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Thema: Löschung Testamentsvollstreckervermerk

  1. #1
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    Löschung Testamentsvollstreckervermerk

    Liebe Kolleginnen und Kollegen,

    ich habe folgenden Sachverhalt:
    am 01.04.2016 wurde ein notarieller Kaufvertrag geschlossen.Die Veräußerin wurde aufgrund notarieller transmortaler Vollmacht vertreten.
    Am 07.04.2017 ist die Eigentümerin/Veräußerin verstorben.
    Zwischenzeitlich sind die Erben als Eigentümer in Abt. I am 01.06.2017 eingetragen. In Abt. II Nr. 1 ist eine Auflassungsvormerkung für die Käufer bereits am 03.05.2016 eingetragen worden. In Abt. II Nr. wurdegleichzeitig mit der Eintragung der Erben am 01.06.2017 ein Testamentsvollstreckervermerk eingetragen.
    Nun liegt mir der Antrag auf Eigentumsumschreibung auf die Käufer sowie Löschung des TV-Vermerks vor.
    Der Notar trägt vor, dass es der Löschungsbewilligung des TV nicht bedarf, da aufgrund transmortaler Vollmacht von der Bevollmächtigten der Erblasserin der Grundbesitz veräußert wurde und diese Vollmacht selbständig neben der TV bestehe, weshalb die Handlungen der Bevollmächtigten für und gegen die Erben wirken. Die Bevollmächtigte konnte somit ohne Mitwirkung des TV wirksam über den Grundbesitz verfügen. Mit dem Vollzug der Veräußerung gehört der Grundbesitz nicht mehr zum Nachlass und damit auch nicht mehr der Verfügungsbefugnis des TV, so dass der TV-Vermerk nach § 22 GBO zu löschen sei.

    Eigentlich denke ich, dass der Notar mit seinen Ausführungen Recht hat, aber ich würde trotzdem gerne hierzu noch Eure Einschätzung hören(Löschung gem. § 22 GBO oder Vorlage einer Freigabeerklärung / Löschungsbewilligung des TV).

  2. #2
    Club 5.000 Avatar von Prinz
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    Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses lebte die Eigentümerin noch. Wenn die von ihr erteilte Vollmacht alle abgegebenen Erklärungen deckt, war sie mithin ordnungsgemäß vertreten. Ich vermute, dass auch die Auflassung (und Eintragungsbewilligung) bereits erklärt wurde. Auf die Folgen für diesen Fall habe ich hier hingewiesen:
    http://www.rechtspflegerforum.de/sho...=1#post1084604

    Das DNotI führt im Gutachten vom 31.12.1996, geändert am 15.01.2008, Nr. 1120 aus (Hervorhebung durch mich):

    „Die durch eine Auflassungserklärung des Rechtsvorgängers geschaffene Rechtslage bleibt deshalb zu Lasten des Gesamtrechtsnachfolgers unverändert bestehen. Eine wirksam erklärte Eintragungsbewilligung bleibt über den Tod des Verfügenden hinaus auch formell grundbuchrechtlich gültig. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Eintragungsantrag erst nach dem Tod des Verfügenden gestellt wird. Die Eintragungsbewilligung eines Erblassers zur Umschreibung auf den Erwerber eines Grundstücks genügt auch dann, wenn inzwischen der Erbe als Berechtigter im Grundbuch eingetragen worden ist (BGH, Beschl. v. 25.10.1967, BGHZ 48, 351; BayObLG, Beschl. v. 24.05.1973, BayObLGZ 1973, 139 = DNotZ 1973, 609; BayObLG, Beschl. v. 30.10.1990, BayObLGZ 1990, 306, 312; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 19.07.1974, MittBayNot 1975, 177, 178; Demharter, GBO, 21. Aufl. 1995, § 20 GBO Rn. 44; KEHE/Ertl, Grundbuchrecht, 4. Aufl. 1991, § 20 GBO Rn. 49). c) Einer Zustimmung oder sonst irgendwie gearteten Mitwirkung der Erben bedarf es damit gar nicht…“

    Auf die Verfügungsbeschränkung durch die Anordnung der TV kommt es daher nicht an. Der TV-vermerk ist vielmehr im Zuge der Eigentumsumschreibung zu löschen.

    Ansonsten siehe zum Verhältnis transmortale Vollmacht und TV die Ausführungen von Weidlich in der Abhandlung „Das Verhältnis von Testamentsvollstreckung und Vollmacht über den Tod hinaus und seine Behandlung im Grundbuchverfahren“ MittBayNot 3/2013, 196 ff
    http://www.notare.bayern.de/fileadmi...Not_2013_3.pdf
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  3. #3
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    Wenn von der Vollmacht erst nach dem Ableben des Vollmachtgebers Gebrauch gemacht worden wäre, ist das Ergebnis nach meiner Ansicht ein anderes. Insbesondere halte ich die Ansicht Weidlichs dogmatisch nicht für überzeugend, sondern ich halte es mit Reimann (zitiert bei Weidlich), der zutreffend darauf hinweist, dass der Bevollmächtigte nicht mehr den Erblasser, sondern die Erben vertritt und dass der Bevollmächtigte daher genauso der sich durch die Testamentsvollstreckung ergebenden Verfügungsbeschränkung unterliegt wie der Erbe selbst.

  4. #4
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    Herzlichen Dank!

  5. #5
    Club 5.000 Avatar von Prinz
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    Zitat Zitat von Cromwell Beitrag anzeigen
    ...sondern ich halte es mit Reimann (zitiert bei Weidlich), der zutreffend darauf hinweist, dass der Bevollmächtigte nicht mehr den Erblasser, sondern die Erben vertritt und dass der Bevollmächtigte daher genauso der sich durch die Testamentsvollstreckung ergebenden Verfügungsbeschränkung unterliegt wie der Erbe selbst.
    Reimann verweist aber in seiner Anmerkung zum Beschluss des OLG München. v. 31.8.2016, 34 Wx 273/16, in der ZEV 2016, 659/661 auf dessen Beschluss vom 26.07.2012, 34 Wx 248/12, und die Abhandlungen von Amann, MittBayNot 2013, 367 [370] und Weidlich MittBayNot 2013, 196 [199]; ders. ZEV 2016, 57 [63]).
    Amann führt
    http://www.notare.bayern.de/fileadmi...Not_2013_5.pdf
    unter I 2 aus (Hervorhebung durch mich):
    „Entbehrlichkeit der Mitwirkung eines Testamentsvollstreckers
    Hat der Erblasser Testamentsvollstreckung angeordnet, so wirken die Handlungen des Bevollmächtigten gegenüber Geschäftspartnern und gegenüber dem Grundbuchamt ohne Zustimmung des Testamentsvollstreckers für und gegen die Erben,7 soweit sich nicht unmittelbar aus der Vollmacht etwas anderes ergibt. Die Vollmacht besteht selbständig neben der Testamentsvollstreckung. Sie verleiht dem Bevollmächtigten eigenständige, vom Erblasser und nicht vom Testamentsvollstrecker abgeleitete Befugnisse.8 Im Außenverhältnis gilt dies unabhängig davon, ob der Bevollmächtigte vom Bestehen der Testamentsvollstreckung Kenntnis hat oder nicht.:
    7 Entsprechendes gilt für Nachlassverwalter und Nachlasspfleger.
    8 Ganz h. M., vgl. BGH, WM 1962, 840; OLG München, a. a. O. (Fn. 2) m. w. N.; einschränkend nur Staudinger/Reimann, Vorbem. zu §§ 2197-2228 Rdnr. 68.“

    und unter I 3 führt Amann aus:
    „Diese Wirkung der Vollmacht im Außenverhältnis erstreckt sich zum einen auf die Bindung der Erben (vorstehend 1.), zum anderen auf die Entbehrlichkeit einer Mitwirkung des Testamentsvollstreckers12 (vorstehend 2.).“
    12 Vgl. Weidlich, MittBayNot 2013, 196, 197“

    Auch das OLG München geht im Beschluss vom 26.07.2012 lediglich davon aus, dass es Fälle geben mag, (Zitat) „in denen die Wirkung durch die Rechte des Testamentsvollstreckers eingeschränkt wird, sobald dieser das Amt angenommen hat (vgl. Staudinger/Reimann, Neubearb. 2012, § 2197 Rdnr. 68). Das Verhältnis ist jedoch anders zu beurteilen, wenn anzunehmen ist, dass nach dem Willen des Erblassers die Rechte des Testamentsvollstreckers durch die des Bevollmächtigten eingeschränkt sein sollen…“
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  6. #6
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    Ist mir alles bekannt, überzeugt mich aber in keiner Weise und gehört nach meiner Ansicht zu den herrschenden Meinungen, die dadurch entstehen, dass einer vom anderen abschreibt und sich auf diese Weise eine endlose Zitatenkette ergibt.

    Was soll das Ganze damit zu tun haben, dass der Bevollmächtigte seine Vertretungsmacht vom Erblasser ableitet und nicht vom Testamentsvollstrecker? Auch der Testamentsvollstrecker leitet seine Verfügungsmacht vom Erblasser ab. Also stellt sich die Frage, in welcher Eigenschaft der Vertreter handelt und wie die Kollision mit der Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers zu lösen ist.

    Klar ist, dass der Bevollmächtigte nicht mehr den Erblasser (das ist ja aus naheliegenden Gründen schlecht möglich), sondern nunmehr dessen Erben vertritt. Damit ist aber klar, dass dem Bevollmächtigten der Erben nicht mehr Rechte zukommen können als den Erben selbst. Letzteren ist aber die Verfügungsbefugnis entzogen (§ 2211 Abs. 1 BGB) und deshalb kann ein vom Erblasser Bevollmächtiger (der Erben!) genauso wenig wirksam handeln, wie dies ein unmittelbar von den Erben Bevollmächtigter tun könnte.

    Die Regel ist demnach das Nicht-Handeln-Können und nicht das Handeln-Können des Bevollmächtigten. Damit muss die Ausnahme (das Handeln-Können) aus der Vollmacht des Erblassers hervorgehen und nicht die Regel (das Nicht-Handeln-Können). Zudem könnte insoweit auch die zeitliche Reihenfolge im Verhältnis Testament/Vollmacht eine Rolle spielen.

    Aber: Es wurde noch nirgends erörtert, ob der Erblasser ein Handeln des Bevollmächtigten ohne erforderliche Mitwirkung des Testamentsvollstreckers überhaupt anordnen könnte oder ob eine solche Anordnung nicht gegen zwingendes Recht, nämlich § 2211 Abs. 1 BGB, verstößt.

    Es wird Zeit, die Dinge neu zu durchdenken. Dabei tut man sich aber offenbar genauso schwer wie bei der post- und transmortalen Vollmacht und ebenfalls genauso schwer wie bei der Frage, ob das nicht von einer Testamentsvollstreckung beeinträchtigte Handeln des Bevollmächtigten den gesetzlichen Genehmigungstatbeständen unterliegt, falls der Erbe (oder einer von ihnen) minderjährige ist oder für ihn eine Betreuung angeordnet wurde. Ein Bevollmächtigter soll ohne gerichtliche Genehmigung wirksam handeln können, obwohl dies weder der Minderjährige/Betreute selbst noch dessen jeweiliger gesetzlicher Vertreter könnte?

  7. #7
    Club 5.000 Avatar von Prinz
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    Nun, die Thematik „trans- oder postmortale Vollmacht und Fortbestehen auch bei Mit- oder Alleinerbschaft des Bevollmächtigten“ wurde hier
    http://www.rechtspflegerforum.de/sho...l=1#post956301
    bzw nachfolgend wie auch hier
    http://www.rechtspflegerforum.de/sho...l=1#post956442
    und an anderen Stellen bereits ausgiebig abgehandelt.

    Wenn ich mir die hier
    http://www.rechtspflegerforum.de/sho...=1#post1080704
    genannten Beiträge anschaue, dann kann ich auch nicht erkennen, dass die diversen Autoren voneinander abgeschrieben hätten.

    Es sind auch nicht lediglich Literaturstimmen, die davon ausgehen, dass der Bevollmächtigte nicht der Mitwirkung des Testamentsvollstreckers bedarf.

    Reimann verweist im Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2016, § 2197 RN 80 ja selbst auf das Urteil des BGH, 2. Zivilsenat, vom 18.06.1962, II ZR 99/61, das seiner Ansicht „da der Bevollmächtigte nunmehr als Bevollmächtigter der Erben anzusehen ist, kann er nur im Rahmen der Rechtsmacht der Erben handeln; diese ist aber durch die Rechte des Testamentsvollstreckers beschränkt“ widerspricht.

    Dazu führt der BGH aus: ..„Der Generalbevollmächtigte unterliegt nicht den Beschränkungen, die für den Testamentsvollstrecker gelten. Seine Stellung ist auch durch die Anordnung der Testamentsvollstreckerschaft nicht beeinträchtigt; er kann, solange die Vollmacht nicht widerrufen ist, Verfügungen über Nachlassgegenstände vornehmen (KGJ 37, A 231; Kipp-Coing, Erbrecht, 11. Bearb., S. 305 Anm. 1) und Verpflichtungen mit Wirkung gegen den Nachlass eingehen. …“

    In die gleiche Richtung geht das Urteil des BGH vom 18.04.1969, V ZR 179/65, wonach der transmortal Bevollmächtigte grundsätzlich zu Rechtsgeschäften, die er nach dem Erbfall vornimmt, solange keiner Zustimmung des Erben benötigt, als dieser nicht Vollmacht oder Auftrag widerruft und er sich auch nicht jeweils erst zu vergewissern braucht, ob der Erbe mit dem beabsichtigten Geschäft einverstanden ist.

    Das Urteil des BGH, vom 25. Oktober 1994, XI ZR 239/93, führt in Rz. 23 aus: „Dass das auf den Erben übergegangene Widerrufsrecht häufig keinen Schutz gewährt, weil sein Widerruf zu spät erklärt wird, ist im Hinblick auf den Zweck der postmortalen Vollmacht hinzunehmen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. April 1978 - IV ZR 68/77 - NJW 1978, 2027): Sie soll es dem Bevollmächtigten gerade ermöglichen, unabhängig vom Willen der Erben und auch vor ihrer Ermittlung tätig werden zu können (BGH, Urteil vom 18. April 1969 - V ZR 179/65 - NJW 1969, 1245, 1247). Der Bevollmächtigte handelt nämlich, obgleich er nun die Erben vertritt, aufgrund einer Vollmacht des Erblassers. Dieser hat Zeitdauer und Umfang der Vollmacht bestimmt. Er will mit einer bewusst auf den Todesfall erteilten Vollmacht gerade für die Zeit nach seinem Tod die Verfügungsmacht des Bevollmächtigten außer Frage stellen. Sein Wille bleibt bis zum Widerruf durch den Erben maßgeblich, so dass es auf die Zustimmung des Erben zu dem Handeln des Bevollmächtigten nicht ankommt…“

    In die gleiche Richtung gehen die Beschlüsse des OLG München vom 15. November 2011, 34 Wx 388/11:
    „Mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur ist davon auszugehen, dass die transmortale, also schon vor dem Ableben und über den Tod hinaus geltende Generalvollmacht (§ 167 BGB) selbstständig neben der Testamentsvollstreckung stehen und dem Vollmachtnehmer eigenständige, vom Erblasser und nicht vom Testamentsvollstrecker abgeleitete Befugnisse verleihen kann (OLG Köln NJW-RR 1992, 1357; RGZ 88, 345; KGJ 37, A 231/237; KG JFG 12, 274/276; Heckschen in Burandt/Rojahn Erbrecht vor § 2197-2128 Rn. 16; Palandt/Weidlich Einf v § 2197 Rn. 12; Soergel/Damrau BGB 13. Aufl. § 2205 Rn. 62“

    und des SchlHolst OLG vom 15.07.2014, 2 W 48/14:
    „Im Grundbuchverfahren muss in dieser Konstellation grds. kein Erbnachweis in der Form des § 35 GBO geführt werden, weil der bzw. die Erben durch eine trans- oder postmortale Vollmacht des Erblassers gebunden sind, solange die Vollmacht nicht widerrufen wird (OLG Hamm v. 10.1.2013 – 15 W 79/12, ZEV 2013, 341; OLG Frankfurt, DNotZ 2012, 140; OLG München v. 15.11.2011 – 34 Wx 388/11, ZEV 2012, 376 – zur Auslegung bei gleichzeitiger Testamentsvollstreckung; Demharter, GBO, 29. Aufl., § 19 Rn. 81.1)“.

    Jedenfalls bestehen nach hM in der Rechtsprechung (s. Steiner in: Groll, Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung, IX. Die Testamentsvollstreckung, RN 23 unter Zitat RG v. 28.6.1916 - V B 1/16, RGZ 88, 345; BGH v. 18.6.1962 - II ZR 99/61, WM 1962, 840; OLG München v. 15.11.2011 - 34 Wx 388/11, FamRZ 2012, 1004 = ZEV 2012, 376; OLG Hamburg v. 27.5.1966 - Z W 14/66, DNotZ 1967, 319) Testamentsvollstreckung und Vollmacht unabhängig voneinander, ohne Rücksicht auf die Reihenfolge von Anordnung der Testamentsvollstreckung und Vollmachtserteilung.

    Und diese hM resultiert eben nicht daraus, dass (Zitat) „die dadurch entstehen, dass einer vom anderen abschreibt und sich auf diese Weise eine endlose Zitatenkette ergibt“.
    Geändert von Prinz (16.09.2017 um 19:55 Uhr) Grund: 2. Link korrigiert
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  8. #8
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    Dann zitiert eben jeder die gleichen Dinge, dass läuft auf das Dasselbe hinaus.

    Im Grunde ist die Sache ganz einfach:
    Die Erklärung des Bevollmächtigten ist eine Erklärung des Erben. Der Erbe ist nicht verfügungsbefugt. Ende.
    Alles andere liegt neben der Sache.

    Wie sinnfrei das Ganze ist, sieht man, wenn man einen Bogen zu einer anderen mittlerweile hM spannt (wobei allerdings niemand erkennt, dass beides miteinander zu tun hat). Der für den Vorerben ernannte Testamentsvollstrecker soll den gleichen Verfügungsbeschränkungen unterliegen wie der Vorerbe selbst. Unabhängig davon, dass dies nicht zutreffend sein kann, kommt man beim Vergleich beider Fallgestaltungen zu dem Ergebnis, dass ein Bevollmächtigter (für den die Verfügungsbeschränkung der TV nicht gelten soll) mehr Rechtsmacht hat als ein Testamentsvollstrecker (für den die Verfügungsbeschränkungen des Vorerben gelten sollen). Beides kann nicht gleichermaßen zutreffend sein, so dass sich eine der beiden hM schon überlegen müsste, sie aufzugeben.

    Alles nicht miteinander kompatibel und alles nicht durchdacht.

  9. #9
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    Da mag in Literatur und Rechtsprechung eine andere Auffassung vertreten werden, nachvollziehbar und logisch ist wieder einmal nur die von Cromwell gepostete Ansicht. Es ist auch für mich nicht einsichtig, dass der Vertreter Rechte ausuüben kann, deren Ausübung dem Vertretenen nicht möglich ist.
    Es muss auch "Querdenker" und nicht nur "Nachdenker" geben

  10. #10
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    Beschluss des OLG München ... vom 26.07.2012, 34 Wx 248/12
    Wo auch darauf hingewiesen wird, welche Schwierigkeiten es bei der Auslegung geben kann, wenn man nicht die Ansicht vertritt, dass der Bevollmächtigte seine Rechte zwischenzeitlich vom Erben herleitet.

  11. #11
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    Zitat Zitat von oldman Beitrag anzeigen
    Da mag in Literatur und Rechtsprechung eine andere Auffassung vertreten werden, nachvollziehbar und logisch ist wieder einmal nur die von Cromwell gepostete Ansicht. Es ist auch für mich nicht einsichtig, dass der Vertreter Rechte ausuüben kann, deren Ausübung dem Vertretenen nicht möglich ist.
    Es muss auch "Querdenker" und nicht nur "Nachdenker" geben
    Der Umstand, dass dem Vertreter mehr Rechte als dem Vertretenen zukommen können, beruht darauf, dass der Vertreter seine Rechtsmacht originär vom Erblasser und nicht erst vom Erben ableitet. Und die vom Erblasser erteilte transmortale Vollmacht steht eben nicht einer vom Erben erteilten Vollmacht gleich.

    Jedenfalls halte ich Cromwells Aussage: „Insbesondere halte ich die Ansicht Weidlichs dogmatisch nicht für überzeugend, sondern ich halte…“ ohne einen Hinweis darauf, dass Weidlich die hM wiedergibt, für irreführend. ME ist auch eine „Basta“-Formulierung („Die Erklärung des Bevollmächtigten ist eine Erklärung des Erben. Der Erbe ist nicht verfügungsbefugt. Ende“) genauso fehl am Platze, wie der Umstand, dass andere Meinungen dadurch abqualifiziert werden, dass man die Behauptung aufstellt, es habe einer von dem anderen abgeschrieben.

    Die Frage der Auslegung hat im Übrigen bereits das DNotI im Gutachten vom 30.12.1998, DNotI-Report 1998, 171-173, aufgeworfen.
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  12. #12
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    Zitat Zitat von Prinz Beitrag anzeigen
    Der Umstand, dass dem Vertreter mehr Rechte als dem Vertretenen zukommen können, beruht darauf, dass der Vertreter seine Rechtsmacht originär vom Erblasser und nicht erst vom Erben ableitet.
    Ein bisschen wie bei Henne und Ei. Der Bevollmächtigte leitet sein Recht vom Erblasser her, der Erbe überhaupt alle Rechte. Trotzdem kann der Bevollmächtigte als Vertreter des Erben handeln, der Erbe selbst dagegen nicht. Selten von der Erwiderung eines Notars so überrascht worden, wie damals, als er mir auf meine Beanstandung hin die Entscheidung des OLG München entgegengehalten hat.

  13. #13
    Club 17.000
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    Und von wem leitet der Testamentsvollstrecker seine Rechtsmacht ab? Natürlich nicht vom Heiligen Geist, sondern ebenfalls vom Erblasser.

    Die These, dass ein Bevollmächtigter mehr Rechte habe, wenn er zwar für die Erben handelt (für wen sonst, für den Toten kann er ja nicht mehr handeln!), aber er ursprünglich vom Erblasser bevollmächtigt wurde, ist nichts anderes als eine dogmatisch nicht haltbare Erfindung der Rechtsprechung.

    Also schlägt die Testamentsvollstreckung die Vollmacht tot.

    Der Einwand, dass der Erblasser es vielleicht anders wollte, verkennt, dass der Erblasser sich nicht über zwingendes Recht hinwegsetzen kann. Wenn er möchte, dass der von ihm Bevollmächtigte weiterhin handeln kann, muss er den TV verpflichten, die Vollmacht zu bestätigen oder selbst eine entsprechende Vollmacht zu erteilen. Das wäre der rechtlich saubere Weg und der Suche nach Schlupflöchern, nur weil der zutreffende Weg nicht gegangen wurde, ist im Ergebnis nichts anderes als der Versuch einer Aufweichung des Rechtsinstituts der Testamentsvollstreckung und die Rechtfertigung eines herbeigewünschten Ergebnisses mit dogmatischen Beliebigkeiten.

    Aber selbst, wenn es entsprechend der hM möglich wäre: Wer beurteilt denn, was der Erblasser mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung bezweckte. Wenn das Testament zeitlich nach der Vollmacht datiert, spricht jedenfalls Einiges dafür, dass der Bevollmächtigte nach dem Erbfall nicht mehr ohne Mitwirkung des TV handeln kann, denn dann ansonsten würde die Anordnung der TV sinnlos.

    Solange herrschende Meinungen kritiklos nachgebetet werden, wird sich nichts zum Besseren wenden. Nur weil man etwas schon immer falsch gemacht hat, muss es deswegen künftig nicht weiterhin falsch gemacht werden.

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