältere Entscheidung des BGH von, ohne erneut nachzusehen, 1996, in der der BGH im Kern mal judiziert hatte, dass eine wirtschaftlich positive Auswirkung den Notar an der Beurkundungstätigkeit nicht hindert. Diese Entscheidung hätte er förmlich aufgeben müssen, um in der von 2012 nicht den Umweg über den rechtlichen Vorteil gehen zu müssen. Und man weiß ja, wie schwer das manchmal fällt, man merkt dies bei der Lektüre der 2012er Entscheidung, wie er sich bemüht davon abgrenzt.

Tatsächlich sehe ich aber die 2012er Entscheidung auf der moderneren Einsicht des heutigen BGH basierend: Dort wurde, beginnend ab etwa 2007, erkannt, dass es nicht gut ist, wenn ein bezahlter Berater zugleich eigene und fremde Zwecke verfolgt - weil es nicht klappt.
Die Neutralität des Beraters leidet, wenn sein eigenes Einkommen vom Ergebnis seiner Beratung mit beeinflusst wird. Massgebliche Triebfeder für diese Erkenntnis waren die Fälle der Anlageberatung. Heute, 2015, gibt es dazu eine ausdifferenzierte Rechtsprechung der Senate II, III und XI, manchmal sogar V und VI, die, bei Abweichungen im Detail, im Kern davon ausgeht, dass ein Berater dann auch sein eigenes Erwerbsinteresse (in Maßen) verfolgen darf, wenn er vom Beratenen für die Beratung nicht vergütet wird. Wird er aber vergütet, dann hat er erheblich strengere Pflichten und auch nur die Möglichkeit eines Loyalitätsverstoßes durch Neutralitätsverlust soll durch einen ganzen Strauß von zusätzlichen Offenbarungspflichten verhindert werden, bestimmte Vergütungsmodelle für den Berater sind schlicht abgeschafft.

Sosehr ich daher die Argumentation von Cromwell juristisch nachvollziehen kann, halte ich sie vor dem Hntergrund dieser breiten Meinungsbildung im BGH, die auf einer grundlegend überarbeiteten Bewertung möglicher Loyalitäskonflikte aufbaut, für zu kurz gegriffen. Wegen der oben zitierten Stelle, die sich nahtlos in die Argumentationsmuster der genannten anderen Senate einfügt, bin ich vielmehr der Ansicht, dass der IV. Senat sich hier, wenn auch etwas durch die Hintertüre wegen seiner 1996er Entscheidung, einreihen wollte. Denn dass der Notar vom Beratenen bezahlt wird, steht außer Zweifel.

Mit freundlichen Grüßen
AndreasH

Der BGH hat bereits im Jahr 1987 (IVa ZR 229/85, DNotZ 1987, 786) und im Jahr 1996 (IV ZB 9/96, FamRZ 1997, 549) entschieden, dass die Ernennung des Sozius zum TV nicht unwirksam ist und er hat hieran auch in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2012 (Rn. 10 der Entscheidung IV ZB 14/12, DNotZ 2013, 149) festgehalten. Soweit in älteren Kommentaren (z. B. der im Jahr 2010 erschienenen 5. Aufl. des Müko § 2197 Rn. 12 - Zimmermann) noch die gegenteilige Auffassung vertreten wird, ist diese demzufolge überholt.

Wenn es nach dem guten Gefühl ginge, dürfte man auch keine GbR ohne Vertretungsnachweis - den es nicht gibt - im Grundbuch eintragen. Trotzdem wird lustig und frohgemut eingetragen, weil es der BGH so entschieden hat.