Kraftvolle Ausdrücke vermögen Argumente nicht zu ersetzen. Im Einzelnen möchte ich nur Folgendes ausführen:
Kann der Gesetzgeber regeln, in welcher Weise der Nachweis der Existenz einer GbR geführt werden kann? Natürlich kann er es. Selbstverständlich kann der Beweis, dass eine GbR existiert, auch jetzt schon geführt werden: Durch Zeugenbeweis, (Privat)urkundenbeweis etc., also so wie in der ZPO vorgesehen. Es geht in bestimmten Konstellationen eben nur nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden.
Man schaue sich nur §§ 29a, 35 Abs. 3 GBO an. Der Gesetzgeber ist bis zur Grenze der Willkürverbots nicht an der Ausgestaltung des Verfahrensrechts in einem Teilbereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit gehindert. Er muss dies nicht systemkonform tun (Grenze: Willkürverbot), sollte es aber natürlich nach Möglichkeit (siehe mein Aufruf zu konstruktiver Kritik).
Von einem Scheingefecht kann überhaupt keine Rede sein: Wird der Gesellschaftsvertrag einer GbR beurkundet/beglaubigt und werden sodann öffentlich beglaubigte Vollmachten erteilt, so wird die GbR wirksam vertreten (§ 172 Abs. 1, Abs. 2 BGB). Das Grundbuchamt hat dies grds. hinzunehmen, wobei man über Ausnahmen auf der Grundlage des Legalitätsprinzips streiten kann. Ansonsten muss man die gefestigte Rechtsprechung und einhellige Literaturauffassung zu § 172 BGB und Vollmachten in Frage stellen.
Es ist klar, dass dies nur eine Hilfslösung ist. Sie steht aber auf einem dogmatisch einwandfreien Fundament und ist zumindest für manche GbR brauchbar.
Die kraftvollen Betonungen angeblicher "Abwegigkeiten" vermögen die argumentative Schwäche nicht zu kaschieren. Bereicherungsrecht im Mehrpersonenverhältnis ist nach ständiger Rechtsprechung von einer wertungsmäßigen Betrachtung geprägt. Das mag einem passen oder nicht; Kritiker haben in diesem Bereich keine brauchbaren Alternativen entwickeln können.
Es ist gefestigte Rechtsprechung, dass das Bereicherungsrecht nicht einen gutgläubigen Erwerb aus den Angeln heben darf. In der klassischen Konstellation des § 892 Abs. 1 BGB könnte man ja auch an die allgemeine Eingriffskondiktion denken (Wahrer Eigentümer gegen gutgläubigen Erwerber). Hier besteht aber der Vorrang der Leistungskondiktion. Warum? Weil der gutgläubige Erwerb geschützt werden muss.
Anders ist dies bei gestohlenen beweglichen Sachen (§ 935 Abs. 1 BGB). Warum? Weil die Wertungen des Sachenrechts nachvollzogen werden müssen.
Verpflichten sich die (im Grundbuch eingetragenen) Gesellschafter, so leisten sie den Grundbesitz. Man kann sich nämlich auch zur Übereignung von Sachen verpflichten, die einem nicht gehören. Dieser Bereich ist, wie ich schon sagte, diskutabel. Aber die Buchgesellschafter haben die Macht und die Möglichkeit, ihre Leistungsverpflichtung zu erfüllen. Es spricht einiges dafür, dann eine vorrangige Leistung der Buchgesellschafter zu bejahen.
Aber vielleicht vermagst Du mir darzulegen, zu welchen Grundsätzen der BGH - Rechtsprechung zum Bereicherungsrecht diese Lösung im unlösbaren Widerspruch steht? Mit Grundbuchrecht hat diese Frage übrigens nunmehr wenig zu tun.
Zum Thema "Identitätsgebot": Das Identitätsgebot beruht auf Wertungen, nicht auf zwingender Gesetzesanwendung (so zumindest Amann DNotZ 1995, 253: "Das Identitätsgebot ergibt sich nicht aus dem Wortlaut der §§ 883, 888 BGB", unter Hinweis insbesondere auf § 886 BGB). Ob dies nicht gleichfalls zu hinterfragen wäre angesichts der neuen Wertung des § 899a BGB, ist offen.
Selbst wenn aber das Identitätsgebot ein Hindernis für die Vormerkung wäre, könnte man GbR - Verkäufe über ein Notaranderkonto noch in einer erträglichen Weise abwickeln.
Das fehlende Grundwissen mancher Notare ist übrigens kein Grund, Sachargumente im Übrigen auszublenden.
Gruß
Micha