Die Rechtsabteilung der fraglichen Bank hier vor Ort wird sich totlachen, wenn die Formalien nicht stimmen. Die zahlt nicht einfach so zurück.
Es geht doch nicht darum, dass wir die Profis verarxxx. Es geht darum, dass die genau wissen, dass wenn sie sich auf die fehlende Beauftragung berufen, diese - je nach Tempo des Gerichts - in ein bis drei Monaten auf ihrem Tisch liegt.
Eine Analogie geht gar nicht. Es gibt hier doch gar keine Regelungslücke.
§ 160 I 3 InsO ist nachträglich eingefügt worden - ganz eindeutig nach der Gesetzesbegründung wegen der geringen Beteiligung in den Gläubigerversammlungen und da man dann den Verwaltern in den Fällen des § 160 InsO die Möglichkeit geben wollte, trotzdem zu einer Zustimmung zu kommen.
Hätte man dies für alle Fälle einer Beschlussfassung in der Gläubigerversammlung regeln wollen, hätte man dieses gesetzessystematisch richtiger in § 76 II InsO einfügen müssen. Dies ist aber nicht erfolgt und es wurde so eindeutig nur eine Regelung für die Fälle des § 160 InsO getroffen.
Ich glaube auch nicht, dass ich dies im Rahmen einer Schlussrechnungsprüfung dem Treuhänder unkommentiert durchgehen lassen würde.
Der Treuhänder ist doch nicht dazu da rechtswidrig und um jeden Preis so viel Masse wie möglich einzusammeln.
Meine Aufsicht als Gericht zielt darauf zu achten, dass sich der Treuhänder an die bestehenden Gesetze hält - auch wenn dies im Einzelfall halt heißt, dass ein Anfechtungsanspruch nicht durchgesetzt wird.
Den Gläubigern kann ich das Ganze nur mit der Argumentation verkaufen, dass durch die Zustimmung zur Anfechtung jetzt schon mal die Kosten gedeckt sind. Wenn sich im weiteren Verlauf des Verfahrens noch eine Einnahme (späterer Neuerwerb bspw.) ergibt kommt der dann sofort den Gläubigern zu Gute und geht nicht mehr für die Kosten drauf.
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Nix, bloß hier geht es m.E. ja garnicht um § 160 InsO, sondern um eine Beauftragung gem. § 313 InsO. Und wenn dort auch die Zustimmungsfiktion hätte gelten sollen, dann hätte man es dort auch aufführen müssen. Das gleiche Problem hat man doch auch z.B. mit §§ 100, 149 InsO . Da gilt doch auch nicht die Zustimmungsfunktion. Nur weil sie irgendwo im Gesetz in einem paragraphen steht, kann man sie doch nicht gleich auf alle erdenklichen anderen Fälle anwenden.
Dieser Aufsatz ist auch meiner Meinung:
InsbürO 2010, 178 - 180 (Ausgabe 5 v. 10.05.2010)
Anfechtungsbeauftragungsfiktion bei beschlussunfähiger Gläubigerversammlung im IK-Verfahren
Tja, wie bereits oben dargestellt, kommt es darauf an, ob eine Analogie möglich ist. Nach dem Aufsatz hat der Gesetzgeber dann aber wirklich überhaupt nicht aufgepaßt. Denn dann hat er die Zustimmunsgfiktion in etwa 5 weiteren Paragrafen vergessen. Und solch eine Analogie halte ich einfach für nicht richtig: 7 Vorschriften, in einer steht etwas und man bezieht das auf den Rest ist doch sehr weit hergeholt, oder nicht? Aber - wie immer - in diesem Gesetz ist alles möglich;) und man ist wieder dem jeweiligen Gericht unterworfen.
Die Rechtsabteilung der fraglichen Bank hier vor Ort wird sich totlachen, wenn die Formalien nicht stimmen. Die zahlt nicht einfach so zurück.
Es geht doch nicht darum, dass wir die Profis verarxxx. Es geht darum, dass die genau wissen, dass wenn sie sich auf die fehlende Beauftragung berufen, diese - je nach Tempo des Gerichts - in ein bis drei Monaten auf ihrem Tisch liegt.
Dann erkläre mir doch bitte den Verfahrensablauf, bin hier wohl der DAU in diesem Thema. 
Ich beantrage beim Gericht die Einberufung der Gläubigerversammlung zur Beschlussfassung, dass der TH beauftragt wird, die Anfechtung durchzuführen? Das IK-Verfahren wird bislang schriftlich geführt, hat das irgendwelche Auswirkungen?
Dann werden die Gläubiger angeschrieben (unter anderem eben auch die fragliche Bank, die ja noch Restforderungen hat). Und wenn keiner zustimmt mangels Interesse? Neben der fraglichen Bank gibt es nur noch drei weitere Gläubiger.
Mosser und Queen:
RegE - Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung völlig mittelloser Personen und zur Änderung des Verbraucherinsolvenzverfahrens v. 23.01.2007, Nr. 37 und 38:
§ 313 InsO soll vollständig gestrichen werden. Nach den bisherigen gesetzlichen Regelungen hatte der Treuhänder gegenüber dem Insolvenzverwalter nur einen beschränkten Aufgabenkreis. Anfechtungs- und Verwertungsrechte waren den Gläubigern übertragen. In der Praxis haben die Gläubiger insbesondere die Anfechtungsrechte nur sehr eingeschränkt verfolgt. Der mit der Anfechtung verbundene Aufwand und das Kostenrisiko haben zu einem Funktionsverlust der Anfechtung im Verbraucherinsolvenzverfahren geführt. Aufgrund der in § 304 InsO-E normierten Erweiterung des Anwendungsbereichs auf alle ehemals Selbstständigen, wird zukünftig mit einer Erhöhung der Anzahl von Anfechtungssachverhalten gerechnet. Eine Einschränkung dieser Befugnis für den Treuhänder soll es daher zukünftig nicht mehr geben, vielmehr soll der Treuhänder ein originäres Anfechtungsrecht wie der Insolvenzverwalter haben. Genauso soll die Einschränkung des Verwertungsrechts des mit Pfand- oder Absonderungsrechten belasteten Grundvermögens aufgehoben werden. Dies hat zur Folge, dass es zukünftig keine Differenzierung mehr im Aufgabenkreis des Insolvenzverwalters und des Treuhänders geben wird!
Wenn Beauftragung ansteht, dann schreibe ich in der Regel alle Gläubiger mit Ausnahme des Anfechtungsgegners an, schildere den Sachverhalt und bitte unter Fristsetzung um Mittelung, ob Interesse an einer Beauftragung besteht. Erst wenn ich eine postive Rückmeldung habe (manchmal telefoniere ich dieser auch hinterher), beantrage ich Durchführung Gläubigerversammlung mit Thema "Beauftragung mit Anfechtungsansprüchen". Als nächstes kommt meist Zustellauftrag an alle Gläubiger. Und dann findet eben irgendwann die Gläubigerversammlung statt. Dass schriftliches Verfahren stört m.E. nicht, da kann ich mich aber auch irren. Ich habe den Fall nicht so oft und bisher waren das immer Fälle ohne schriftliches Verfahren.
@Rainer:
Leider isses beim Entwurf geblieben. § 313 InsO gibt es - für mich in diesem Falle bedauerlicherweise - noch immer. Die Verfahrenskosten könnten mit einem einzigen Schreiben gedeckt werden. Aber nööö, warum einfach, wenn´s auch kompliziert bis gar nicht geht.
@Rainer:
Leider isses beim Entwurf geblieben. § 313 InsO gibt es - für mich in diesem Falle bedauerlicherweise - noch immer.
Naja, die Motivation des Gesetzgebers ist nun klar, Regelungslücke, analoge Anwendung § 160 Abs. 1 S. 3 InsO. Kannst dies Deinem Rpfl ja mal mitteilen und dann sagen, was dabei herausgekommen ist. Argument solltest Du mittlerweile genug haben.
Ich hoffe bloss, dass weder Mosser noch Queen Dein Rpfl ist. 
Dass § 313 II InsO Quark ist, da sind wir uns (bis auf die Anfechtungsgegner, die dadurch ungeschoren davonkommen) wohl einig. Da wir uns aber auch an quarkige Vorschriften halten müssen, kann ich hier nur Mosser und Queen vollständig zustimmen. Bei dem Gesetzeswortlaut irgendwelche Analogien zu konstruieren halte ich für mehr als gewagt.
Mosser und Queen:
RegE - Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung völlig mittelloser Personen und zur Änderung des Verbraucherinsolvenzverfahrens v. 23.01.2007, Nr. 37 und 38:
§ 313 InsO soll vollständig gestrichen werden. Nach den bisherigen gesetzlichen Regelungen hatte der Treuhänder gegenüber dem Insolvenzverwalter nur einen beschränkten Aufgabenkreis. Anfechtungs- und Verwertungsrechte waren den Gläubigern übertragen. In der Praxis haben die Gläubiger insbesondere die Anfechtungsrechte nur sehr eingeschränkt verfolgt. Der mit der Anfechtung verbundene Aufwand und das Kostenrisiko haben zu einem Funktionsverlust der Anfechtung im Verbraucherinsolvenzverfahren geführt. Aufgrund der in § 304 InsO-E normierten Erweiterung des Anwendungsbereichs auf alle ehemals Selbstständigen, wird zukünftig mit einer Erhöhung der Anzahl von Anfechtungssachverhalten gerechnet. Eine Einschränkung dieser Befugnis für den Treuhänder soll es daher zukünftig nicht mehr geben, vielmehr soll der Treuhänder ein originäres Anfechtungsrecht wie der Insolvenzverwalter haben. Genauso soll die Einschränkung des Verwertungsrechts des mit Pfand- oder Absonderungsrechten belasteten Grundvermögens aufgehoben werden. Dies hat zur Folge, dass es zukünftig keine Differenzierung mehr im Aufgabenkreis des Insolvenzverwalters und des Treuhänders geben wird!
Nach dem Gesetzentwurf gibt es aber auch keine Stundung mehr. Außerdem war mmir nicht klar, dass wir schon wieder im Zeitalter der Rätemonarchie stehen und ein Entwurf der Regierung schon Gesetz ist;).
@Rainer:
Leider isses beim Entwurf geblieben. § 313 InsO gibt es - für mich in diesem Falle bedauerlicherweise - noch immer.
Naja, die Motivation des Gesetzgebers ist nun klar, Regelungslücke, analoge Anwendung § 160 Abs. 1 S. 3 InsO. Kannst dies Deinem Rpfl ja mal mitteilen und dann sagen, was dabei herausgekommen ist. Argument solltest Du mittlerweile genug haben.
Ich hoffe bloss, dass weder Mosser noch Queen noch Astaroth Dein Rpfl ist.
@ Rainer: habe ich mal für Dich ergänzt;)
Auch meiner Ansicht nach ist § 160 Abs. 1 S. 3 InsO hier nicht anwendbar. Man braucht schon eine GV bei der mindestens ein Gläubiger anwesend ist und den Treuhänder beauftragt. Oder eben eine Vollmacht eines Gläubigers.
Interessant sind auch die Ausführungen von Vallender in Uhlenbruck, § 313 Rn. 84.
@ Gegs: Mit dem "ich mach einfach mal einen Anspruch geltend, der mir - bekanntermaßen - nicht zusteht", wäre ich im Hinblick auf § 263 StGB vorsichtig.
@ Jamie: § 812 BGB iVm §§ 312 Abs. 1 S. 3, 88 InsO geht auch ohne Beauftragung, wenn der PfÜB in diesen Zeitraum fällt.
Alles anzeigen@Rainer:
Leider isses beim Entwurf geblieben. § 313 InsO gibt es - für mich in diesem Falle bedauerlicherweise - noch immer.
Naja, die Motivation des Gesetzgebers ist nun klar, Regelungslücke, analoge Anwendung § 160 Abs. 1 S. 3 InsO. Kannst dies Deinem Rpfl ja mal mitteilen und dann sagen, was dabei herausgekommen ist. Argument solltest Du mittlerweile genug haben.
Ich hoffe bloss, dass weder Mosser noch Queen noch Astaroth Dein Rpfl und InsoAnwalt Dein Anwalt ist.
@ Rainer: habe ich mal für Dich ergänzt;)
@ Rainer: lass man, ich hab's mal weiter für Dich ergänzt ;);)
LG Frankenthal, Beschl. v. 10. 2. 1993 – 1 T 29/93 (rechtskräftig)
Das Konkursgericht muß nach pflichtgemäßem Ermessen Regelungen zum Fortgang des Verfahrens treffen, wenn die Gläubigerversammlung nicht beschlußfähig ist.
@ Gegs: Mit dem "ich mach einfach mal einen Anspruch geltend, der mir - bekanntermaßen - nicht zusteht", wäre ich im Hinblick auf § 263 StGB vorsichtig.
Nein ich mache keine falschen Angaben, ich sage nicht, dass ich beauftragt bin. Da käme maximal ein Unterlassen in Anspruch, wobei ich aber keine Aufklärungspflicht sehe.
@ Jamie: § 812 BGB iVm §§ 312 Abs. 1 S. 3, 88 InsO geht auch ohne Beauftragung, wenn der PfÜB in diesen Zeitraum fällt.
Nein es ist durch die Rechtsprechung entschieden, dass kein Anspruch gemäß § 812 BGB besteht. Bei Leistungen auf Sicherungen, die unter § 88 InsO fallen, ist eine Rückgewähr nur über § 143 InsO möglich.
LG Frankenthal, Beschl. v. 10. 2. 1993 – 1 T 29/93 (rechtskräftig)
Das Konkursgericht muß nach pflichtgemäßem Ermessen Regelungen zum Fortgang des Verfahrens treffen, wenn die Gläubigerversammlung nicht beschlußfähig ist.
Meinst du das ernst ?
Das stammt ja noch von tiefsten KO-Zeiten.
Wo es eine Regelung wie § 160 I 3 InsO nicht gab.
Gerade aus der Einführung dieser Regelung ist doch zu entnehmen, dass es gerade nicht in der Zuständigkeit des Gericht liegt, eine fehlende Gläubigerzustimmung zu ersetzen.
Nein ich mache keine falschen Angaben, ich sage nicht, dass ich beauftragt bin. Da käme maximal ein Unterlassen in Anspruch, wobei ich aber keine Aufklärungspflicht sehe.
Du machst aber Ansprüche aus § 143 Abs. 1 InsO geltend und sagst damit, dass du Anspruchsinhaber bist, was nicht zutrifft. Kannst es ja mal drauf ankommen lassen 
Nein es ist durch die Rechtsprechung entschieden, dass kein Anspruch gemäß § 812 BGB besteht. Bei Leistungen auf Sicherungen, die unter § 88 InsO fallen, ist eine Rückgewähr nur über § 143 InsO möglich.
Da sag mal die Funstelle an! Hier meine (Uhlenbruck § 88 Rn. 27) :
Leistet der Drittschuldner in Unkenntnis der Unwirksamkeit des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so kann er auch gegenüber der Insolvenzmasse mit befreiender Wirkung an den Gläubiger leisten (§ 836 Abs 2 ZPO). Jedoch hat dieser das Erlangte nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung gem §§ 812 ff BGB herauszugeben (Vallender ZIP 1997, 1994; K/P/B/Lüke § 88 Rn 19 b; N/R/Wittkowski § 88 Rn 12; Jaeger/Eckardt § 88 Rn 60; Gottwald/Gerhardt InsRHdb § 33 Rn 34, Hamburger Komm., § 88 Rn. 15).
Anspruchsinhaber ist immer die Insolvenzmasse/der Treuhänder; der Gläubiger muss das Erlangte auch im Fall des § 313 InsO an die Masse herausgeben.
Anspruchsinhaber ist immer die Insolvenzmasse/der Treuhänder; der Gläubiger muss das Erlangte auch im Fall des § 313 InsO an die Masse herausgeben.
Okay, wo wir schon bei Spitzfindigkeiten sind. Anspruchsinhaber = Insolvenzmasse, Anfechtungsberechtigter = IV/TH Ausnahme: § 313 Abs. 2 InsO = der einzelne Gläubiger
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