Diskussion zur GbR-Rechtsprechung ab 18.08.2009

OLG Brandenburg, Beschluss vom 04.11.2010, Az. 5 Wx 105/10:

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 wird der Beschluss des Amtsgerichts Brandenburg/Havel vom 18. August 2010 – … Blatt 2497-71 – aufgehoben und das Grundbuchamt angewiesen, über den Eintragungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden.

Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 5.500,00 €.

Gründe

I.

1 Zur UR-Nr. 273/2010 des Notars … mit Amtssitz in B… schlossen die Beteiligten – die Beteiligte zu 1 als Käuferin, die Beteiligte zu 2 als Verkäuferin am 28. April 2010 einen Kaufvertrag über das Grundstück der Gemarkung …, Flur 11, Flurstück 107 zu einem Kaufpreis von 5.500,00 €. Im Beurkundungstermin handelten für die Beteiligte zu 1 deren Gesellschafter A… P… und A… S…, aufgeführt als die Erschienen zu 2 und 3. Auf Seite 3 der notariellen Urkunde heißt es unter Ziffer 2 der Vorbemerkungen des Kauf und Übereignungsvertrages:

2 „Die Erschienen zu 2) und 3) haben am 01. Juli 1991 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet. Der Gesellschaftsvertrag wurde schriftlich geschlossen. Sie waren und sind zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Grundstückskaufvertrages die alleinigen Gesellschafter dieser Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Beide Gesellschafter können die Gesellschaft nur gemeinschaftlich vertreten.“

3 In § 8 des notariellen Kaufvertrages erklären die Vertragsbeteiligten die Auflassung hinsichtlich des Vertragsgegenstandes, die Verkäuferin bewilligt und die Käufer beantragen die Eigentumsumschreibung auf die Erwerber; ferner bewilligt die Beteiligte zu 1 als Erwerberin die Vereinigung des Vertragsgegenstandes mit dem ebenfalls in ihrem Eigentum stehenden und im Grundbuch von … Blatt 2297 unter der laufenden Nummer 52 des Bestandsverzeichnisses eingetragenen Grundstück.

4 Zur UR Nr. 407/2010 des Notars … ließen die Gesellschafter der Beteiligten zu 1 auf die Zwischenverfügung vom 5. Mai 2010 hin und unter Bezugnahme auf den am 28. April 2010 beurkundeten Kaufvertrag eine Erklärung zur Gesellschaft beurkunden, in der sie erklärten, zum 1. Juli 1991 in … eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts für eine landwirtschaftliche Betriebsgemeinschaft gegründet zu haben. Am gleichen Tag sei der schriftliche Gesellschaftsvertrag geschlossen worden. Der Name der Gesellschaft laute „S… & P… GbR“ , Sitz der Gesellschaft sei …. Weiter heißt es dann in dieser Urkunde:

5 „Vorsorglich erklären wir hiermit, dass wir seit Gründung dieser Gesellschaft die einzigen Gesellschafter sind und dies auch zum Zeitpunkt des Abschlusses des o. g. Grundstückskaufvertrages waren.“

6 Die Richtigkeit dieser Angaben wird von den Gesellschaftern der Beteiligten zu 1 an Eides Statt versichert; dieser Urkunde war weiter eine beglaubigte Ablichtung des schriftlichen Gesellschaftsvertrages vom 1. Juli 1991 beigefügt.

7 Nachdem am 8. Juli 2010 zu Gunsten der Beteiligten zu 1eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen wurde, beantragte der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1 und 2 unter Bezugnahme auf § 15 GBO mit Schriftsatz vom 10. August 2010 die Eigentumsumschreibung auf die Beteiligte zu 1 gemäß § 8 Ziffer 2 des Grundstückskaufvertrages und die Löschung der Auflassungsvormerkung.

8 Mit Beschluss vom 18. August 2010 wies das Grundbuchamt diesen Antrag der Beteiligten zu 1 und 2 vom 10. August 2010 zurück, weil Bestehen, Identität und die Vertretungsverhältnisse der Erwerberin zum Zeitpunkt der Beurkundung der Auflassungserklärung sowie die Eintragungsbewilligungen nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen seien. Dass die Urkunde Erklärungen über die Rechtsverhältnisse der GbR im Eingangstext enthalte, wahre nur scheinbar die Form des § 29 GBO, denn für die inhaltliche Richtigkeit dieser Erklärungen habe die Urkunde keine Beweiskraft. Nach gegenwärtiger Rechtslage gebe es keine Möglichkeit für die GbR die erforderlichen Nachweise in der Form des § 29 GBO zu erbringen.

9 Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 vom 25. August 2010, der das Grundbuchamt durch weiteren Beschluss vom 31. August 2010 nicht abgeholfen hat.

II.

10 Die Beschwerde, über die gemäß § 72 GBO das Oberlandesgericht zu entscheiden hat, ist zulässig (§§ 71, 73 GBO, Art. 111 Abs. 1 FGG-RG). Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg.

11 Die Beteiligte zu 1 als Käuferin hat bereits durch die Angaben in der notariellen Urkunde vom 28. April 2010 hinreichend in der Form des § 29 Abs. 1 GBO ihre Existenz, die Identität mit der erwerbenden GbR und die Berechtigung zur Vertretung der GbR nachgewiesen. Der Eintragungsantrag kann nicht wegen Fehlens dieses Nachweises zurückgewiesen werden.

1.

12 Die GbR ist, ohne juristische Person zu sein, als solche (teil-)rechtsfähig, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet (BGHZ 146, 341, 344; BGH NJW 2008, 1378, 1379).

13 Ist aber die GbR selbst Träger von Rechten, ist sie zwingend auch im Grundbuch einzutragen.

14 Die formelle Grundbuchfähigkeit der GbR, die zwingende Folge ihrer teilweisen materiellen Rechtsfähigkeit ist und durch den Gesetzgeber u. a. mit den Neuregelungen in § 899a BGB, § 47 GBO und § 15 GBV nur noch bestätigt wurde, steht damit nicht mehr in Frage. Ziel der gesetzlichen Neuregelung in § 47 Abs. 2 GBO war es, die Voraussetzungen für die Eintragung der nunmehr als (teil-)rechtsfähig anerkannten GbR zu normieren. Insbesondere die Regelung in § 47 Abs. 2 S. 2 GBO, die bestimmt, dass im Eintragungsverfahren diejenigen Vorschriften, die sich auf die Eintragung des Berechtigten beziehen, entsprechend für die Eintragung der Gesellschafter gelten, soll dazu führen, dass die GbR grundbuchverfahrensrechtlich im Wesentlichen weiterhin so behandelt werden kann wie vor Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit durch die Rechtsprechung, als die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit als Berechtigte im Grundbuch einzutragen waren. Es soll gerade eine Kontinuität in der Grundbuchpraxis gewährleistet werden (BT-Drucks. 16/13437, S. 24).

15 Für den Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen durch eine bereits bestehende GbR im Falle des Erwerbs von Grundeigentum ist danach, wie der Senat in seinem Beschluss vom 7. Oktober 2010 (Az. 5 Wx 77/10 – zur Veröffentlichung bestimmt ) entschieden hat, von folgenden Grundsätzen auszugehen:

2.

16 a) Es besteht kein Zweifel daran, dass, beantragt eine GbR ihre Eintragung als Eigentümerin, § 29 Abs. 1 GBO gilt, im Anwendungsbereich des materiellen Konsensprinzips (§ 20 GBO) also die Eintragungsbewilligung und die sonstigen zur Eintragung erforderlichen Erklärungen, im Falle der Veräußerung eines Grundstücks insbesondere die Einigung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachzuweisen sind (vgl. BGHZ 79, 102, 114).

17 Das OLG München geht in diesem Zusammenhang (ZIP 2010, 1496, nochmals bestätigt im Beschluss vom 17. August 2010 – Az. 34 Wx 98/10) zutreffend davon aus, dass diese Vorschrift das grundbuchverfahrensrechtliche Legalitätsprinzip konkretisiert. Durch die in § 29 Abs. 1 GBO normierten Eintragungsvoraussetzungen soll nach Möglichkeit sichergestellt werden, dass der Grundbuchinhalt mit der wirklichen Rechtslage übereinstimmt. Die dem Grundbuchsystem immanente Gefahr eines Rechtsverlustes des sachlich Berechtigten durch redlichen Erwerb eines Dritten aufgrund unrichtiger Grundbucheinträge soll minimiert werden (BayObLG 1967, 13, 17; 1988, 148, 150 f.; Knothe, in Bauer/von Oefele, GBO, 2. Aufl. 2006, § 29 Rdnr. 1). Trotz dieser dem Grundbuchamt übertragenen Sicherungspflicht des Staates ist das Grundbuchverfahren im Regelfall nicht als Amtsverfahren ausgestaltet, das Grundbuchamt hat aber alle Eintragungsvoraussetzungen von Amts wegen zu prüfen (BGHZ 35, 135, 139; BayObLG WM 1982, 1369).

18 Will eine GbR Grundeigentum erwerben, so ist also grundsätzlich in der Form des § 29 Abs. 1 GBO der Nachweis des Bestehens der erwerbenden GbR und deren Identität mit einer bereits zuvor gegründeten GbR sowie ihre wirksame Vertretung im Zeitpunkt eines Vertreterhandelns zu führen (so zutreffend OLG München ZIP 2010, 1496 m. w. Nachw.). Wie bereits ausgeführt lassen die durch das ERVGBG eingeführten gesetzlichen Neuregelungen insoweit die allgemeinen Grundsätze des Grundbuchverfahrens unberührt. Sinn und Zweck ist gerade, im Hinblick auf die Eintragung der GbR eine Kontinuität in der Grundbuchpraxis herbeizuführen.

19 Das Fehlen eines – gerade im Hinblick auf die Regelung in § 47 Abs. 2 S .1 GBO sinnvollen – eigenen GbR-Registers kann insoweit zu keinen Erleichterungen bei der beantragten Eintragung einer GbR führen.

20 b) Der nach den Anforderungen des § 29 Abs. 1 GBO zu führende Nachweis kann, wenn zuvor zu Gunsten der erwerbenden GbR eine Auflassungsvormerkung eingetragen worden war, grundsätzlich nicht über die Vermutung des § 899a BGB geführt werden. Existenz und Vertretungsberechtigung ergeben sich nicht aus der einseitig bewilligten Eintragung der Eigentumsvormerkung. Die Vermutung des § 899a BGB gilt allein hinsichtlich des eingetragenen Rechts, sie schützt allein den guten Glauben Dritter, dass das im Grundbuch eingetragene Recht, hier also die Auflassungsvormerkung, dem Eingetragenen zusteht und das Grundbuch insoweit richtig ist. An die gesetzliche Neuregelung knüpft sich, ebenso wie bei § 891 BGB, aber weder die Vermutung, dass die GbR existiert (und damit diese GbR mit einer bereits existierenden identisch ist), noch etwa die Vermutung, die GbR sei durch die eingetragenen Gesellschafter oder durch einen von diesen Bevollmächtigten etwa bei Abschluss eines Kaufvertrages wirksam vertreten worden (vgl. dazu, Krüger, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und das Grundbuch – causa infinita, NZG 2010, 801, 805).

3.

21 Ausgehend davon, dass auch im Fall einer Grundeigentum erwerbenden GbR die Eintragung (und damit der Rechtserwerb) nur dann erfolgen kann, wenn die Eintragungsvoraussetzungen dem Grundbuchamt in einer den Anforderungen des § 29 GBO genügenden Form nachgewiesen sind, kann nach Auffassung des Senates auf der Grundlage der derzeit geltenden Gesetzeslage der Nachweis des Bestehens der GbR und ihres aktuellen Gesellschafterbestandes sowie die Identität mit einer bereits zuvor gegründeten GbR durch Angaben in der notariellen Urkunde selbst, auf der der Rechtserwerb gründet, geführt werden.

22 Erforderlich, aber auch genügend ist es, wenn die für die GbR bei der Beurkundung Handelnden in dieser notariellen Urkunde erklären, dass eine GbR mit einem konkreten sich ebenfalls aus der Urkunde ergebenden Gesellschafterbestand – nämlich den Handelnden - zum Zeitpunkt der Errichtung dieser Urkunde besteht und es bei dieser Beurkundung in der Rechtsmacht der für die GbR Handelnden lag, eine GbR mit diesem Gesellschafterbestand zu bilden bzw. zu gründen. Das Grundbuchamt darf die Richtigkeit einer solchen Erklärung nur dann in Zweifel ziehen, wenn auf konkreten Tatsachen beruhende Umstände erkennbar sind, die ihrerseits geeignet sind, die inhaltliche Richtigkeit der abgegebenen Erklärung in Frage zu stellen (im Ergebnis ebenso OLG Saarbrücken MittBayNot 2010, 310; OLG Oldenburg, Beschluss vom 19. Juli 2010 – Az. 12 W 133/10).

23 a) Der Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen ist in der Form des § 29 Abs. 1 GBO grundsätzlich nur dann geführt, wenn das nachzuweisende Rechtsgeschäft selbst beurkundet ist. Dies gilt auch in den Fällen, in denen zur materiellrechtlichen Wirksamkeit die Einhaltung dieser Form nicht erforderlich ist, wie etwa im Fall des § 167 Abs. 2 BGB, der regelt, dass die Vollmacht nicht der Form bedarf, die für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht. Diese Einschränkung der Möglichkeit formloser Verfügungen muss im Hinblick auf den bereits beschriebenen Zweck des Grundbuchs selbst dann hingenommen werden, wenn die Möglichkeit, eine formgerechte Erklärung abzugeben, im Einzelfall erschwert oder unzumutbar ist oder sogar unmöglich sein sollte (BayObLG 1984, 463; Otto, in: Hügel, GBO, 2007, § 29 GBO Rdnr. 53).

24 Es ist aber in diesem Zusammenhang allgemein anerkannt, dass unter § 29 Abs. 1 GBO auch Erklärungen fallen können, die eine Eintragungsvoraussetzung selbst nicht konstituieren, sondern deren Vorliegen lediglich attestieren (sog. Geständniserklärungen), etwa in dem der Erklärende die bereits frühere Abgabe einer Willenserklärung in der erforderlichen Form bestätigt (Demharter, GBO, 27. Aufl. 2010, § 29 Rdnr. 10; Knothe, in: Bauer/von Oefele, a. a. O, § 29 GBO Rdnr. 34; Otto, in: Hügel, a. a. O., § 29 Rdnr. 53 ff.).

25 Bereits das Reichsgericht hatte in einer Entscheidung vom 23. Mai 1922 entschieden, der nach § 29 Abs. 1 GBO zu erbringende Nachweis verlange nicht die Vorlegung der förmlichen Vollmachtsurkunde selbst, er müsse nicht auf diese Art geführt werden. Jede dem Gesetz entsprechende Art genüge. So könne eine Vollmachtsgeständnisurkunde die förmliche Vollmachtsurkunde (Vollmachtsverfügungsurkunde) ersetzen, § 29 GBO lasse beide Arten von Urkunden zu (RGZ 104, 358, 361). Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung nachfolgend bestätigt und ausgeführt, in Rechtsprechung und Literatur sei anerkannt, dass auch durch eine in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form abgegebene sog. Vollmachtsgeständniserklärung der Nachweis einer vor der Auflassung erteilten Vollmacht in der Form des § 29 Abs. 1 GBO geführt werden könne (BGHZ 29, 366, 368 f. = BGH NJW 1959, 883). Wenn auch ein in der Form des § 29 GBO abgegebenes Vollmachtsgeständnis, so der BGH weiter, nur beweise, dass die Erklärung abgegeben, nicht aber, dass auch ihr Inhalt richtig sei, so dürfe doch das Grundbuchamt davon ausgehen, dass auch der Inhalt einer solchen Erklärung richtig sei, wenn und soweit der Erklärende den erstrebten Erfolg auch durch eine Genehmigung des von dem Vertreter vorgenommenen Rechtsgeschäfts erreichen könne. Eine andere Beurteilung sei dann geboten, wenn Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Erklärung bestünden oder wenn dem Grundbuchamt bekannt sei, dass der Erklärende im Zeitpunkt der Abgabe des Vollmachtsgeständnisses nicht mehr verfügungsberechtigt sei.

26 Das BayObLG hat diese Form des Nachweises der Eintragungsvoraussetzungen später für den Fall des Nachweises des Eintritts einer Bedingung für das Wirksamwerden der Vollmacht als den Anforderungen des § 29 Abs. 1 GBO genügend angesehen (BayObLGZ 1984, 154, 160) und das OLG Köln hat für den nach § 29 GBO zu führenden Nachweis der Verwaltereigenschaft ebenfalls bestätigt, dass auch sog. „Geständniserklärungen“, in denen die zuvor erfolgte Vornahme eines Rechtsgeschäfts durch den Vornehmenden selbst bestätigt wird, zum grundbuchlichen Nachweis ausreichend sein kann (OLG Köln Rpfleger 1986, 298).

27 b) Diese Grundsätze lassen sich nach Auffassung des Senats auf den Nachweis des Bestehens einer Grundeigentum erwerbenden GbR – auch hinsichtlich des maßgeblichen aktuellen Gesellschafterbestandes – sowie deren Identität mit einer bereits bestehenden GbR übertragen. Die Funktion des Grundbuches, nämlich sicherzustellen, dass der Grundbuchinhalt mit der wirklichen Rechtslage übereinstimmt, bleibt dabei in hinreichendem Maße gewährleistet.

28 Enthält die notarielle Erwerbsurkunde eine Erklärung der im Urkundstermin für die beteiligte GbR Handelnden, aus der sich ergibt, dass eine GbR mit einem bestimmten Gesellschafterbestand, nämlich den Handelnden, bereits besteht und ist in der Form des § 29 Abs. 1 GBO ebenfalls nachgewiesen, dass es nach wie vor in der Rechtsmacht der für die GbR Handelnden liegt, eine solche Gesellschaft mit diesem Gesellschafterbestand auch jetzt noch zu gründen, so genügt dies für den erforderlichen Nachweis des aktuellen Gesellschafterbestandes der GbR und deren Identität mit einer bereits existierenden GbR in der Form des § 29 Abs. 1 GBO. Eine solche „Geständniserklärung“ bietet im Hinblick auf die Gewähr ihrer Richtigkeit gegenüber einer eigenständigen (Neu-)Gründung der GbR in der notariellen Erwerbsurkunde selbst keinen, ins Gewicht fallenden geringeren Beweiswert. Eine unterschiedliche Behandlung der erwerbenden GbR danach, ob sie zum Zeitpunkt der Beurkundung des Erwerbsvorgangs bereits existiert oder sich erst mit der Beurkundung des Erwerbsaktes gründet, ist aus Sicht des Senates insoweit nicht gerechtfertigt.

29 Die Gründung und das Fortbestehen der GbR hängt nämlich allein von dem rechtsgeschäftlichen Willen der die Gesellschaft bildenden Gesellschafter ab; die Bekundung dieses Willens bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form. Diese Konstellation unterscheidet sich insoweit also nicht von der Erteilung einer Vollmacht, deren Bestehen ebenfalls grundsätzlich allein von dem rechtsgeschäftlichen Willen des Vollmachtgebers abhängt. Erklären die Gesellschafter einer zum Zeitpunkt der Errichtung der Erwerbsurkunde bereits bestehenden GbR also, dass diese GbR mit einem konkreten Gesellschafterbestand existiert, so ist aus Sicht des Grundbuchamtes der Nachweis des Bestehens und der Identität der GbR in der Form des § 29 Abs. 1 GBO geführt, wenn die Erklärenden zum Zeitpunkt der Errichtung der Erwerbsurkunde weiterhin in der Lage wären, diese GbR zu gründen und das beurkundete Erwerbsgeschäft abzuschließen und aus Sicht des Grundbuchamtes konkrete Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Urkunde nicht bestehen. In einem solchen Fall ergibt sich jedenfalls konkludent, dass die Gesellschaft existiert und mit einer bereits bestehenden identisch ist.

30 Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht die Gefahr bewusst oder unbewusst unzutreffender Geständniserklärungen, diese Gefahr besteht aber in diesem Zusammenhang immer. Wenn nicht ausnahmsweise konkrete Zweifel an der Richtigkeit der beurkundeten Erklärungen ersichtlich sind, ist es aber nicht Aufgabe des Grundbuchamtes, diese auf ihre inhaltliche Richtigkeit hin zu überprüfen. Hier gilt für eine Geständniserklärung nichts anderes als für die Beurkundung der (Neu-)Gründung der GbR in der Erwerbsurkunde. Die Eintragung stützt sich auch im Fall der Geständniserklärung damit nicht auf eine bloße Behauptung von Personen, deren Legitimität in keiner Weise geklärt ist (a. A. Lautner, Grundstückserwerb durch Gesellschaften bürgerlichen Rechts, MittBayNot 2010, 286, 289).

31 c) Entgegen der Auffassung des OLG München lässt sich etwas anderes der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. Dezember 2008 (BGHZ 179, 102, 114) nicht entnehmen. Der Bundesgerichtshof verweist zwar zutreffend an dieser Stelle auf die Anwendbarkeit des § 29 Abs. 1 GBO. Daraus kann allerdings nicht gefolgert werden, sog. „Geständniserklärungen“ seien als Nachweis ungeeignet, denn auch solche Erklärungen genügen, wie sich bereits aus der zitierten Entscheidung des Reichsgerichts ergibt (RGZ 104, 358, 361), den Anforderungen des § 29 Abs. 1 GBO.

32 d) Der Nachweis des Bestehens und der Identität der erwerbenden GbR kann i. E. also nicht allein durch die (Neu-)Gründung der GbR in der Erwerbsurkunde selbst geführt werden. Ein solches Verständnis der Anforderungen des § 29 Abs. 1 GBO wäre insbesondere mit Art. 14 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Nachdem der Gesetzgeber die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte (Teil-)Rechtsfähigkeit und die Grundbuchfähigkeit der GbR anerkannt hat, steht fest, dass die GbR selbst Grundeigentum erwerben kann. Dieses durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Recht würde aber weitgehend leer laufen, wenn eine GbR nur dann Grundeigentum erwerben könnte, wenn sie sich bei jedem Erwerbsvorgang neu gründet.

33 Es kann darüber hinaus allein zum Zwecke der grundbuchrechtlichen Nachweisführung von den Gesellschaftern einer GbR nicht verlangt werden, rechtsgeschäftliche Willenserklärungen abzugeben, die sie in dieser Form nicht abgeben wollen. Die Gesellschafter einer bereits bestehenden GbR wollen im Zweifel in dieser Form nicht die bereits bestehende Gesellschaft (konkludent) auflösen und eine (neue) Gesellschaft gründen, nur um ein Grundstück erwerben zu können. Letztlich führt ein solches Verständnis des formellen Grundbuchrechts dazu, dass eine GbR jeweils nur einen rechtsgeschäftlichen Erwerbsvorgang durchführen könnte, weil für jeden weiteren Erwerbsvorgang wiederum eine (Neu-)Gründung erforderlich wäre. Einer solchen Gründung der GbR in der Erwerbsurkunde selbst käme im Übrigen gegenüber einer sog. „Geständniserklärung“ kein entscheidend höherer Beweiswert zu, denn davon abweichende und außerhalb der Urkunde getroffene Vereinbarungen lassen sich auch auf diesem Weg nicht ausschließen.

34 Eine rechtsgeschäftliche Bestätigung nach § 141 BGB in der Form des § 29 Abs. 1 GBO kommt als Nachweismöglichkeit schon deswegen nicht in Betracht, weil § 141 Abs. 1 BGB ein nichtiges Rechtsgeschäft voraussetzt.

35 Eine eidesstattliche Versicherung ist zum Nachweis der aktuellen Eintragungsvoraussetzungen grundsätzlich ungeeignet (vgl. OLG Saarbrücken, a. a. O., 313).

36 e) Durch dieses Verständnis des § 29 Abs. 1 GBO und der danach bestehenden Nachweismöglichkeit des Bestehens einer GbR und deren Identität mit der erwerbenden GbR wird aus Sicht des Senates gleichzeitig dem Willen des Gesetzgebers Rechnung getragen. Dieser wollte durch die gesetzliche Neuregelung in § 47 Abs. 1 S. 2 GBO erreichen, dass die GbR grundbuchverfahrensrechtlich im Wesentlichen weiterhin so behandelt werden kann wie vor Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit durch die Rechtsprechung, die bisherige Grundbuchpraxis also im Kern unverändert beibehalten werden kann (BT-Drucks. 16/13437, S. 24).

37 Diese Praxis hinsichtlich der Eintragung der Gesellschafter einer GbR in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit – insoweit kam es also auch nach der alten Rechtslage auf den Gesellschafterbestand und dessen Identität mit dem Gesellschafterbestand einer bereits bestehenden GbR an – war aber so ausgestaltet, dass es dann, wenn auf der Erwerberseite eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelte, genügte, wenn bei der Auflassung eines Grundstücks alle Gesellschafter mitwirkten. Es bedurfte in einem solchen Fall weder der Vorlage des Gesellschaftsvertrages noch eines Nachweises über die Existenz der Gesellschaft überhaupt, da dies alles sich zumindest konkludent aus dem Zusammenwirken der Gesellschafter ergab (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Auflage 2004, Rdnr. 3314; Kral, in: Hügel, Grundbuchordnung, 2007, Stichwort „Gesellschaftsrecht“ Rdnr. 7; Eickmann, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuchverfahren, Rpfleger 1985, 85, 88; LG Aachen MittRhNotK 1985, 215, 216).

38 Ein hinreichender Grund, von diesen Anforderungen nach § 29 Abs. 1 GBO für die Eintragung der Gesellschafter einer GbR in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit nach der alten Rechtslage, nach der Gesellschaft und Gesellschafterbestand untrennbar miteinander verbunden waren, nunmehr abzuweichen und höhere Anforderungen an den Nachweis der Existenz und der Identität der GbR deswegen zu stellen, weil diese nunmehr selbst unmittelbar Trägerin von Rechten und Pflichten ist, also sich in einem gewissen Umfang von dem konkreten Gesellschafterbestand sogar löst (gleichwohl aber die Gesellschafter einzutragen sind), ist für den Senat nicht erkennbar.

39 Der Gesellschafterbestand ergibt sich in beiden Fällen konkludent aus dem aktuellen Zusammenwirken der Gesellschafter der GbR anlässlich der notariellen Beurkundung des Erwerbsgeschäfts.

4.

40 a) Handelt für die GbR ein rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter, so ist dessen Bevollmächtigung ebenfalls in der Form des § 29 Abs. 1 GBO nachzuweisen. Insoweit besteht kein Anlass von den allgemeinen Grundsätzen für den Nachweis einer solchen Vollmacht abzuweichen. Es ist danach erforderlich, aber grundsätzlich auch ausreichend, die Vollmachtsurkunde in der Form des § 29 Abs. 1 GBO vorzulegen.

41 Allerdings kann aus ihrer Erteilung allein nicht allgemein auf den Fortbestand der Vollmacht im maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Ausübung geschlossen werden. Das Fortbestehen des der Vollmacht zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses kann das Grundbuchamt jedoch regelmäßig nicht prüfen. Die Prüfung konzentriert sich daher darauf, ob nach einem der Rechtsscheintatbestände der §§ 170 bis 173 BGB vom Fortbestand der Vollmacht ausgegangen werden kann (Otto, in Hügel, a. a. O., § 29 GBO Rdnr. 84 m .w. Nachw.). Allein aus einem langen Zeitraum zwischen Erteilung der Vollmacht und ihrer Ausübung darf nicht auf deren Wegfall geschlossen werden (OLG Hamm FGPrax 2005, 240). Entscheidend ist die Geltung der Vollmacht bei Wirksamwerden der Erklärung des Vertreters.

42 b) Für die hinreichende Individualisierung der einzutragenden GbR bzw. der einzutragenden Gesellschafter ist die gesetzliche Regelung in § 15 Abs. 1 lit. c) GBV maßgeblich, d. h. für die einzutragenden Gesellschafter gilt insoweit § 15 Abs. 1 lit. a) GBV. Danach ist bei natürlichen Personen der Name (Vorname und Familienname), der Beruf, der Wohnort sowie nötigenfalls andere den Berechtigten deutlich kennzeichnende Merkmale, wie etwa das Geburtsdatum, anzugeben. Wird das Geburtsdatum angegeben, so bedarf es nicht der Angabe des Berufes und des Wohnortes.

43 Die so zwingend vorgeschriebene Eintragung der Gesellschafter einer GbR (§ 47 Abs. 2 S. 1 GBO) ist damit auch Mittel zur Identifizierung der berechtigten GbR. Zwar ist es denkbar, dass mehrere beteiligungsidentische Gesellschaften bürgerlichen Rechts bestehen, die hieraus resultierenden Identitätszweifel unterscheiden sich im Kern jedoch nicht von denjenigen, die bei anderen Rechtsträgern auftreten können. Lediglich „abstrakte“ Identitätszweifel werden grundbuchverfahrensrechtlich ausgeblendet (BT-Drucks. 16/13437, S. 24).

44 Über die in § 15 Abs. 1 GBV normierten Anforderungen hinausgehende Identitätsnachweise können daher von der GbR nicht verlangt werden, insbesondere kann nicht der – in tatsächlicher Hinsicht nicht zu führende – negative Beweis verlangt werden, dass eine weitere beteiligungsidentische GbR nicht besteht.

5.

45 Danach hat die Beteiligte zu 1 ihre Existenz und ihre Identität mit einer bereits bestehenden GbR durch die Angaben in der notariellen Urkunde vom 28. April 2010 (UR-Nr. 273/10 des Notars …) hinreichend in der Form des § 29 GBO nachgewiesen. Die zum Urkundstermin Erschienenen, die Gesellschafter der Beteiligten zu 1, erklären unter III. Vorbemerkung Ziffer 2 dieser Urkunde eindeutig, dass sie die einzigen Gesellschafter einer am 1. Juli 1991 gegründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind, die nachfolgend als Käufer bezeichnet wird. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der beurkundeten Erklärungen und Tatsachen begründen könnten, sind insoweit nicht ersichtlich. Aus § 2 der notariellen Urkunde vom 28. April 2010 ergibt sich darüber hinaus eindeutig, dass der Verkauf des Grundstücks an den Käufer in Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfolgt.

46 Die Auflassung und die Bewilligung der Eigentumsumschreibung wurden ebenfalls am 28. April 2010 beurkundet, wobei für die Beteiligte zu 1 beide Gesellschafter handelten.

47 Die einzutragenden Gesellschafter sind in der notariellen Urkunde vom 28. April 2010mit der Angabe von Vor- und Familienname, Anschrift und Geburtsdatum in einer den Anforderungen von § 15 Abs. 1 lit. c) GBV genügenden Weise individualisiert.

48 Fragen der Vertretungsmacht spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle, weil für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts bei der Beurkundung am 28. April 2010 die beiden Gesellschafter gemeinsam gehandelt haben.

49 Es kommt nicht darauf an, dass sich die entsprechenden Angaben zu Bestand und Identität mit einer bereits bestehenden GbR auch aus der ergänzenden Urkunde vom 21. Juni 2010 ergeben.

50 Die gestellten Anträge durften daher nicht aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses zurückgewiesen werden.

6.

51 Die Entscheidung über die gerichtlichen Kosten ergibt sich aus dem Gesetz; eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist nicht veranlasst.

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Die Entscheidung bringt nichts Neues. Sie wiederholt lediglich die unzutreffende Rechtsauffassung des Senats, die bereits seiner Entscheidung vom 13.10.2010 (## 329, 330; Stellungnahme siehe dort) und dem inhaltsgleichen Beschluss vom 07.10.2010 (eingangs zitiert in # 346) zugrunde lag.

OLG Hamm, Beschluss vom 02.11.2010, Az. 15 W 440/10:

Beim rechtsgeschäftlichen Erwerb von Grundeigentum durch eine bereits existierende und nicht erst in der Erwerbsurkunde gegründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts müssen im Anwendungsbereich des § 20 GBO deren Existenz sowie die Vertretungsberechtigung der für die Gesellschaft handelnden Personen urkundlich nachgewiesen werden (wie OLG München, 20.07.2010, 34 Wx 63/10, ZIP 2010, 1496; 17.08.2010, 34 Wx 98 und 99/10, ZfIR 2010, 721).

Gründe:

I.

Mit schriftlichem Gesellschaftsvertrag vom 03.07.2002 gründeten die Beteiligte zu 1) und ihr Sohn K D zum Zwecke der gemeinsamen Verwaltung und Nutzung von Grundbesitz eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Bezeichnung „D und D GbR“ mit Sitz in L. Nach § 2 Abs. 2 des Vertrags soll die Gesellschaft bis zum 21.10.2014 fest geschlossen und danach mit einer Frist von einem Jahr zum Ende des Kalenderjahres kündbar sein. Gemäß § 3 Abs. 2 des Vertrags hält die Beteiligte zu 1) einen Gesellschaftsanteil von 5% und ihr Sohn einen Anteil von 95%. Der Gegenstand der Gesellschaft ist in § 4 des Vertrags beschrieben mit „Verwaltung und Nutzung des Betriebsgrundstücks, verpachtet an die Firma G2 GmbH & Co. KG, Metallwarenfabrik, X-Straße 8, L, Flurstück 254 der Flur 9 der Gemarkung L3 in Größe von 2.952 qm und Flurstück 313 der Flur 9 Gemarkung L3 in Größe von 3.677 qm eingetragen beim Amtsgericht Lemgo im Grundbuch von L, Blatt ...9, einschließlich aller aufstehenden Baulichkeiten. Das Grundstück wird übertragen unter Übernahme sämtlicher im Grundbuch eingetragener Belastungen.“ Nach § 5 Abs. 1 des Vertrags sind beide Gesellschafter zur Geschäftsführung und Vertretung befugt und einzelvertretungsberechtigt. § 5 Abs. 2 S. 1 des Vertrags sieht jedoch vor, dass im einzelnen aufgeführte Rechtsgeschäfte und Handlungen nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung vorgenommen werden dürfen, unter anderem (lit. a) „Veräußerung, Erwerb und Belastung von Grundstücken“.

Dem am selben Tag notariell beurkundeten Einbringungs- und Übertragungsvertrag vom 03.07.2002 (UR-Nr. .../2002 der Notarin M2 in Q) wurde der Gesellschaftsvertrag als Vertragsbestandteil beigefügt. Die Beteiligte zu 1) brachte darin ihren in § 4 des Gesellschaftsvertrags bezeichneten Grundbesitz in die Gesellschaft ein; die Vertragsbeteiligten erklärten die Auflassung und bewilligten die Eigentumsumschreibung. Das Eigentum wurde sodann entsprechend der damaligen Grundbuchpraxis auf N und K D als Gesellschafter bürgerlichen Rechts umgeschrieben.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ein weiteres Grundstück. als dessen Eigentümerin derzeit noch die Beteiligte zu 1) in dem o.g. Grundbuch eingetragen ist. Mit notariell beurkundetem Grundstückskaufvertrag vom 08.04.2010 (UR-Nr. .../2010 der Notarin M2 in Q) verkaufte sie das Grundstück an die Beteiligte zu 2). Für die Beteiligte zu 2) handelten dabei die Beteiligte zu 1) [in der notariellen Urkunde als Erschienene zu 1 bezeichnet] und ihr Sohn K D [Erschienener zu 2]. Hierzu heißt es im Eingang des Vertrags:

„Die Erschienene zu 1. erklärte im folgenden nicht nur in ihrem Namen, sondern auch als Gesellschafterin der D & D GbR, K-Straße 26, L zu handeln und der Erschienene zu 2. erklärte, ausschließlich im Namen dieser D & D GbR zu handeln, an der die Erschienene zu 1. mit 5% und der Erschienene zu 2. mit 95% beteiligt ist.“

§ 2 enthält in Satz 1 sodann folgende Erklärung:

„Die Erschienenen sind die alleinigen Gesellschafter der D & D GbR, die bereits am 03. Juli 2002 gegründet wurde.“

In § 8 erklärten die Vertragsbeteiligten sodann die Auflassung und bewilligten und beantragen die Eigentumsumschreibung auf die Betieligte zu 2).

Den am 11.06.2010 von der Urkundsnotarin gem. § 15 GBO gestellten Antrag auf Eigentumsumschreibung hat das Grundbuchamt durch Beschluss vom 14.07.2010 zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Im Anwendungsbereich des § 20 GBO seien das Bestehen und die Identität der Gesellschaft als Grundstückerwerberin sowie die Vertretungsberechtigung der für die Gesellschaft handelnden Gesellschafter in der Form des § 29 GBO nachzuweisen. Vorliegend seien das Bestehen und die Identität der Gesellschaft zwar nachgewiesen. Der Nachweis der Vertretungsberechtigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts könne indes nicht in der grundbuchverfahrensrechtlich erforderlichen Form erbracht werden.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die namens der Beteiligten eingelegte Beschwerde vom 28.07.2010. Die Beteiligten sind der Ansicht, die Vertretungsmacht der Gesellschafter sei verfahrensrechtlich hinreichend nachgewiesen. Hierzu legen sie beglaubigte Abschriften des Gesellschaftsvertrags sowie des Einbringungs- und Übertragungsvertrags vom 03.07.2002 vor. Ferner weisen sie auf die Erklärung in dem notariellen Grundstückskaufvertrag vom 08.04.2010 hin, nach der die Vertragsbeteiligten die alleinigen Gesellschafter der Gesellschaft seien. Die Gesellschaft sei zudem bereits eingetragene Eigentümerin der bei ihrer Gründung eingebrachten Grundstücke. Für Veränderungen der aus dem Gesellschafterbestand folgenden Vertretungsverhältnisse seien keine Anhaltspunkte gegeben. Im Übrigen habe das Grundbuchamt den Eintragungsantrag nicht sofort zurückweisen dürfen, sondern zur Klärung der Vertretungsverhältnisse zunächst eine Zwischenverfügung erlassen müssen.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde durch Beschluss vom 19.08.2010 nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die gegen die Ablehnung des Eintragungsantrags gerichtete Beschwerde ist nach den §§ 71 Abs. 1, 73 GBO statthaft und formgerecht eingelegt. Die Beteiligten sind mit dem Verfahrensziel beschwerdeberechtigt, ihrem Eintragungsantrag zum Erfolg zu verhelfen. Zulässiges Beschwerdeziel ist auch der Erlass einer Zwischenverfügung anstelle der Antragszurückweisung (vgl. BayObLG Rpfleger 1984, 406; KG Rpfleger 1989, 500; OLG Frankfurt Rpfleger 1997, 209).

In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet, weil dem Vollzug des Eintragungsantrags ein nicht behebbares Hindernis entgegen steht.

Nach § 29 Abs. 1 S. 1 GBO soll eine Grundbucheintragung nur vorgenommen werden, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Zu den sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen im Sinne dieser Vorschrift gehört im Falle der Auflassung die materiellrechtliche Einigung nach den §§ 873, 925 BGB. Gemäß § 20 GBO darf die Grundbucheintragung nur erfolgen, wenn die Einigung erklärt ist. Das Grundbuchamt hat deshalb bei der Eintragung eines rechtsgeschäftlichen Eigentumswechsels die Wirksamkeit der Auflassung zu prüfen. Lässt sich ein Beteiligter bei der Erklärung der Auflassung in zulässiger Weise vertreten, so erstreckt sich die Prüfungspflicht des Grundbuchamts mithin auch auf den in der Form des § 29 Abs. 1 S. 1 GBO zu führenden Nachweis der Bevollmächtigung des Vertreters.

§ 29 GBO konkretisiert das grundbuchverfahrensrechtliche Legalitätsprinzip. Dieses soll den Grundbuchinhalt nach Möglichkeit mit der wirklichen Rechtslage in Einklang halten und die dem Grundbuchsystem immanente Gefahr eines Rechtsverlustes des sachlich Berechtigten durch einen redlichen Erwerb seitens eines Dritten aufgrund des von unrichtigen Grundbucheinträgen ausgehenden Rechtsscheins minimieren (OLG München ZIP 2010, 1496; Knothe in Bauer/von Oefele, GBO, 2. Aufl., § 29, Rdnr. 1 m.w.N.). Die Bestimmung ist zwar ihrer Fassung nach nur eine Ordnungsvorschrift (BGH DNotZ 1963, 313; Knothe, a. a. O., Rdnr. 5). Es steht aber nicht im Belieben des Grundbuchamts, ob die Formvorschrift bei Eintragungen eingehalten wird oder nicht. Vielmehr hat dieses stets die Beachtung der in § 29 GBO verlangten Förmlichkeiten durchzusetzen (OLG München, a. a. O.). Daraus folgt, dass im Erwerbsfalle, wenn eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Grundstück erwirbt, dem Grundbuchamt gemäß §§ 20, 29 Abs. 1 GBO die Existenz der erwerbenden Gesellschaft, die Identität einer früher gegründeten Gesellschaft mit der erwerbenden Gesellschaft und ihre aus dem Gesellschafterbestand folgenden Vertretungsverhältnisse im Zeitpunkt des Vertreterhandelns in grundbuchmäßiger Form nachzuweisen sind (OLG München, a. a. O.; FGPrax 2010, 68 = Rpfleger 2010, 362; OLG Nürnberg BeckRS 2010, 17071; OLG Schleswig FGPrax 2010, 123 = Rpfleger 2010, 320; Bestelmeyer, Rpfleger 2010, 169, 177 f. m.w.N.; Böttcher, ZNotP 2010, 173, 176).

Die Erforderlichkeit der Führung der genannten Nachweise in der Form des § 29 GBO hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 04.12.2008 (BGHZ 179, 102 = NJW 2009, 594 = FGPrax 2009, 6) nicht in Frage gestellt (Bestelmeyer, a. a. O., S. 178). Auch das ERVGBG vom 11.08.2009 (BGBl. I S. 2713) lässt die allgemeinen Grundsätze des Grundbuchverfahrens unberührt (OLG München ZIP 2010, 1496; Lautner, MittBayNot 2010, 286, 291).

Im vorliegenden Fall ist der danach erforderliche Nachweis der Vertretungsberechtigung von den Beteiligten nicht in der erforderlichen Form erbracht.

1. Einigkeit besteht insoweit, als der Gesellschafterbestand und die aus ihm folgenden Vertretungsverhältnisse einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nachgewiesen werden können durch den Abschluss eines (notariellen) Gesellschaftsvertrags in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Grundstücksgeschäft (OLG München, a. a. O.; Bestelmeyer, a. a. O., S. 183; Böttcher, a. a. O., S. 176). Eine Gesellschaftsgründung anlässlich des gegenständlichen Grundstücksgeschäfts hat hier indes nicht, auch nicht konkludent, stattgefunden. Vielmehr sieht der notarielle Grundstückskaufvertrag vom 08.04.2010 den Rechtserwerb durch die bereits bestehende Gesellschaft vor. Dem lässt sich nicht etwa im Wege der Auslegung der Erkärungsinhalt einer Neugründung beimessen. Vielmehr schließt die Absicht, für eine existente Gesellschaft bürgerlichen Rechts erwerben zu wollen, die Neugründung einer „Zweit-GbR“ von vorneherein aus (vgl. Bestelmeyer, a. a. O.).

2. Der Vertretungsnachweis kann hier auch nicht durch die Wirkung der Vermutung nach § 899a S. 1 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 21 EGBGB als geführt angesehen werden. Denn diese Vorschrift gilt ausdrücklich nur „in Ansehung des eingetragenen Rechts“ der Gesellschaft, beschränkt sich also gegenständlich auf die Eigentumseintragung der Gesellschaft(er) in dem Grundbuch von L Blatt ...9, betrifft jedoch nicht den Eigentumserwerb der Gesellschaft an dem hier betroffenen Grundstück, das noch im Eigentum der Beteiligten zu 1) steht. Die genannte Vorschrift soll dementsprechend dem Grundbuch auch nicht etwa die Funktion eines allgemeinen Gesellschaftsregisters zukommen lassen (BT-Drs. 16/13437, S. 26; OLG Schleswig, a. a. O; Lautner, a. a. O., S. 660 f.; Bestelmeyer, a. a. O., S. 178 m.w.N.).

3. Mit dem an sich zum grundbuchtauglichen Nachweis geeigneten Gesellschaftsvertrag vom 03.07.2002 kann zum jetzigen Zeitpunkt der Nachweis des Gesellschafterbestands und der aus ihm folgenden Vertretungsverhältnisse nicht mehr geführt werden. Der Auffassung, ein in grundbuchgemäßer Form abgeschlossener Gesellschaftsvertrag verliere seine Beweiskraft nicht durch bloßen Zeitablauf (vgl. etwa Heinze RNotZ 2010, 289, 302 f. m.w.N.; Böttcher, a. a. O., S. 176 f.), kann nicht gefolgt werden. Denn ein vor Jahren abgeschlossener Gesellschaftsvertrag kann schon begrifflich keine Aussage darüber treffen, ob die dort niedergelegten Verhältnisse noch unverändert fortbestehen (Bestelmeyer, a. a. O., S. 179). Vom Fortbestand auszugehen ist bei der Vollmacht gerechtfertigt (vgl. Demharter, a. a. O., § 19, Rdnr. 80 m. w. N.), weil sie gerade zu dem Zweck erteilt wird, dem Grundbuchamt gegenüber die Vertretungsberechtigung nachzuweisen. Ihr Fortbestand kann in der Regel auch aufgrund des durch die Urkunde erzeugten Rechtsscheins (vgl. § 172 BGB) vermutet werden. Anders ist dies aber beim Gesellschaftsvertrag. Dieser behält nach dem Wechsel von Gesellschaftern und Änderungen von einzelnen Vertragsbestimmungen weiterhin seine Bedeutung und kann vorgelegt werden. Es lässt sich nie ausschließen, dass jederzeit formlos mögliche Änderungen stattgefunden haben. Die hier vorliegende Bestimmung des Gesellschaftsvertrags vom 03.07.2002, nach der die Gesellschaft bis zum 21.10.2014 fest geschlossen ist (§ 2 Abs. 3), steht einer auch formlos möglichen Änderung des Gesellschaftsvertrags nicht entgegen. In diesem Zusammenhang kann es auch keine Rolle spielen, dass es sich bei der beteiligten Gesellschaft um eine Familiengesellschaft handelt. Zwischen solchen und eher auf Wechsel angelegten Gesellschaften mit Immobilienbestand ist nicht zuverlässig abzugrenzen, wie es auch kein sicheres Kriterium bildet, ob die Gesellschaft in ihrer Zusammensetzung familiär oder anonym geprägt ist (vgl. OLG München Beschl.v. 17.08.2010 – 34 Wx 98/10 - zit. nach juris).

4. Der Gesellschaftsvertrag vom 03.07.2002 begründet auch nicht in Verbindung mit der Erklärung in § 2 des notariellen Grundstückskaufvertrags vom 08.04.2010, die Erschienenen seien weiterhin die alleinigen Gesellschafter, keinen grundbuchverfahrensrechtlich ausreichenden Nachweis der Vertretungsverhältnisse. Der Senat vermag sich insoweit nicht der Ansicht des Oberlandesgerichts Saarbrücken (FGPrax 2010, 181 = DNotZ 2010, 301 = DB 2010, 776) anzuschließen, bereits die Bestätigungserklärung der Beteiligten erbringe einen ausreichenden Nachweis dafür, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem konkret bezeichneten Gesellschafterbestand sei auch gegenwärtig noch fortbestehend. Die Erklärung ist als tatsächliche Wissenserklärung der Urkundsbeteiligten zu bewerten. Es steht jedoch bereits nicht fest, dass diese tatsächlich von den aktuell vertretungsberechtigten Gesellschaftern stammt. Dass die Erklärung zu notarieller Urkunde abgegeben wird, erfüllt nur scheinbar das Erfordernis des Urkundsbeweises, weil die Beweiskraft der Urkunde nicht die inhaltliche Richtigkeit der Erklärung umfasst (KG FGPrax 2009, 55, 56; vgl. Bestelmeyer, a. a. O., S. 182). Die zur Vollmachtbestätigung entwickelten Grundsätze (vgl. BGHZ 29, 366) können nicht herangezogen werden, denn diese setzen gerade voraus, dass die aktuellen Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter bekannt und belegt sind. Die Bestätigung der (Gründungs-)Gesellschafter allein vermag deshalb das Fortbestehen des Gesellschafterbestandes und der aus ihm folgenden Vertretungsberechtigung nicht in grundbuchmäßiger Form nachzuweisen (OLG München ZIP 2010, 1496; Beschl. v. 17.08.2010, a. a. O., jeweils m.w.N.; OLG Nürnberg, a. a. O.; Bestelmeyer, a. a. O., S. 182).

5. Die Lücke im urkundlichen Nachweis kann auch nicht durch eine etwa abzugebende eidesstattliche Versicherung der Gesellschafter geschlossen werden. Die eidesstattliche Versicherung ist kein im Grundbuchverfahrensrecht allgemein zugelassenes Nachweismittel (BayObLG Rpfleger 2000, 451). Das ergibt sich aus der in § 29 Abs. 1 GBO ausgesprochenen Beweismittelbeschränkung (BayObLG DNotZ 1993, 598; Demharter, a. a. O., § 1, Rdnr. 51, § 19, Rdnr. 23). Allerdings ist für eng begrenzte Ausnahmefälle anerkannt, dass auch im Grundbucheintragungsverfahren Lücken des urkundlichen Nachweises durch eine eidesstattliche Versicherung geschlossen werden können. Dabei handelt es sich insbesondere um den Ausschluss von Negativtatsachen bei der Grundbuchberichtigung aufgrund Erbfolge (vgl. etwa OLG Düsseldorf FGPrax 2010, 114; OLG Schleswig FGPrax 1999, 206; BayObLG NJW-RR 2003, 736). Aus der Sicht des Senats hat das OLG München (ZIP 2010, 1496) mit überzeugenden Gründen ausgeführt, dass die Grundsätze zur grundbuchverfahrensrechtlichen Beweiserleichterung nicht übertragen werden können auf den zentralen Nachweis der Wirksamkeit einer Auflassung für eine BGB-Gesellschaft. Eine andere Beurteilung würde die Tür zu einer Entwicklung öffnen, die unter dem Gesichtspunkt einer Anwendung der Grundsätze für vergleichbare Sachverhalte in immer weitergehendem Umfang in das Grundbucheintragungsverfahren nicht urkundliche Beweismittel einführen und damit eine Erosion des bewährten, der Sicherheit des Grundbuchverkehrs dienenden Verfahrensrechts einleiten würde. Der Gesetzgeber hat sich im ERVBGB bewusst auf eine Teilregelung der Problematik der Teilnahme der BGB Gesellschaft am Grundbuchverkehr beschränkt. Das Grundbuchverfahrensrecht kann trotz seiner im Beschluss des BGH vom 04.12.2008 (BGHZ a. a. O.) hervorgehobenen dienenden Funktion nicht die Lücken füllen, die der Gesetzgeber offen gelassen hat, ohne seine Grundstrukturen aufzugeben. Zu einer solchen Aufweichung des Grundbuchverfahrensrechts sieht der Senat insbesondere auch deshalb keinen Anlass, weil den Beteiligten rechtliche Gestaltungsformen zur Verfügung stehen, durch die sie die gewünschten Rechtsfolgen herbeiführen können. Dazu gehört neben der Neugründung einer BGB-Gesellschaft im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Eigentumserwerb die Möglichkeit der Gründung einer auf die Verwaltung eigenen Vermögens beschränkten Personenhandelsgesellschaft (§§ 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB), die mit der für den Grundbuchverkehr erforderlichen Registerpublizität ausgestattet ist.

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf den §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO und bestimmt sich nach dem Wert des aufgelassenen Grundstücks, der sich hier nach dem vertraglich vorgesehenen Grundstückskaufpreis bemisst (§ 19 KostO).

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zur zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, § 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GBO.

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Der Entscheidung ist zuzustimmen. Sie liegt auf der Linie der Rechtsprechung des Kammergerichts und des OLG München. Die in der vorliegenden Entscheidung vertretene Rechtsauffassung lässt sich allerdings nach meinem Dafürhalten nicht mit der Rechtsprechung des Senats zum Nachweis der Rechts- und Vertretungsverhältnisse im Handelsregisterverfahren vereinbaren, in welcher auf einen solchen Nachweis verzichtet wird (# 363).

Die in #365 genannten Entscheidungen des OLG Hamm vom 12.10.2010 sind derzeit (soweit ersichtlich) noch nicht greifbar. Sobald ein Zugriff darauf besteht, werde ich sie einstellen.

Auch die in # 375 erwähnte Entscheidung des OLG Rostock vom 14.09.2010 ist (jedenfalls für mich) noch nicht greifbar. Die mitgeteilte Entscheidungsbegründung kann allerdings kaum zutreffen, weil das OLG München, dem sich das OLG Rostock vorgeblich angeschlossen hat, die Vorlage des Gesellschaftsvertrags für den Nachweis der Rechts- und Vertretungsverhältnisse der GbR gerade nicht ausreichend als ansieht. Da die Entscheidung des OLG Rostock bei juris veröffentlicht sein soll, kann sie vielleicht ein anderer User einstellen (?). Bevor ich die Entscheidung nicht im Detail kenne, möchte ich dazu keine Stellungnahme abgeben.

Zur Entscheidung des OLG Rostock ist folgendes anzumerken:

Zunächst ist der zeitliche Gang des Verfahrens zu rekapitulieren. Der Kaufvertrag datiert vom 22.05.2009, die Eintragung der Auflassung wurde am 09.11.2009 beantragt, die Zwischenverfügung des Grundbuchamts datiert vom 06.04./13.04.2010, die Beschwerde wurde am 06.05.2010 eingelegt und der Senat hat am 14.09.2010 entschieden.

Die vorstehende zeitliche Abfolge wurde nicht dargestellt, um an der Dauer des Verfahrens Kritik zu üben, sondern um herauszustellen, dass der Kaufvertrag nach der Entscheidung des BGH vom 04.12.2008, aber noch vor dem Inkrafttreten der GbR-Teile des ERVGBG geschlossen wurde, dass die Antragstellung zur Auflassung jedoch nach diesem Inkrafttreten erfolgte. Die unterschiedlichen Zeitabschnitte vermögen nämlich zur Erklärung beizutragen, warum das Grundbuchamt bestimmte Dinge beanstandet und weshalb es bestimmte andere Dinge (noch) nicht beanstandet hat.

Im Einzelnen:

Dass der Erwerb zugunsten der auf der Erwerberseite Beteiligten „als Gesellschafter einer GbR“ erfolgte, hätte der Eintragung für sich alleine betrachtet nicht entgegen gestanden, weil ein solches „persönliches“ Handeln nach einhelliger Auffassung als ein Handeln für die GbR zu interpretieren ist. Dieser Gesichtspunkt wurde daher im Verfahren zu Recht nicht problematisiert.

Zunächst ging es ganz offensichtlich um den Erwerb durch eine bereits existente GbR. Der Senat hat die abgegebenen Erklärungen daher zu Recht nicht im Sinne der Neugründung einer GbR ausgelegt (Rn.23 der Entscheidung). Dies liegt auf der Linie der Rechtsprechung des Kammergerichts sowie der Oberlandesgerichte München und Nürnberg.

Des weiteren waren nicht alle Gesellschafter der Erwerber-GbR beim Notar anwesend, weil eine Gesellschafterin von einem Mitgesellschafter (dem Erschienenen zu 7) vertreten wurde. Bei der diesbezüglich offenbar vorliegenden Vollmacht ergab sich aber das weder vom Grundbuchamt noch vom Senat erörterte Problem, dass diese Vollmacht wohl nur zur persönlichen Vertretung der Vertretenen berechtigte, nicht aber zur Vertretung, soweit die Vollmachtgeberin als Vertreterin der GbR handeln musste (Problematik der sog. Altvollmachten oder Neuvollmachten: Rechtsprechung des Kammergerichts und des OLG München). Auch wenn sich der Inhalt der Vollmacht nicht aus dem Sachverhalt ergibt, spricht somit vieles dafür, dass auch der besagte Vollmachtsmangel bestand. Bestand dieser Mangel aber, hätte die nicht ausreichend vertretene Beteiligte nachgenehmigen müssen. Dies hätte aber den Nachweis vorausgesetzt, dass sie im Zeitpunkt der Nachgenehmigung auch tatsächlich (noch) Gesellschafterin der Erwerber-GbR war. Dieser Nachweis kann bekanntlich nicht geführt werden.

Das Grundbuchamt ist in seiner Zwischenverfügung vom 06.04.2010 davon ausgegangen, dass die Rechts- und Vertretungsverhältnisse einer bereits existenten Erwerber-GbR durch die Vorlage eines der Form des § 29 GBO entsprechenden Gesellschaftsvertrags i.V.m. einer diesbezüglichen eidesstattlichen Versicherung nachweisen ließen, hat die Zulässigkeit einer eidesstattlichen Versicherung in seinem nachfolgenden Schreiben vom 13.04.2010 aber dann endgültig verneint, sodass es im Ergebnis beim grundbuchamtlichen Verlangen der Vorlage eines formgerechten Gesellschaftsvertrags verblieb.

Mit dieser Zwischenverfügung hat das Grundbuchamt die Rechtslage nicht zur Gänze zutreffend gewürdigt. Denn wenn es auch denkbar erscheint, die Existenz und die Identität der Gesellschaft durch einen formgerechten Gesellschaftsvertrag nachzuweisen, falls (!) in der Erwerbsurkunde auf den betreffenden Gesellschaftsvertrag verwiesen wird (OLG München, Beschluss vom 05.02.2010), so können durch einen solchen Vertrag aber jedenfalls nicht die späteren (und aus heutiger Sicht: gegenwärtigen) Vertretungsverhältnisse der GbR bewiesen werden (OLG München und KG in ständiger Rechtsprechung sowie nunmehr auch das OLG Hamm). Es ist demzufolge unzutreffend, wenn das OLG Rostock in Rn.18 seines Beschlusses meint, das OLG München habe diesbezüglich die Vorlage eines formgerechten Gesellschaftsvertrags für ausreichend gehalten, sofern sich die Vorgründung der GbR in einem engen zeitlichen Rahmen bewege. Aus der zitierten Entscheidung des OLG München vom 17.08.2010 ergibt sich vielmehr ausdrücklich das Gegenteil, nämlich dass die Vorlage eines Altvertrages in keinem Fall zum Nachweis der Vertretungsverhältnisse einer bereits existenten GbR ausreichend ist und die Erwerber-GbR demzufolge in der Erwerbsurkunde selbst (neu) gegründet werden muss.

Aufgrund dieses Irrtums vermengt das OLG Rostock in Rn.19 der Entscheidung unzutreffend den notwendigen förmlichen Nachweis der Existenz und der Identität der GbR mit dem darüber hinaus erforderlichen förmlichen Nachweis der gegenwärtigen Vertretungsverhältnisse der GbR. Da jedenfalls diese Vertretungsverhältnisse nicht durch einen Alt-Gesellschaftsvertrag belegt werden können, war der vorliegende Antrag auf Eintragung der Auflassung von vorneherein zurückweisungsreif. Im Zeitpunkt des Erlasses der Zwischenverfügung vom 06.04.2010 waren die Dinge allerdings noch im rechtlichen Fluss und am Beginn der rechtlichen Betrachtung (bis zu diesem Zeitpunkt hatte seitens der Rechtsprechung nur das Kammergericht für eine Zurückweisung plädiert – Beschluss vom 23.03.2010), während dies im Zeitpunkt der Senatsentscheidung vom 14.09.2011 nicht mehr der Fall war. Die zutreffende Entscheidung des OLG Rostock wäre somit nicht gewesen, die Zwischenverfügung des Grundbuchamts zu bestätigen, sondern sie aufzuheben, weil der Antrag auf Eintragung der Auflassung aufgrund des Vorliegens eines unbehebbaren Eintragungshindernisses sofort zurückzuweisen gewesen wäre. Der Senat hätte demzufolge auch die in Rn.22 seiner Entscheidung unentschieden gebliebenen Fragen nicht offenlassen dürfen, weil von ihrer Beantwortung abhängt, ob der vorliegende Antrag sofort zurückzuweisen gewesen wäre.

Wie schon in # 390 vermutet, handelt es sich alles in allem somit um eine etwas „seltsame“ Entscheidung, weil sie an der im Ergebnis entscheidenden und entscheidungserheblichen Rechtsfrage vorbei argumentiert. Aus den Entscheidungsgründen wird man aber wohl ableiten können, dass das OLG Rostock im Ergebnis auf der Linie des Kammergerichts sowie der Oberlandesgerichte München und Hamm liegen dürfte.

Aus dem Newsletter Nr. 26/2010 der Westfälischen Notarkammer vom 25.11.2010:

Mit Newsletter 25/2010 hatten wir noch auf zwei Beschlüsse des OLG Hamm zur Problematik der erwerbenden GbR hingewiesen. Mittlerweile liegt der Beschluss des OLG Hamm vom 02.11.2010 vor, den Sie im Dateianhang finden. Der Präsident des OLG Hamm hat die Übermittlung des Beschlusses an alle Grundbuchämter veranlasst.

In seinem Beschluss vom 02.11.2010 hat das OLG Hamm nunmehr grundsätzlich entschieden, dass bei einer Auflassung eines Grundstücks auf eine bereits bestehende BGB-Gesellschaft auf einen urkundlichen Nachweis des Bestehens, der Identität und der Vertretungsverhältnisse der Gesellschaft nicht verzichtet werden kann und dass eine eidesstattliche Versicherung kein taugliches Nachweismittel im Grundbuchverfahren sei. Das Gericht hat sich damit die strenge Auffassung des OLG München zu Eigen gemacht. Der Beschluss ist noch nicht rechtskräftig.

Es bleibt hinsichtlich der erwerbenden GbR deshalb bei den Empfehlungen, die wir in dem elektronischen Rundschreiben Nr. 25/2010 gegeben haben.

Verkauft eine existierende (ein gutgläubiger Erwerb von einer nicht existierenden Person ist kaum denkbar) GbR eine Immobilie, kann sie (richtig: der Erwerber) in dinglicher Hinsicht auf die Vermutungsregelung des § 899a BGB vertrauen. Dies gilt auch für Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die vor der "Entdeckung" der (Teil-)Rechtsfähigkeit der GbR als "A, B und C in Gesellschaft bürgerlichen Rechts" oder mit ähnlichem Wortlaut im Grundbuch eingetragen worden sind, denn die Gesellschaften selbst sind durch den Wandel der Rechtsanschauung Inhaberinnen des zunächst für ihre Gesellschafter eingetragenen Rechts geworden (vgl. Krüger, NZG 2010 S. 801, 803). Zudem ist § 899a BGB durch den Gesetzgeber mit Rückwirkung ausgestattet worden (vgl. Art. 229 § 21 EGBGB). Durch die Verweisung in § 899a S. 2 BGB wird ein gutgläubiger dinglicher Erwerb einer Immobilie von einer GbR möglich, sofern alle im Grundbuch eingetragen Gesellschafter handeln (handeln nur einzelne der eigetragenen Gesellschaft, müsste deren Vertretungsmacht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden). Die Vermutung des § 899a BGB erfasst aber nur das eingetragene Recht, also auch nur das im Bestandsverzeichnis verzeichnete Grundstück. Nicht erfasst werden andere Grundstücke, mitverkaufte bewegliche Gegenständ und insbesondere nicht das schuldrechtliche Grundgeschäft. Würde z. B. ein zur Vertretung der GbR berufener Gesellschafter am Abchluss des Kaufvertrages nicht mitwirken, wäre dieser unwirksam und die gutgläubig erworbene dingliche Rechtsposition (z. B. das Eigentum) wäre kondizierbar (Krüger, NZG 2010 S. 801, 805 bezeichnet dieses Ergebnis als Schildbürgerstreich und fordert eine GbR-Register in Anlehnung an § 15 HGB). Notar Krauß, München, schlägt im Interesse der Käufer eine schuldrechtliche Verpflichtung auch der handelnden Gesellschafter vor (vgl. Krauß, notar 2009 S. 436). Die Notarkammer ist bei der Beschaffung des Aufsatzes von Krauß gerne behilflich.

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Anmerkung (Berichtigung in rot von mir):

Der Vorschlag von Krauß (a.a.O.), im Interesse der Sicherstellung eines wirksamen schuldrechtlichen Geschäfts vorsorglich auch die Gesellschafter persönlich zur Veräußerung zu verpflichten, ist nicht neu (vgl. Ruhwinkel MittBayNot 2009, 421, 423). Er ist aber im Ergebnis nicht gangbar, weil dieser Anspruch wegen fehlender Identität von Eigentümer (GbR!) und Schuldner nicht vormerkungsfähig ist. Wenn die GbR bei der Veräußerung nicht zutreffend vertreten war (nur diese Fälle sind ja problematisch), ist somit kein Grund ersichtlich, der die GbR an der bereicherungsrechtlichen Herausgabe (= Rückübereignung) des vom Erwerber gutgläubig erworbenen Eigentums hindern könnte, und zwar nach wohl überwiegender Auffassung auch dann nicht, wenn der Kaufpreis auf ein Konto der GbR geflossen ist (zu dieser Problematik vgl. Kuckein/Jenn NZG 2009, 848, 851 Fn.43; Rebhan NotBZ 2009, 445, 448; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 175 Fn.76).

Palandt/Bassenge, 70. Aufl., § 899a Rn.9:

"cc) §§ 894-899. Die entsprechende Anwendung ermöglicht die Grundbuchberichtigung bei unrichtiger Eintragung als Gesellschafter (z.B. nach Übertragung eines Gesellschaftsanteils) und ihre Sicherung durch Eintragung eines Widerspruchs (a.A. Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169/185)."

Ob man dies für erfreulich hält, ist natürlich eine Frage des Standpunkts.

§ 899a BGB ist übrigens auch im MüKo Bd.11 bei Art.229 § 21 EGBGB kommentiert (Kohler). Allerdings ist die Kommentierung notgedrungen wenig ergiebig, weil sie vor allen nunmehr bekannten Entscheidungen und Aufsätzen verfasst wurde. Was die Gesellschaftsanteile angeht, findet sich allerdings folgender aufschlussreicher Widerspruch:

Eingerseits Rn.11 a.E.:

"§ 899a BGB erfasst schließlich auch keine Verfügungen über Gesellschaftsanteile als solche, auch wenn ein eingetragenes Grundstücksrecht der einzige Vermögensgegenstand der betreffenden GbR sein sollte und sich die Übertragung der Gesellschaftsanteile wirtschaftlich als Form einer Grundstücksübertragung darstellen mag."

Ebenso Rn.17:
"Demgemäß stellt die Abtretung eines Gesellschaftsanteils an einer GbR, die Inhaberin eines eingetragenen Grundstücksrechts ist und deren Gesellschafter im Sinne des formellen Liegenschaftsrechts ordnungsgemäß im Grundbuch eingetragen sind, keine unmittelbar auf den Eintragungsgegenstand bezogene Rechtshandlung dar."

Andererseits wird in den Rn.20 ff. die Möglichkeit einer Grundbuchberichtigung im Hinblick auf den Gesellschaftsanteil nicht einmal problematisiert.

Natürlich passt das nicht zusammen.

Kammergericht, Beschluss vom 25.11.2010, Az. 1 W 417/10:

Leitsatz

1. In der Auflassungsurkunde muss eine erwerbende Gesellschaft bürgerlichen Rechts als unverwechselbares Rechtssubjekt bezeichnet sein (Ergänzung zum Senatsbeschluss vom 22. Juni 2010 - 1 W 277/10 – NZG 2010, 861).

2. Die Berechtigung zur Vertretung einer zum Zeitpunkt der Beurkundung bereits bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann weder durch Eigenerklärungen der als Gesellschafter Auftretenden noch durch eidesstattliche Versicherungen nachgewiesen werden.

Tenor

Die Beschwerde wird nach einem Wert von 106.707 € zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

1 In notarieller Verhandlung vom 19. Mai 2008 (UR-Nr. N ... des Notars Prof. Dr. M... J. N... , Bd I Bl. 3 ff. d.A.) schlossen die Beteiligten einen Kaufvertrag über das im Beschlusseingang genannte Wohnungseigentum und bevollmächtigten u.a. M... S... die Auflassung zu erklären. Zur Beteiligten zu 2) heißt es: „Die Käufer erwerben als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts.“ In notarieller Verhandlung vom 17. Dezember 2009 (UR-Nr. N ... des Notars Prof. Dr. M... J. N... , Bd II Bl. 23 d.A.), berichtigt durch Nachtragsvermerk vom 2. Februar 2010 (Bd II Bl. 31 d.A.), erklärte M... S... namens der Parteien des Kaufvertrags die Auflassung an die Beteiligte zu 2).

2 Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 hat der Urkundsnotar die Eigentumsumschreibung und gleichzeitige Löschung der zu Gunsten der Beteiligten zu 2) in Abt. II lfd. Nr. 3 eingetragenen Vormerkung beantragt. Das Grundbuchamt hat unter dem 23. Februar 2010 eine Zwischenverfügung erlassen (Bd II Bl. 42 d.A.), die der Senat mit Beschluss vom 29. April 2010 aufgehoben hat (Bd II Bl. 63 ff. d.A.). Mit Schreiben vom 4. Mai 2010 hat der Notar eine Ausfertigung seiner Verhandlung vom 14. April 2010 (UR-Nr. N ... des Notars Prof. Dr. M... J. N... , Bd II Bl. 72 ff.) überreicht, in der die Gesellschafter der Beteiligten zu 2) erklären, dass im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses die erwerbende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus ihnen, gegründet worden sei. Zudem wird die Auflassung erneut erklärt. Mit Beschluss vom 26. Mai 2010 hat das Grundbuchamt die Anträge vom 17. Dezember 2009 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde vom 9. Juni 2010 (Bd II Bl. 82, 83 ff. d.A.).

3 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten (Bd I Bl. 3 bis 30 und Bd II Bl. 20 bis 92) Bezug genommen.

II.

4 Die Beschwerde ist zulässig, §§ 71 ff. GBO. Beschwerdeführer ist die im Schriftsatz vom 30. Juli 2010 als „Käuferpartei GbR“ bezeichnete Beteiligte zu 2). Die Erwähnung der Gesellschafter ist nicht dahin zu verstehen, dass die Beschwerde auch in ihrem Namen eingelegt sein soll. Denn die Gesellschafter sind nicht beschwerdeberechtigt. Im Eintragungsverfahren deckt sich die Beschwerdeberechtigung mit dem Antragsrecht (Demharter, GBO, 27. Aufl., § 71 Rn. 63). Gemäß § 13 Abs.1 S.2 GBO ist antragsberechtigt nur die Beteiligte zu 1) und die – rechtsfähige – Beteiligte zu 2).

5 Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Grundbuchamt hat den Antrag auf Eigentumsumschrei-bung und Löschung der Vormerkung zu Recht gemäß § 18 Abs.1 S.1 1.Alt. GBO zurückgewiesen, weil der Eintragung ein nicht rückwirkend behebbares Hindernis entgegen steht (vgl. BayObLG, DNotZ 2001, 557; Demharter, a.a.O., § 18 Rn. 5 ff.). Zur Begründung wird auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 29. April 2010 verwiesen, die weiterhin gelten:

6 „Unabhängig vom Nachweis der Vertretungsberechtigung für die Beteiligte zu 2) wären die gemäß § 16 Abs.2 GBO verbundenen Anträge vom 17. Dezember 2009 in der Fassung des Schreibens vom 2. Februar 2010 bereits deshalb sofort zurückzuweisen gewesen, weil im Anwendungsbereich des § 20 GBO auch die Identität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts – in grundbuchmäßiger Form – nachgewiesen sein muss (OLG München, NZG 2010, 341 m.w.N.). Die zum Nachweis der Auflassung vorgelegte Ausfertigung der notariellen Verhandlung vom 17. Dezember 2009 (UR-Nr. N ... des Notars Prof. Dr. M... J. N... in der Fassung des Nachtragsvermerks vom 2. Februar 2010) ist nicht geeignet, mit der für Grundbucheintragungen notwendigen Bestimmtheit die Identität der Gesellschaft festzustellen, an die das Wohnungseigentum aufgelassen wird und die als Eigentümerin eingetragen werden soll.

7 Der Zweck des Grundbuchs, auf sicherer Grundlage bestimmte und sichere Rechtsverhältnisse für unbewegliche Sachen zu schaffen, erfordert klare und eindeutige Eintragungen. Dementsprechend haben die Beteiligten auf klare und eindeutige Erklärungen auch über die Person des Berechtigten, sei es eine natürliche Person, sei es eine juristische Person oder ein rechtsfähiger Personenverband wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, zu achten (vgl. § 15 GBV; OLG München, a.a.O. m.w.N.). Hieran fehlt es. Die Auflassung erfolgte auf eine bereits bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Schon angesichts der nicht auszuschließenden Möglichkeit, dass dieselben Gesellschafter mehrere Gesellschaften bürgerlichen Rechts halten, reichen diese Angaben nicht. Notwendig wären eindeutige die Gesellschaft als unverwechselbares Rechtssubjekt identifizierende Angaben, wozu etwa Erklärungen zum Gründungsort und zum Gründungszeitpunkt, aber auch Name und Sitz (vgl. § 15 Abs.1 lit.c GBV), gehören können (OLG München, a.a.O.). Entbehrlich mag dies sein, wenn gleichzeitig ein (notarieller) Gesellschaftsvertrag abgeschlossen wird. So liegt der Fall aber nicht.

8 Es ist unerheblich, dass den Beteiligten die Identität der Gesellschaft bekannt ist; bei der Auslegung von Grundbucherklärungen sind außerhalb der Eintragungsbewilligung liegende Umstände nur zu berücksichtigen, wenn sie für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (Demharter, a.a.O., § 19 Rn. 28). Eine Umdeutung der Erklärungen in der UR-Nr. N ... dahin, dass das Wohnungseigentumsrecht an eine gleichzeitig neu gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgelassen wird, kommt nicht in Betracht. Zum einen haben die Gesellschafter die für sie handelnde Notariatsangestellte in der notariellen Verhandlung vom 19. Mai 2008 (UR-Nr. N ... des Notars Prof. Dr. M... J. N... ) nicht zur Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bevollmächtigt. Zum anderen liegen die Voraussetzungen des § 140 BGB nicht vor. Mit den Mitteln des Grundbuchverfahrens kann weder der hypothetische Parteiwille ermittelt noch festgestellt werden, ob die Übertragung des Eigentums auf eine – durch dieselben Gesellschafter – neu gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts in ihren rechtlichen und wirtschaftlichen Wirkungen gleichwertig ist.“

9 Aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Saarbrücken (DNotZ 2010, 301 ff.) ergibt sich nichts Abweichendes. In der dort behandelten Vertragsurkunde war die Gesellschaft bürgerlichen Rechts – neben der Angabe der Gesellschafter – durch Name und Sitz hinreichend individualisiert. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann über diese Merkmale verfügen, die zudem in § 15 Abs.1 lit.c Hs.2 GBV genannt sind. Die Kennzeichnung der Gesellschaft als unverwechselbares Rechtssubjekt ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Erwerber materiellrechtlich ggf. durch Auslegung zu ermitteln ist (vgl. Weimer, NZG 2010, 335 f.). Einer Auslegung der gemäß § 20 GBO nachzuweisenden Auflassung sind im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz und das Erfordernis urkundlich belegter Eintragungsgrundlagen im Grundbuchverfahren engere Grenzen gesetzt. Vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bedurfte es keiner Individualisierung, weil Vertragspartner und Rechtsträger nicht die Gesellschaft, sondern die Gesellschafter (in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit) waren. Eine Zwangsvollstreckung in Gesellschaftsvermögen kam nur unter den Voraussetzungen des § 736 ZPO in Betracht. Schließlich besteht die Möglichkeit, dass dieselben Gesellschafter mehrere Gesellschaften bürgerlichen Rechts halten, nicht bloß „abstrakt“ und liegt wesentlich näher als die Möglichkeit, dass 2 natürliche Personen denselben Namen und dasselbe Geburtsdatum aufweisen (vgl. dazu BT-Drucks. 16/13437 S. 24). Dem Senat ist aus mehreren Rechtsstreiten und auch aus Grundbuchverfahren bekannt, dass – gerade bei grundstückshaltenden Gesellschaften – die Gründung von mehreren Gesellschaften bürgerlichen Rechts durch dieselben Gesellschafter nicht unüblich ist.

10 Die Erklärungen in der notariellen Verhandlung vom 14. April 2010 (UR-Nr. N ... des Notars Prof. Dr. M... J. N... ) genügen zur Feststellung der Identität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ebenfalls nicht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Angabe, die Beteiligte zu 2) sei „im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses“ gegründet worden, zur Kennzeichnung der Gesellschaft als unverwechselbares Rechtssubjekt genügt. Denn es ist nicht gemäß § 29 Abs.1 GBO nachzuweisen, dass die Personen, die am 14. April 2010 für die Beteiligte zu 2) gehandelt haben, noch zu diesem Zeitpunkt gemäß §§ 709 Abs.1, 714 BGB zur Vertretung der spätestens am 19. Mai 2008 gegründeten Gesellschaft berechtigt waren, an die auch die erneut erklärte Auflassung erfolgte. Selbst die Vorlage eines formgerechten Gesellschaftsvertrags würde nicht genügen, da dieser nur Auskunft über Gesellschafterbestand und Vertretungsbefugnis zu einem bestimmten Zeitpunkt gibt (vgl. BGH, NJW 2006, 2189, 2190). Die Vertretungsmacht ist auch durch eine Eigenerklärung des Vertreters nicht nachzuweisen. Geständniserklärungen sind nur erheblich, wenn der Erklärende noch die Rechtsmacht hat, die bestätigte Rechtshandlung selbst vorzunehmen (vgl. Demharter, a.a.O., § 29 Rn. 10 m.w.N.). Es ist aber nicht festzustellen, ob die für die Beteiligte zu 2) Handelnden am 14. April 2010 noch ihre (alleinigen) Gesellschafter waren. Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Brandenburg (Beschluss vom 7. Oktober 2010 - 5 Wx 77/10 - juris Rn. 27) ist es unerheblich, dass sie am 14. April 2010 in der Lage waren, „eine solche Gesellschaft mit diesem Gesellschafterbestand“ zu gründen. Es kommt auf die Vertretungsbefugnis für die konkrete Gesellschaft und nicht für andere Gesellschaften an, die jederzeit gegründet werden könnten. Geben z.B. 2 Gesellschafter einer Rechtsanwaltssozietät, die tatsächlich aus 3 (nur gemeinschaftlich vertretungsbefugten) Gesellschaftern besteht, Erklärungen im Namen der Sozietät ab, ist es für das Fehlen ihrer Vertretungsberechtigung irrelevant, dass die 2 Handelnden die Rechtsmacht haben, eine nur aus ihnen bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu gründen.

11 Die Vertretungsberechtigung ist durch eine eidesstattliche Versicherung der als Gesellschafter Auftretenden nicht nachzuweisen (vgl. OLG München, NZG 2010, 1263, 1264 f.; 1065, 1066; OLG Brandenburg, a.a.O., Rn. 34; OLG Saarbrücken, a.a.O.), weil das der Form des § 29 Abs.1 GBO nicht genügt. Ausnahmen von dieser Form kommen – abgesehen von § 35 Abs.3 GBO – nur in eng begrenzten Ausnahmefällen, überwiegend zum Nachweis negativer Tatsachen in Betracht. Vorliegend geht es jedoch um den Nachweis der Vertretungsmacht als eintragungsbegründenden Tatbestand. Im Grundbuchverfahren besteht auch keine Vermutung, dass Rechtsverhältnisse – hier ggf. die Organstellung am 19. Mai 2008 – fortbestehen. Demgemäß kann z.B. die Stellung als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht durch einen Monate alten Ausdruck aus dem Handelsregister nachgewiesen werden. Vollmachten sind im Hinblick auf § 172 BGB, § 47 BeurkG in Urschrift oder Ausfertigung vorzulegen; eine beglaubigte Abschrift der Vollmachtsurkunde reicht regelmäßig auch dann nicht, wenn keine Anhaltspunkte für einen Widerruf der Vollmacht bestehen (vgl. Senat, FGPrax 1998, 7; BayObLG, NJW-RR 161, 162; Demharter, a.a.O., § 19 Rn. 80). Veränderungen im Gesellschafterbestand und darüber hinaus Streitigkeiten über die Wirksamkeit des Eintritts, Ausschlusses o.ä. von Gesellschaftern sind gerichtsbekannt auch keine fernliegenden, rein rechtstheoretische Möglichkeiten.

12 Die Wertfestsetzung beruht auf § 131 Abs.3, 30 Abs.1 KostO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen gemäß § 78 Abs.2 S.1 GBO vor.

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Hinweis:

Die Rechtsprechung des OLG Brandenburg wird vom KG ausdrücklich abgelehnt.