GbR-Erwerb: Zurückweisungsbeschluss (Entwurf)

Ja, da hast Du mich missverstanden. Vgl. #2 Absatz 4 (cc) sowie die vorangegangenen Ausführungen.

Wie man es nimmt. Jedenfalls werden viele Zurückweisungen nunmehr schon aufgrund der Entscheidung des OLG München begründet sein, ohne dass es daneben noch auf die Vertretungsproblematik ankommt.

Hier ein Zurückweisungsbeschluss, der kürzlich mit dem nachfolgenden Inhalt ergangen ist. Er berücksichtigt die bis heute im Forum bekannt gewordene Rechtsprechung (zuletzt: OLG München, Beschlüsse vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10 und 34 Wx 99/10).

Gründe:

A.

I. Mit Urkunde vom 31.08.2004 (URNr. ... /2004 der Notarin ...) hat die im Rubrum genannte Käuferin eine unvermessene Grundstücksteilfläche erworben. Die in dieser Urkunde zugunsten der Käuferin bewilligte Auflassungsvormerkung wurde am 09.09.2004 für H und R, in Gesellschaft bürgerlichen Rechts, eingetragen (Abt. II Nr. ..). Bei der Eintragung dieser Vormerkung waren die Existenz und die Vertretungsverhältnisse der rechtsfähigen Erwerber-GbR im Verfahren nach § 19 GBO nicht zu prüfen (OLG Schleswig Rpfleger 2010, 320 = DNotZ 2010, 296 = NotBZ 2010, 113; Demharter, GBO, 27. Aufl., § 19 Rn. 96; Böhringer NotBZ 2009, 86, 88 und Rpfleger 2009, 537, 540; Böttcher ZfIR 2009, 613, 618; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 177). Ob die Erwerber-GbR nach den Erfordernissen des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht erst bei der Auflassung, sondern bereits bei der Bewilligung der Vormerkung im Sinne der Bestimmung ihrer Identität als unverwechselbares Rechtssubjekt zu bezeichnen ist (Lautner MittBayNot 2010, 286, 289), kann für das vorliegende Eintragungsverfahren jedenfalls insoweit dahinstehen, als die in der Urkunde vom 31.08.2004 bewilligte Vormerkung für die Käufer-GbR bereits im Grundbuch eingetragen ist (zum genannten Identitätserfordernis bei der Auflassung vgl. OLG München Rpfleger 2010, 362 = DNotZ 2010, 299 = NotBZ 2010, 191 = FGPrax 2010, 68 = NZG 2010, 341 = RNotZ 2010, 328 = ZfIR 2010, 290 = MittBayNot 2010, 310; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10 [ZIP 2010, 1496];OLG München, Beschlüsse vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10 und 34 Wx 99/10; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; KG, Beschluss vom 23.03.2010, Az. 1 W 88 + 116 - 127/10; KG, Beschluss vom 22.06.2010, Az. 1 W 277/10; OLG Nürnberg ZIP 2010, 1344; OLG Oldenburg, Beschluss vom 09.08.2010, Az. 12 W 158/10).

Unabhängig davon, wie der Eintragungstext der Vormerkung im Jahre 2004 im Hinblick auf den Berechtigten der Vormerkung formuliert wurde, verlautbart das Grundbuch aus heutiger rechtlicher Sicht nicht mehr die Rechtsinhaberschaft der Gesellschafter, sondern nur noch diejenige der rechtsfähigen GbR (BGH Rpfleger 2007, 23 = NJW 2006, 3716 = DNotZ 2007, 118 = NotBZ 2007, 121). Nach Art. 229 § 21 EGBGB nehmen auch solche „Alteintragungen“ an der gesetzlichen Vermutung des am 18.08.2009 in Kraft getretenen § 899 a S. 1 BGB teil.

II. Im vorliegenden Eintragungsverfahren wurde dem Grundbuchamt eine Ergänzungsurkunde vom 20.10.2009 (URNr. ... der Notarin ...) zum genannten Kaufvertrag vom 31.08.2004 vorgelegt. In dieser Ergänzungsurkunde handelte eine Notariatsmitarbeiterin für beide Vertragsparteien aufgrund einer in der ursprünglichen Urkunde vom 31.08.2004 erteilten Vollmacht, erwarb für die GbR eine weitere Grundstücksteilfläche (ca. 160 qm), erklärte insoweit zugunsten der GbR die Auflassung und bewilligte die Eintragung der „Änderung“ der bereits für die GbR eingetragenen Vormerkung.

Die in der ursprünglichen Urkunde vom 31.08.2004 an die handelnde Notariatsangestellte erteilte Vollmacht hat -soweit hier interessierend- folgenden Wortlaut:

„Die Vertragsschließenden bevollmächtigen hiermit für sich und ihre Rechtsnachfolger ... (es folgen die Namen der Bevollmächtigten), Notargehilfinnen, ... jede einzeln, unter Befreiung von § 181 BGB ..., für sie sämtliche Erklärungen abzugeben, die zu diesem Vertrag, seiner Durchführung, weiteren Verhandlungen und gegebenenfalls Rückabwicklung etwa noch erforderlich sind.“

Der vorgenannten Ergänzungsurkunde sind zwei von der Notarin beglaubigte Kopien des Entwurfs dieser Ergänzungsurkunde beigefügt. Eine dieser Entwurfskopien wurde von der Verkäuferin unter Beifügung des Zusatzes „Entwurf bestätigt“ (ohne Datierung) unterschrieben, während die zweite Entwurfskopie von H und R ohne Beifügung irgendeines Zusatzes (ebenso ohne Datierung) unterschrieben wurden. Die auf beiden Entwurfskopien geleisteten Unterschriften wurden nicht notariell beglaubigt, sondern nur die in einfacher Schriftform gefertigten Entwurfskopien als solche, auf welchen sich die genannten Unterschriften befinden.

B.

I. Der Antrag auf „Ergänzung“ bzw. „Erweiterung“ der am 09.09.2004 eingetragenen Vormerkung im Hinblick auf den aus der Ergänzungsurkunde vom 20.10.2009 ersichtlichen Übereignungsanspruch war zurückzuweisen, weil

- kein vormerkungsfähiger Anspruch besteht,
- ein (unterstellt) bestehender vormerkungsfähiger Anspruch nur durch eine selbständige
Vormerkung und nicht durch eine „Erweiterung“ der bereits eingetragenen Vormerkung gesichert
werden kann, und
- eine auf den Zeitpunkt der Antragstellung rückwirkende Beseitigung der Eintragungshindernisse
nicht möglich ist.

II. Die Eintragung einer Vormerkung -sei es in Form der Erweiterung der bisherigen Vormerkung, sei es als selbständige neue Vormerkung- scheidet aus, weil es zur Gewißheit des Grundbuchamts an einem vormerkungsfähigen schuldrechtlichen Übereignungsanspruch fehlt und das Grundbuch durch die Eintragung der beantragten Vormerkung demzufolge unrichtig würde.

1. Die in der Ergänzungsurkunde vom 20.10.2009 für beide Vertragsparteien auftretende Notariatsangestellte ist nicht wirksam zur Abgabe der dortigen Erklärungen bevollmächtigt. Denn die in der ursprünglichen Vertragsurkunde vom 31.08.2004 erteilte Vollmacht beschränkt sich -wie allgemein üblich- auf die Durchführung und weitere Verhandlungen in Bezug auf eben diesen Vertrag vom 31.08.2004 und ermächtigt die Bevollmächtigte demzufolge nicht dazu, weitere Kaufverträge über einen völlig anderen Vertragsgegenstand zu schließen (BGH NJW 2002, 2863 = DNotZ 2002, 866; OLG Celle NJW-RR 2010, 746 = FGPrax 2010, 64; OLG Schleswig Rpfleger 1996, 402). Davon, dass die besagte Vollmacht nicht ausreichend ist, gehen die Beteiligten im übrigen auch selbst aus, weil es bei ausreichender Vollmacht nicht erforderlich gewesen wäre, den im Hinblick auf den Neukauf gefertigten Vertragsentwurf nochmals jeweils gesondert abzuzeichnen.

2. a) Auch aus den von den Beteiligten undatiert abgezeichneten Entwürfen lässt sich mangels entsprechender Erklärungen keine Bevollmächtigung der handelnden Notariatsangestellten zur Abgabe der in der Ergänzungsurkunde vom 20.10.2009 enthaltenen Erklärungen durch beide Vertragsparteien entnehmen. Ob die auf dem einen Entwurf angebrachte „Bestätigung“ des Veräußerers und die auf dem anderen Entwurf erfolgte kommentarlose Abzeichnung durch H und R überhaupt im Sinne einer beiderseitigen Vollmachtserteilung (oder im Sinne irgendeiner anderen Erklärung der Beteiligten im Verhältnis zur handelnden Notariatsangestellten) ausgelegt werden könnte und ob H und R hierbei überhaupt für die GbR gehandelt hätten, kann aber im Ergebnis dahinstehen, weil die Entwürfe nicht der Form des § 29 GBO entsprechen und die etwaigen Bevollmächtigungen demzufolge nicht formgerecht nachgewiesen wären. Die Notarin hat nämlich jeweils nicht die auf die beiden Entwürfe gesetzten Unterschriften der Beteiligten, sondern lediglich die beiden privatschriftlichen Entwürfe beglaubigt, auf dem sich diese jeweiligen Unterschriften befinden. Die Beglaubigung einer privatschriftlichen Urkunde hat aber nicht mehr Beweiskraft als die privatschriftliche Urkunde selbst und macht die privatschriftliche Urkunde nicht zu einer öffentlich beglaubigten Urkunde i.S. des § 29 Abs.1 S.1 GBO. Aus diesem Grunde kommt es auch nicht auf die -zu verneinende- Frage an, ob die auf den jeweiligen Entwurf gesetzten undatierten Unterschriften ggf. als nachträgliche Genehmigungserklärungen im Hinblick auf die von der Notariatsgehilfin in der Ergänzungsurkunde vom 20.10.2009 im fremden Namen abgegebenen Erklärungen verstanden werden könnten oder ob durch die besagten Unterschriften -was mehr als naheliegt- lediglich die billigende Kenntnisnahme von den Entwürfen im Innenverhältnis zur beauftragten Notarin verbunden war.

b) Aber auch wenn die auf den beiden Entwürfen angebrachten undatierten Unterschriften der Beteiligten notariell nachbeglaubigt und dadurch nachträglich in die Form des § 29 GBO gebracht würden und man hieraus im Gegensatz zu den bisherigen Ausführungen eine Vollmachtserteilung oder eine Genehmigung der im Ergänzungsvertrag vertretenen Parteien ableiten wollte, könnte dem gestellten Eintragungsantrag nicht stattgegeben werden, weil zur Überzeugung des Grundbuchamts feststeht, dass derzeit kein vormerkungsfähiger Anspruch besteht, das Grundbuch durch die Eintragung der Vormerkung demzufolge unrichtig würde und es dem Grundbuchamt aufgrund des das formelle Konsensprinzip überlagernden Legalitätsprinzips unstreitig verwehrt ist, das Grundbuch durch die Eintragung der Vormerkung wissentlich unrichtig zu machen (statt vieler vgl. Staudinger/Gursky, BGB, Bearb. 2008, § 885 Rn. 68 m.w.N.). Denn im hier vorliegenden Fall der Mehrfachvertretung kann der vormerkungsfähige Anspruch nur wirksam begründet sein, wenn beide Vertretenen dem Vertreter das Selbstkontrahieren gestatten oder dessen Handeln genehmigen (statt vieler vgl. Staudinger/Gursky, BGB, Bearb. 2008, § 181 Rn. 46, 49 m.w.N.). Ungeachtet dessen, dass die Eintragung einer Vormerkung sowohl materiellrechtlich als auch verfahrensrechtlich auf einseitige Bewilligung des Eigentümers erfolgt (§§ 885 BGB, 19 GBO), kann ein vormerkungsfähiger Anspruch bei der vorliegenden Fallgestaltung daher nur entstanden sein, wenn dem Vertreter nicht nur vom Veräußerer, sondern auch vom Erwerber im Wege der Gestattung oder der Genehmigung Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens erteilt wurde. An einer solchen Befreiung durch beide Vertretenen fehlt es jedoch aus folgenden Gründen:

- Die von beiden Vertragsparteien im ursprünglichen Vertrag vom 31.08.2004 erteilte Vollmacht enthält zwar eine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens, geht aber inhaltlich nicht weit genug, um eine Vertretung bei der Abgabe der in der nunmehr vorliegenden Ergänzungsurkunde enthaltenen Erklärungen zu ermöglichen (vgl. vorstehend Ziffer 1). Selbst wenn diese Vollmacht entgegen der Auffassung des Gerichts für die Abgabe der Erklärungen in der Ergänzungsurkunde ausreichen sollte, müsste aufgrund der Notwendigkeit der beiderseitigen Befreiung nachgewiesen werden, dass die erwerbende GbR im Zeitpunkt der Vollmachtserteilung in ihrer Eigenschaft als Vollmachtgeberin wirksam vertreten wurde.

- Selbst wenn aufgrund der (nachzubeglaubigenden) undatierten Unterschriften der Beteiligten auf den beiden Vertragsentwürfen von einer Vollmachtserteilung oder Genehmigung beider Parteien im Hinblick auf das Vertreterhandeln in der Ergänzungsurkunde ausgegangen werden könnte, wäre entweder (im Fall der Vollmachtserteilung) von beiden Vollmachtgebern keine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens erteilt worden oder es wäre (bei beiden in Betracht kommenden Alternativen) aufgrund des Erfordernisses der beiderseitigen Befreiung jedenfalls nachzuweisen, dass die erwerbende GbR im Zeitpunkt der (samt etwaiger Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens erfolgten) Vollmachtserteilung oder im Zeitpunkt der Genehmigung des Vertreterhandelns in ihrer Eigenschaft als Vollmachtgeberin oder genehmigende Partei wirksam vertreten wurde.

c) Der hiernach erforderliche Nachweis, dass die erwerbende GbR im Zeitpunkt der durch sie erfolgten (etwaigen) jeweiligen Vollmachtserteilung oder im Zeitpunkt der durch sie erfolgten (etwaigen) Genehmigung des in der vorliegenden Ergänzungsurkunde zum Ausdruck kommenden Vertreterhandelns zutreffend vertreten war, kann nicht in der erforderlichen Form des § 29 GBO geführt werden.

aa) Die vorliegende Ergänzungsurkunde bezieht sich auf einen Neuerwerb, der mit der bereits im Jahre 2004 eingetragenen Vormerkung nichts zu tun hat. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die berechtigte GbR dieser Vormerkung mit der nunmehr neu erwerbenden GbR identisch ist, kann sich diese GbR für die im Rahmen ihres Neuerwerbs erforderlichen Nachweise somit nicht auf die nach Art. 229 § 21 EGBGB auch für vor dem 18.08.2009 vollzogene Alteintragungen geltende Vermutung des § 899 a S. 1 BGB berufen, weil diese gesetzliche Vermutung nur „in Ansehung des (bereits) eingetragenen Rechts“ der GbR und daher lediglich für die im Jahr 2004 eingetragene Vormerkung -etwa bei deren Löschung oder Rangrücktritt- Geltung hat, soweit die berechtigte GbR auf der Verfügungsseite steht (OLG Schleswig Rpfleger 2010, 320 = NotBZ 2010, 113 = DNotZ 2010, 296; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10 [ZIP 2010, 1496]; OLG München, Beschlüsse vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10 und 34 Wx 99/10; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 178 m.w.N.; Lautner MittBayNot 2010, 286, 287 m.w.N.). Dass die Sicherung des in der vorliegenden Ergänzungsurkunde (unterstellt wirksam) begründeten Anspruchs nach der erfolgten Antragstellung durch die (unterstellt zulässige) „Ergänzung“ oder „Erweiterung“ der bereits eingetragenen Vormerkung erfolgen soll, ändert daran nichts, weil von dieser konstitutiv wirkenden Eintragung nicht die vormerkungsberechtigte GbR, sondern lediglich der Eigentümer betroffen ist und somit keine Verfügung „in Ansehung des eingetragenen Rechts“ der GbR in Frage steht, sondern eine Verfügung des Eigentümers zugunsten der GbR erfolgt. Für diesen Sachverhalt, bei welchem die GbR nicht auf der Verfügungs-, sondern auf der Erwerberseite steht, gilt die Vermutung des § 899 a S. 1 BGB unstreitig nicht.

Dass die Vermutung des § 899 a S. 1 BGB im vorliegenden Fall nicht zum Zuge kommt, ergibt sich auch daraus, dass der mit der Ergänzungsurkunde (unterstellt wirksam) begründete Anspruch nicht durch eine (hier beantragte) „Ergänzung“ oder „Erweiterung“ der bisherigen Vormerkung, sondern nur durch die (nicht beantragte) Eintragung einer völlig neuen Vormerkung gesichert werden kann (Staudinger/Gursky, BGB, Bearb. 2008, § 883 Rn. 356; MüKo/Kohler, BGB, 5. Aufl., § 885 Rn. 2 -jeweils m.w.N.). Bezüglich des neu erworbenen Grundstücks handelt es sich nämlich im Rechtssinne unstreitig um die Neubestellung einer selbständigen Vormerkung, deren Eintragung von einigen Autoren beim Fehlen von Zwischeneintragungen lediglich aus buchtungstechnischen Vereinfachungsgründen in Form der „Änderung“ der bereits eingetragenen ersten Vormerkung zugelassen wird (Staudinger/Gursky, BGB, Bearb. 2008, § 883 Rn. 356 und § 885 Rn. 2; MüKo/ Kohler, BGB, 5. Aufl., § 885 Rn. 2). Damit steht jedoch außer Zweifel, dass im vorliegenden Fall im Rechtssinne ausschließlich die Neubestellung einer Vormerkung durch den Eigentümer und nicht eine (von § 899 a S. 1 BGB erfasste) Verfügung der GbR über die bereits eingetragene Vormerkung in Frage steht und dass es demzufolge nicht darum geht, die bereits bestehende Vormerkung zu „erweitern“, sondern nur darum, auf welche Art und Weise die neu bestellte selbständige Vormerkung zur Erfüllung der materiellrechtlichen Eintragungsvoraussetzung des § 885 Abs. 1 BGB im Grundbuch zu verlautbaren ist. Damit können die Vertretungsverhältnisse der GbR im Hinblick auf den Zeitpunkt einer seitens der GbR erfolgten etwaigen Vollmachtserteilung oder auf den Zeitpunkt einer von der GbR erklärten etwaigen Genehmigung des in der Ergänzungsurkunde erfolgten Vertreterhandelns der Notariatsangestellten mangels Anwendbarkeit des § 899 a S. 1 BGB nicht unter Berufung auf dort geregelte gesetzliche Vermutung nachgewiesen werden.

bb) Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 899 a S. 1 BGB ist die GbR gehalten, ihre Existenz, ihre Identität und ihre Vertretungsverhältnisse für den Zeitpunkt jedes einzelnen Vertreterhandelns ihrer vorgeblichen Gesellschafter in der Form des § 29 GBO nachzuweisen (OLG Schleswig Rpfleger 2010, 320 = NotBZ 2010, 113 = DNotZ 2010, 296; OLG München Rpfleger 2010, 362 = DNotZ 2010, 299 = NotBZ 2010, 191 = FGPrax 2010, 68 = NZG 2010, 341 = RNotZ 2010, 328 = ZfIR 2010, 290 = MittBayNot 2010, 310; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10 [ZIP 2010, 1496];OLG München, Beschlüsse vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10 und 34 Wx 99/10; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; KG, Beschluss vom 23.03.2010, Az. 1 W 88 + 116 - 127/10; KG, Beschluss vom 22.06.2010, Az. 1 W 277/10; OLG Nürnberg ZIP 2010, 1344; OLG Oldenburg, Beschluss vom 09.08.2010, Az. 12 W 158/10; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 177 ff.; Lautner MittBayNot 2010, 286, 289). Ob der Nachweis der Existenz und der Identität der GbR im vorliegenden Fall schon deshalb erbracht ist, weil die GbR sowohl nach der notariellen Urkunde vom 31.08.2004 als auch nach der vorliegenden notariellen Ergänzungsurkunde einen auf den konkreten Geschäftsbetrieb der GbR hinweisenden Namen führt und es daher als unwahrscheinlich zu gelten hat, dass die gleichen Personen noch eine weitere GbR mit demselben Namen halten (vgl. OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10) und ob des weiteren aufgrund dieser Namensführung und aufgrund des in der Ergänzungsurkunde zum Ausdruck kommenden rechtsgeschäftlichen „Hinzuerwerbs“ eben dieser GbR davon auszugehen ist, dass die in der Ergänzungsurkunde beteiligte GbR mit der in der Erwerbsurkunde vom 31.08.2004 beteiligten GbR identisch ist, kann im vorliegenden Eintragungsverfahren dahinstehen, weil jedenfalls die Vertretungsverhältnisse der erwerbenden GbR nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen sind und in dieser Form auch nicht nachgewiesen werden können.

Weder die mit notarieller Urkunde vom 31.08.2004 erwerbende GbR, noch die mit der nunmehr vorliegenden Ergänzungsurkunde erwerbende GbR (mögen sie identisch sein oder nicht), wurden im jeweiligen Erwerbsvertrag gegründet, weil sich aus beiden Urkunden eindeutig ergibt, dass der Erwerb für eine im jeweiligen Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits existente GbR erfolgt. Für die am Vertrag vom 31.08.2004 beteiligte GbR folgt dies aus den eindeutigen Erklärungen der Parteien und dem fehlenden gesellschaftlichen Gründungsakt und für die in der Ergänzungsurkunde vom 20.10.2009 vertretene GbR noch zusätzlich daraus, dass diese GbR nach den Angaben der Beteiligten mit der bereits am Erwerb vom 31.08.2004 beteiligten GbR identisch sein soll. Da eine Umdeutung dieser Beteiligtenerklärungen dahin, dass jeweils nicht eine bereits existente GbR, sondern jeweils eine erst uno actu im Erwerbsvertrag gegründete GbR erwerben soll, nicht möglich ist (OLG München Rpfleger 2010, 362 = DNotZ 2010, 299 = NotBZ 2010, 191 = FGPrax 2010, 68 = NZG 2010, 341 = RNotZ 2010, 328 = ZfIR 2010, 290 = MittBayNot 2010, 310; KG, Beschluss vom 23.03.2010, Az. 1 W 88 + 116 – 127/10; KG, Beschluss vom 22.06.2010, Az. 1 W 277/10; OLG Nürnberg ZIP 2010, 1344), ist eine im Zeitpunkt ihres rechtsgeschäftlichen Handelns bereits existente GbR gehalten, ihre Vertretungsverhältnisse für den jeweiligen Zeitpunkt des Vertreterhandelns ihrer vorgeblichen Gesellschafter in der Form des § 29 GBO nachzuweisen. Soweit dabei -wie im vorliegenden Fall- die organschaftliche Vertretung der GbR in Frage steht, gehört dazu aufgrund der gesetzlichen Regel der gemeinschaftlichen Vertretungsmacht aller Gesellschafter (vgl. §§ 709, 714 BGB) auch der Nachweis des im Zeitpunkt des Vertreterhandelns aktuellen und vollständigen Gesellschafterbestandes. Dieser Nachweis ist außerhalb des Anwendungsbereichs des § 899 a S. 1 BGB nicht möglich, weil es für die GbR kein Register gibt, aus welchem sich die Rechts- und Vertretungsverhältnisse der Gesellschaft ergeben und andere Nachweismittel nach geltendem Recht nicht zur Verfügung stehen, wenn die GbR nicht uno actu im Erwerbsvertrag gegründet wird (KG, Beschluss vom 23.03.2010, Az. 1 W 88 + 116 – 127/10; KG, Beschluss vom 22.06.2010, Az. 1 W 277/10; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10 [ZIP 2010, 1496]; OLG München, Beschlüsse vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10 und 34 Wx 99/10; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; ausführlich hierzu Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 177-184; als sicherer Weg wird die GbR-Gründung im Erwerbsvertrag auch von Lautner DNotZ 2009, 650, 658, 661, Rebhan NotBZ 2009, 445, 450 und Heßeler/Kleinhenz WM 2010, 446, 450, empfohlen).

cc) Die in Rechtsprechung und Literatur unterbreiteten diversen Vorschläge, wie der Nachweis des Gesellschafterbestandes und der hieraus folgenden Vertretungsverhältnisse einer beim Abschluss des Erwerbsvertrags bereits existenten GbR zu führen sei, lassen sich sämtlich nicht mit dem geltenden Recht vereinbaren:

cc1) Die Vorlage eines der Form des § 29 GBO entsprechenden oder noch nachträglich in diese Form gebrachten Gesellschaftsvertrags ist nicht ausreichend, weil der Gesellschaftsvertrag lediglich den Gesellschafterbestand und die aus ihm resultierenden Vertretungsverhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses belegt, er aber keine Aussage darüber trifft, wie es sich mit diesen Rechts- und Vertretungsverhältnissen der GbR zu einem für den Vertretungsnachweis alleine maßgeblichen Zeitpunkt eines späteren Vertreterhandelns der vorgeblichen Gesellschafter verhält (BGH Rpfleger 2006, 257 = NJW 2006, 2189 = DNotZ 2006, 523; BayObLG ZMR 2003, 218, 219; KG, Beschluss vom 22.06.2010, Az. 1 W 277/10; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10 [ZIP 2010, 1496]; OLG München, Beschlüsse vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10 und 34 Wx 99/10; OLG Saarbrücken DNotZ 2010, 301 = NotBZ 2010, 192 = ZfIR 2010, 329 = MittBayNot 2010, 311; LG Darmstadt Rpfleger 2003, 178; Hügel ZWE 2003, 323, 324; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 179-181; Krüger NZG 2010, 801, 807 f). Die abweichende Ansicht (vgl. etwa OLG Oldenburg, Beschluss vom 09.08.2010, Az. 12 W 158/10; Ruhwinkel MittBayNot 2009, 177, 180 und MittBayNot 2009, 421, 424; Böttcher ZfIR 2009, 613, 618; Steffek ZIP 2009, 1445, 1449 f.; Heinze RNotZ 2010, 289, 300 f., 302; Lautner MittBayNot 2010, 286, 290) steht nicht nur im Widerspruch zur zitierten Rechtsprechung des BGH, sondern sie verkennt zudem, dass es bei den Vertretungsverhältnissen der GbR nicht um den vorgeblichen negativen Nachweis der Nichtänderung früherer, sondern um den stets positiv zu führenden Nachweis aktueller Vertretungsverhältnisse für den Zeitpunkt des konkreten Vertreterhandelns der Gesellschafter geht (Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 180). Wäre die genannte abweichende Ansicht zutreffend, müsste man auch das Handeln eines ohne Vollmachtsvorlage handelnden Vertreters für ausreichend erachten, wenn der Notar bescheinigt, dass der Bevollmächtigte anlässlich eines früheren Vertreterhandelns bereits eine formgerechte Vollmachtsausfertigung vorgelegt hatte (Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 179). Dies wird mit Recht nirgends vertreten und deshalb lässt sich Gleiches auch nicht bei der GbR in Bezug auf den Gesellschaftsvertrag vertreten.

cc2) Die ausdrückliche oder konkludente Erklärung der vorgeblichen Gesellschafter im Erwerbsvertrag, dass es sich bei ihnen um die einzigen Gesellschafter der handelnden und von ihnen vertretenen GbR handelt, ist nichts anderes als eine bloße Behauptung, von der nicht einmal feststeht, ob sie überhaupt vom zutreffenden Personenkreis abgegeben wird, weil diese in die inhaltliche Form einer Geständniserklärung gekleidete Behauptung ihrerseits den förmlichen Nachweis voraussetzt, dass sie von allen aktuellen Gesellschaftern der GbR abgegeben wird (KG, Beschluss vom 23.03.2010, Az. 1 W 88 + 116 – 127/10; KG, Beschluss vom 22.06.2010, Az. 1 W 277/10; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10 [ZIP 2010, 1496]; OLG München, Beschlüsse vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10 und 34 Wx 99/10; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; OLG Nürnberg ZIP 2010, 1344; OLG Oldenburg, Beschluss vom 09.08.2010, Az. 12 W 158/10; Schubert ZNotP 2009, 178, 180; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 182; Lautner MittBayNot 2010, 286, 289 f.). Die abweichende Ansicht erhebt die betreffende bloße, durch nichts belegte und demzufolge jeder Prüfung entzogene Behauptung der angeblichen Gesellschafter ohne jede Rechtsgrundlage zum ausreichenden „Nachweis“ für den aktuellen Gesellschafterbestand und die hieraus resultierenden Vertretungsverhältnisse der GbR (in diesem Sinne OLG Saarbrücken DNotZ 2010, 301 = NotBZ 2010, 192 = ZfIR 2010, 329 = MittBayNot 2010, 311; OLG Oldenburg, Beschluss vom 19.07.2010, Az. 12 W 133/10 [Leitsatz in DNotI-Report 2010, 149; anders aber nunmehr OLG Oldenburg, Beschluss vom 09.08.2010, Az. 12 W 158/10]; Weimer NotBZ 2010, 27 und NZG 2010, 335; Ruhwinkel DNotZ 2010, 305; referierend wohl auch Heinze RNotZ 2010, 289, 301).

cc3) Eine eidesstattliche Versicherung über den aktuellen Gesellschafterbestand und die sich hieraus ergebenden Vertretungsverhältnisse der GbR im Zeitpunkt des Vertreterhandelns der vorgeblichen Gesellschafter ist nicht zulässig, weil eidesstattlichen Versicherungen mit Ausnahme der gesetzlich geregelten Fälle (§ 35 Abs. 3 GBO, § 18 Abs. 1 GBMaßnG) im Grundbuchverfahren nicht als Beweismittel für nachzuweisende Eintragungsvoraussetzungen gestattet sind und sie mangels Abnahmezuständigkeit des Grundbuchamts i.S. des § 156 StGB nicht in strafbewehrter Weise abgegeben werden können (OLG Saarbrücken DNotZ 2010, 301 = NotBZ 2010, 192 = ZfIR 2010, 329 = MittBayNot 2010, 311; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10 [ZIP 2010, 1496]; OLG München, Beschlüsse vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10 und 34 Wx 99/10; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; OLG Oldenburg, Beschluss vom 19.07.2010, Az. 12 W 133/10 [Leitsatz in DNotI-Report 2010, 149; anders aber nunmehr OLG Oldenburg, Beschluss vom 09.08.2010, Az. 12 W 158/10]; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 181 f.; a.A. Heinze RNotZ 2010, 289, 303 f. unter der unzutreffenden Prämisse, es handle sich um den Nachweis negativer Tatsachen in Bezug auf die Nichtänderung früherer Vertretungsverhältnisse). Eine zu notarieller Urkunde abgegebene eidesstattliche Versicherung würde aufgrund der beschränkten Beweiskraft notarieller Urkunden zudem nur ihre Abgabe, nicht aber die Richtigkeit ihres Inhalts belegen (BGH, Beschluss vom 11.02.2010, Az. V ZB 167/09 [Rn. 18]; KG Rpfleger 2009, 147 = FGPrax 2009, 55 = DNotZ 2009, 546; OLG Hamm Rpfleger 1995, 292; BayObLG DNotZ 1993, 598; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; Demharter, GBO, 27. Aufl., § 1 Rn. 51 und § 29 Rn. 23; Schöner/Stöber, GBR, 14. Aufl., Rn. 240 d; Ruhwinkel MittBayNot 2009, 177, 180 und MittBayNot 2009, 421, 424; Schubert ZNotP 2009, 177, 180; Böttcher ZfIR 2009, 613, 618; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 181; a.A. [unter unrichtiger Berufung auf die im Grundbuchverfahren nicht anwendbare und mit dem nunmehrigen § 31 FamFG inhaltsgleiche Vorgängervorschrift des § 15 Abs. 2 FGG] OLG Oldenburg, Beschluss vom 09.08.2010, Az. 12 W 158/10 [anders aber noch OLG Oldenburg, Beschluss vom 19.07.2010, Az. 12 W 133/10 [Leitsatz in DNotI-Report 2010, 149]; LG Magdeburg NJW-RR 2009, 1528; zur Nichtanwendbarkeit der genannten Normen vgl. OLG Oldenburg Beschluss vom 19.07.2010, Az. 12 W 133/10 [Leitsatz in DNotI-Report 2010, 149]; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 182). Damit handelt es sich bei einer eidesstattlichen Versicherung zum Nachweis des Gesellschafterbestandes und der Vertretungsverhältnisse einer GbR im Ergebnis um nichts anderes als um eine in beurkundete Form gekleidete bloße Behauptung der vorgeblichen Gesellschafter (hierzu vgl. bereits vorstehend lit. cc2).

cc4) Da keine der in den vorstehenden lit. cc1) bis cc3) genannten Unterlagen oder Erklärungen für den erforderlichen Nachweis des Gesellschafterbestandes und der Vertretungsverhältnisse einer bereits existenten GbR ausreichend ist, weil jede einzelne dieser Alternativen für sich alleine keinen solchen Nachweis darstellt, kann auch eine Kumulierung dieser Unterlagen und Erklärungen nicht als ausreichender Nachweis angesehen werden, weil mehrere Dinge, die für sich alleine keinen Nachweis darstellen, auch zusammen keinen solchen Nachweis bilden können (OLG München, Beschlüsse vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10 und 34 Wx 99/10; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 182). Die abweichende Entscheidung des OLG Nürnberg (ZIP 2010, 1344), mit welcher das mittels Zwischenverfügung des Grundbuchamts geäußerte Verlangen nach Vorlage eines der Form des § 29 GBO entsprechender Gesellschaftsvertrag und einer eidesstattlichen Versicherung der vorgeblichen Gesellschafter über die Richtigkeit und Vollständigkeit des Gesellschafterbestandes -allerdings ohne eigene Ausführungen des Senats zur „Nachweisqualität“ dieser Unterlagen- bestätigt wurde, lässt außer Acht, dass sich die grundbuchamtliche Prüfung der Vertretungsverhältnisse nach den zwingenden gesetzlichen Vorgaben des Grundbuchrechts nicht auf der Ebene der Glaubhaftmachung, sondern auf der Nachweisebene vollzieht, und zwar nicht nur bei der GbR, sondern auch bei jedem anderen Vertreternhandeln und ganz unabhängig davon, welches Rechtssubjekt im Einzelfall vertreten wird. Es gilt demnach: Wenn A nichts beweist und B nichts beweist, können auch A und B zusammen nichts beweisen. Dementsprechend hat das OLG München mit Beschluss vom 20.07.2010 (Az. 34 Wx 63/10) unter Ablehnung der Rechtsauffassung des OLG Nürnberg den Zurückweisungsbeschluss eines Grundbuchamts bestätigt, der damit begründet worden war, dass der erforderliche formgerechte Nachweis der Existenz, der Identität und der Vertretungsverhältnisse einer bereits existenten Erwerber-GbR nicht durch die Vorlage eines der Form des § 29 GBO entsprechenden Gesellschaftsvertrags nebst eidesstattlicher Versicherung der vorgeblichen Gesellschafter über die Rechts- und Vertretungsverhältnisse der GbR geführt werden kann. Diese Rechtsauffassung hat das OLG München mit seinen Beschlüssen vom 17.08.2010 (Az. 34 Wx 98/10 und 34 Wx 99/10) und vom 25.08.2010 (Az. 34 Wx 110/10) bestätigt.

cc5) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass eine erwerbende GbR den Nachweis ihrer Vertretungsverhältnisse nur unter der Voraussetzung führen kann, dass sie sich im notariellen Erbwerbsvertrag uno actu gründet (KG, Beschluss vom 23.03.2010, Az. 1 W 88 + 116 - 127/10; KG, Beschluss vom 22.06.2010, Az. 1 W 277/10; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10 [ZIP 2010, 1496]; OLG München, Beschlüsse vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10 und 34 Wx 99/10; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 183 f.). Dies ist in Bezug auf die in der vorliegenden Ergänzungsurkunde vom 20.10.2009 beteiligte GbR nicht der Fall. Damit kann im Hinblick auf die Notwendigkeit der aus den in vorstehender Ziffer II 2 b genannten Gründen erforderlichen (beiderseitigen) Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens nicht der Nachweis geführt werden, dass diese GbR bei einer etwaigen Vollmachtserteilung an die in der Ergänzungsurkunde handelnde Notariatsangestellte im Zeitpunkt dieser etwaigen Vollmachtserteilung zutreffend vertreten war oder dass sie im Zeitpunkt der Erteilung einer etwaigen Genehmigung des Vertreterhandelns der besagten Notariatsmitarbeitern von den wahren und einzigen Gesellschaftern der GbR vertreten wurde. Es liegt demzufolge ein nicht behebbares Eintragungshindernis vor, das zur sofortigen Zurückweisung des gestellten Eintragungsantrags führt.

d) Wenn der erforderliche Nachweis der Vertretungsverhältnisse der GbR im Zeitpunkt der etwaigen Vollmachtserteilung oder im Zeitpunkt der (bereits erfolgten) etwaigen Genehmigung des Vertreterhandelns der Notariatsangestellten nicht geführt werden kann, scheidet im vorliegenden Eintragungsverfahren auch die Möglichkeit aus, zum Nachweis der beiderseitigen Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens mittels einer Zwischenverfügung die grundsätzlich zurückwirkende (künftige) Genehmigung des Vertreterhandelns seitens des Veräußerers und seitens der Erwerber-GbR zu verlangen, weil auch für diese Genehmigung der GbR kein Nachweis möglich ist, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt ihrer (künftigen) Erteilung zutreffend vertreten sein wird. Da mangels dieser Nachweismöglichkeit auch kein Nachweis einer rückwirkenden Begründung eines vormerkungsfähigen Anspruchs auf den Zeitpunkt der Antragstellung möglich ist, kommt nach allgemeiner Auffassung nur die sofortige Zurückweisung des Eintragungsantrags in Betracht, und zwar nicht nur deshalb, weil der erwerbenden GbR im vorliegenden Fall kein Rang erhalten werden darf, der ihr nicht gebührt (statt vieler vgl. Demharter, GBO, 27. Aufl., § 18 Rn. 8 m.w.N.), sondern auch und insbesondere deshalb, weil zur Überzeugung des Grundbuchamts feststeht, dass das Grundbuch durch den antragsgemäßen Vollzug des gestellten Eintragungsantrags mangels Existenz eines vormerkungsfähigen Anspruchs unrichtig würde.

III. Die nach den vorstehenden Ausführungen zwingend gebotene Zurückweisung des gestellten Eintragungsantrags mag im Ergebnis als unbefriedigend erscheinen. Die Gerichte sind aber an das geltende Recht gebunden. Es zu ändern und an die Rechtsfähigkeit der GbR anzupassen, ist ausschließlich Sache des Gesetzgebers. Solange dieser nicht tätig wird, rechtfertigen die durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit entstandenen praktischen Probleme aufgrund der bestehenden zwingenden gesetzlichen Vorgaben und die zu gewährleistende Sicherheit des Grundbuchverkehrs keine abweichende Beurteilung (KG, Beschluss vom 23.03.2010, Az. 1 W 88 + 116 - 127/10; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10 [ZIP 2010, 1496]; OLG München, Beschlüsse vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10 und 34 Wx 99/10; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 192; Bachmayer BWNotZ 2009, 122, 143; Krüger NZG 2010, 801, 807; Krüger, FS für S. Zimmermann [2010], S. 177, 186).

IV. Unabhängig von der vorliegenden GbR-Problematik ist die Zurückweisung des vorliegenden Antrags aber auch deshalb geboten, weil ausdrücklich bewilligt und beantragt wurde, den in der Ergänzungsurkunde (unterstellt wirksam) begründeten neuen Übereignungsanspruch im Wege der „Ergänzung“ bzw. Erweiterung der bereits eingetragenen Vormerkung zu sichern, diese Sicherung aber nur durch die Bestellung und Eintragung einer neuen selbständigen Vormerkung möglich ist, wobei sich lediglich die Frage stellt, auf welche buchungstechnische Art und Weise diese neue selbständige Vormerkung im Grundbuch zu verlautbaren ist (vgl. vorstehend Ziffer II 2 c, aa). Die insoweit denkbare buchungstechnische Vereinfachung, diese Verlautbarung durch die „Ergänzung“ der bereits eingetragenen Vormerkung vorzunehmen (vgl. vorstehend Ziffer II 2 c, aa), ist jedoch abzulehnen, weil jedes selbständige dingliche Recht (oder hier: jede selbständige Vormerkung) auch durch einen eigenen selbständigen Eintragungsvermerk im Grundbuch zu verlautbaren ist. Es gilt im Ergebnis somit nichts anderes, als wenn eine Grundschuld zu 50.000 € eingetragen wäre, die Neubestellung einer Grundschuld zu 10.000 € für den gleichen Berechtigten erfolgen und insoweit eine „Erhöhung“ der Grundschuld beim bisherigen Eintragungsvermerk auf 60.000 € beantragt würde. Auch wenn dies (unzulässigerweise) so im Grundbuch vollzogen würde, handelte es sich dabei nicht um ein einziges und einheitliches Recht über 60.000 €, sondern gleichwohl um zwei selbständige Grundschulden, nämlich die bereits bestehende Grundschuld zu 50.000 € und eine neu bestellte Grundschuld zu 10.000 €. Bei der vorliegenden Fallgestaltung, bei welcher die bereits bestehende Vormerkung lediglich den Übereignungsanspruch bezüglich der Teilfläche A sichert und nun ein nach erfolgter Eintragung der Vormerkung neu begründeter weiterer Übereignungsanspruch in Bezug auf Teilfläche B gesichert werden soll, verhält es sich demzufolge nichts anders.

Die hiernach alleine mögliche Eintragung einer neuen selbständigen Vormerkung ist jedoch nicht bewilligt und beantragt und das Grundbuchamt ist nicht berechtigt, den Beteiligten durch Zwischenverfügung die Rücknahme des gestellten Antrags und die Stellung eines inhaltlich anderen neuen Antrags, die inhaltliche Änderung eines gestellten Antrags oder die Änderung einer bereits erklärten Bewilligung aufzugeben (Demharter, GBO, 27. Aufl., § 18 Rn. 6, 27 32 und § 71 Rn. 19 -jeweils m.w.N.-). Das Grundbuchamt ist vielmehr an die vorliegende Bewilligung und den gestellten Antrag gebunden und kann letzteren deshalb entweder nur vollziehen, wenn er begründet ist, oder ihn zurückweisen, wenn er so, wie er gestellt wurde, inhaltlich nicht vollziehbar ist, weil nicht etwas anderes eingetragen werden darf als bewilligt und beantragt ist (KGJ 20 A, 97; Güthe/Triebel, GBO, 6. Auf., § 18 Rn. 11). Nach diesen Grundsätzen liegt kein rückwirkend auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Antragstellung behebbares Eintragungshindernis vor, das durch den Erlass einer Zwischenverfügung beanstandet werden könnte, sodass der vorliegende Antrag sofort zurückzuweisen war. Dass er auch zurückgewiesen werden müsste, wenn die Eintragung einer neuen selbständigen Vormerkung bewilligt und beantragt worden wäre, hat keine spezifischen vormerkungsrechtlichen Ursachen, sondern liegt ausschließlich darin begründet, dass eine bereits existente erwerbende GbR ihre Rechts- und Vertretungsverhältnisse nicht nachweisen kann und deshalb auch insoweit kein Nachweis möglich wäre, dass die erwerbende GbR die in der Ergänzungsurkunde vom 20.10.2009 als Vertreterin aufgetretene Notariatsangestellte wirksam bevollmächtigt und sie vom Verbot des Selbstkontrahierens wirksam befreit oder deren Vertreterhandeln wirksam genehmigt hat. Die vorstehend geschilderte Vormerkungsproblematik war aber gleichwohl zum Gegenstand der vorliegenden Beschlussfassung zu machen, weil eine zurückweisende Entscheidung sämtliche Zurückweisungsgründe und ggf. auch alle weiteren Eintragungshindernisse zu bezeichnen hat, die für sich alleine betrachtet keinen Zurückweisungsgrund bilden (Demharter, GBO, 27. Aufl., § 18 Rn. 13).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der unbefristeten Beschwerde gemäß § 71 Abs.1 GBO zulässig. Die Beschwerde ist in deutscher Sprache bei dem oben genannten Gericht schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch bei dem Oberlandesgericht Naumburg -Beschwerdegericht- eingelegt werden.

Ergänzender Hinweis:

Die in rot gehaltenen Passagen sind nicht Bestandteil des Zurückweisungsbeschlusses, der bereits vor dem Bekanntwerden der betreffenden Rechtsprechung erging. Insoweit handelt es sich demzufolge um eine Aktualisierung dieses Beschlusses, damit die Dinge im Forum auf dem neuesten Stand sind.

Die Vollmachtsproblematik wird in der vorliegenden Weise nicht oft vorkommen. Die Gründe ab B II 2 c, aa betreffen aber praktisch jeden Fall des Grundstückserwerbs einer bereits existenten GbR.

Je nachdem, ob man die Sache gerne in der Beschwerde sähe oder den Beteiligten einen Weg zum möglichen Grundbuchvollzug weisen möchte, kann außerhalb der Gründe des Zurückweisungsbeschlusses noch folgender rechtlicher Hinweis erfolgen:

Außerhalb der Beschlussgründe ergeht im Hinblick auf die künftige Eigentumsumschreibung des betroffenen Grundbesitzes der rechtliche Hinweis, dass der Eigentumserwerb einer GbR wegen der genannten Nachweisprobleme nur in der Weise möglich erscheint, dass die erwerbende GbR im notariellen Erwerbsvertrag explizit gegründet wird (KG, Beschluss vom 22.06.2010, Az. 1 W 277/10; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10 [ZIP 2010, 1496]; OLG München, Beschlüsse vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10 und 34 Wx 99/10; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 183 f.; Lautner DNotZ 2009, 650, 658, 661; Rebhan NotBZ 2009, 445, 450; Heßeler/Kleinhenz WM 2010, 446, 450). Im vorliegenden Fall wäre der zu erwerbende Grundbesitz somit (erneut) an eine erst in der Auflassungsurkunde explizit zu gründende neue GbR aufzulassen (Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 184: „Notfallgründung“), wobei eine etwaige Vertretung aufgrund einer im Einzelfall in der bisherigen Erwerbsurkunde erteilten Vollmacht ausscheidet, weil solche Vollmachten nicht von dieser noch zu gründenden zweiten GbR, sondern allenfalls von der bereits existenten ersten GbR erteilt wurden und in dieser Urkunde etwa erteilte persönliche Vollmachten der Gesellschafter nicht zur Neugründung einer GbR ermächtigen. Bei dieser Verfahrensweise erfolgt der Eigentumserwerb allerdings zwingend zugunsten der neu gegründeten (zweiten) GbR, während die eingetragene Vormerkung auf Bewilligung der eingetragenen Gesellschafter der als vormerkungsberechtigt eingetragenen und bereits existenten (ersten) GbR gelöscht werden kann (§ 899 a S. 1 BGB). Die betreffende Löschungsbewilligung ist allerdings (ggf. nochmals) gesondert und ohne einen Vorbehalt i.S. des § 16 Abs. 2 GBO (bzw. unbedingt) zu erklären, weil die üblicherweise bereits im Erwerbsvertrag vorab erklärte Löschungsbewilligung in aller Regel unter dem Vorbehalt bzw. unter der Bedingung steht, dass nach Eintragung der Vormerkung keine Zwischeneintragungen zu Lasten des Vormerkungsberechtigten erfolgt sein dürfen, diesem Vorbehalt bzw. dieser Bedingung aber nicht mehr Rechnung getragen werden kann, wenn an eine von der vormerkungsberechtigten GbR verschiedene neu gegründete zweite GbR aufgelassen wird (KG, Beschluss vom 22.06.2010, Az. 1 W 277/10).

Entwurf Zurückweisungsbeschluss - GbR-Anteilsübertragung

Der folgende Entwurf eines Zurückweisungsbeschlusses bezieht sich auf den Fall, dass eine GbR als Eigentümerin eingetragen ist und eine Anteilsübertragung an einen bisherigen Nichtgesellschafter erfolgt. Ob die insoweit beantragte Grundbuchberichtigung aufgrund Berichtigungsbewilligung oder aufgrund Unrichtigkeitsnachweises erfolgen soll, macht für den Entwurf keinen Unterschied, weil er beide denkbaren Alternativen berücksichtigt. In Ziffer I des Beschlusses ist noch einzelfallbezogen darzustellen, welcher konkreter Sachverhalt dem Grundbuchamt zur Entscheidung vorliegt. Soweit im weiteren Text des Entwurfs davon die Rede ist, dass (nur) ein Gesellschafter seinen Anteil an einen bisherigen Nichtgesellschafter übertragen hat, besteht Änderungsbedarf für die verwendete Formulierung, wenn ein Fall vorliegen sollte, bei dem es um die Übertragung mehrerer Anteile geht.

Da bei einer Zurückweisung auch die Eintragungshindernisse anzugeben sind, die lediglich den Erlass einer Zwischenverfügung gerechtfertigt hätten, ist in Ziffer VI ausgeführt, dass für den Fall, dass man eine Grundbuchberichtigung entgegen der Auffassung des Grundbuchamts grundsätzlich für möglich hält, noch die zusätzliche Bewilligung der GbR erforderlich wäre. Falls im Einzelfall noch weitere Eintragungshindernisse bestehen, wären sie demzufolge ebenfalls in Ziffer VI des Entwurfs anzufügen. Dabei kann es sich z.B. um die fehlende Zustimmung/Bewilligung der nicht an der Anteilsübertragung unmittelbar beteiligten übrigen bisherigen Gesellschafter oder um die fehlende Bewilligung/Zustimmung des Anteilserwerbers handeln, wenn die GbR Grundstückseigentümerin ist (§ 47 Abs. 2 S. 2 GBO i.V.m. § 22 Abs. 2 GBO). Des weiteren wären hier natürlich auch andere Eintragungshindernisse zu nennen, die nicht auf gesellschaftsrechtlichen Gründen beruhen.

Rubrum

Beschluss:

Zurückweisender Tenor

Gründe:

I.

Sachverhaltsdarstellung

II.

Der vorliegende Eintragungsantrag hat die Beseitigung einer Grundbuchunrichtigkeit zum Gegenstand, die dadurch eingetreten sein soll, dass ein im Grundbuch verlautbarter GbR-Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil an einen bisherigen Nichtgesellschafter übertragen hat. Unabhängig von der Frage, welche Eintragungsunterlagen insoweit vorzulegen wären, muss das Grundbuchamt im Hinblick auf die beantragte berichtigende Eintragung die Überzeugung gewinnen, dass das Grundbuch derzeit unrichtig ist und es durch den Vollzug der beantragten Berichtigung richtig wird. Eine vorgeblich berichtigende Eintragung, durch die das Grundbuch in Wahrheit nicht richtig, sondern unrichtig oder auf eine andere Weise als bisher unrichtig würde, darf demzufolge nicht vorgenommen werden (statt vieler vgl. Demharter, GBO, 27. Aufl., § 22 Rn. 28 m.w.N.).

Des weiteren ist es selbstverständliche Voraussetzung für jede Grundbucheintragung, dass für denjenigen, der seine Buchposition durch die beantragte rechtsändernde oder berichtigende Eintragung verlieren soll, eine gesetzliche Vermutung spricht, dass er in Übereinstimmung mit der für ihn bestehenden jeweiligen Buchposition der wahre Rechtsinhaber sei. Gibt es eine solche gesetzliche Vermutung nicht, muss der im Grundbuch eingetragene Beteiligte demzufolge in der Form des § 29 GBO nachweisen, dass er -bei rechtsgeschäftlichen Verfügungen- der wahre Rechtsinhaber ist oder -bei Grundbuchberichtigungen- dass er bis zu dem Ereignis, durch welches das Grundbuch unrichtig geworden sein soll, der wahre Rechtsinhaber war. Da dieser Nachweis nur mit erheblichen Schwierigkeiten oder -in den meisten Fällen- überhaupt nicht geführt werden kann, ist es Sinn und Zweck der gesetzlichen Vermutungsnormen, die im Falle der Nichtexistenz solcher gesetzlicher Vermutungen erforderliche grundbuchamtliche Prüfung der Rechtsinhaberschaft des betreffenden Beteiligten entbehrlich zu machen und in Verbindung mit dem Bewilligungsgrundsatz des § 19 GBO gleichzeitig ein funktionierendes Grundbuchsystem zu gewährleisten.

Hierzu vgl. Planck/Strecker, BGB, 3. Aufl., § 891 Anm. 1:

"Die beiden Rechtsvermutungen, welche der § 891 aufstellt, entsprechen dem Zwecke der Bucheinrichtung, welche in den §§ 873 ff. vorausgesetzt wird. Denn wenn diese Einrichtung dazu bestimmt ist, allen, die es angeht, erkennbar zu machen, welche Rechte an einem Grundstücke bestehen, so kann züglich demjenigen, welcher sich für das Bestehen eines eingetragenen Rechtes oder für das Nichtbestehen eines gelöschten Rechtes auf das Grundbuch beruft, nicht angesonnen werden, die aus dem Buche nicht ersichtlichen Erfordernisse der Begründung des Erwerbes oder der Aufhebung des Rechts darzulegen und zu beweisen."

Zwingende Voraussetzung für den Vollzug der beantragten Grundbuchberichtigung ist demnach, dass entweder eine gesetzliche Vermutung dafür besteht, dass der im Grundbuch eingetragene anteilsübertragende Gesellschafter auch tatsächlich wahrer Gesellschafter der GbR ist (diese Vermutung schließt ein, dass er rückwirkend auf den Zeitpunkt seiner eigenen Eintragung auch schon früher und deshalb auch noch im Zeitpunkt der fraglichen Anteilsübertragung Gesellschafter war), dass auch die übrigen bisherigen Gesellschafter, die der Anteilsübertragung zustimmen müssen, eine aktuelle Gesellschafterstellung innehaben und dass außer den im Grundbuch verlautbarten Gesellschaftern keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind, oder dass -wenn es keine solche gesetzliche Vermutung gibt- jeweils in der Form des § 29 GBO der Nachweis der materiellen Anteils-Rechtsinhaberschaft des anteilsübertragenden Gesellschafters im maßgeblichen Zeitpunkt der erfolgten Anteilsübertragung, der Nachweis der Gesellschafterstellung der übrigen bisherigen Gesellschafter im maßgeblichen Zeitpunkt der Erteilung ihrer zur Anteilsübertragung erforderlichen Zustimmung und der Nachweis des Nichtvorhandenseins weiterer GbR-Gesellschafter im Zeitpunkt der Anteilsübertragung geführt wird.

Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, weil es keine entsprechende gesetzliche Vermutung gibt und die genannten Nachweise nach geltendem Recht nicht geführt werden können.

III.

1. Die Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB ist für die Rechtsinhaberschaft des Gesellschafters an seinem Gesellschaftsanteil nicht einschlägig, weil es sich bei dem „Recht“ im Sinne dieser Norm um das Grundstückseigentum handelt und dieses der rechtsfähigen GbR zusteht. Eine entsprechende Vermutung kann sich somit nur aus der am 18.08.2009 in Kraft getretenen Norm des § 899 a S. 1 BGB ergeben, mit der die sich aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR ergebenden Probleme im Grundstücksverkehr unter Beteiligung einer GbR zumindest in Teilbereichen gelöst werden sollten.

Nach § 899 a S. 1 BGB, der nach Art. 229 § 21 EGBGB auch für vor dem 18.08.2009 erfolgte Alteintragungen von Gesellschaftern gilt, wird „in Ansehung des eingetragenen Rechts“ der GbR vermutet, dass die im Grundbuch verlautbarten Gesellschafter auch tatsächlich Gesellschafter sind und dass darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind. Diese Vermutung gilt aufgrund ihrer ausdrücklichen inhaltlichen Beschränkung aber nur, soweit eine Verfügung oder eine Grundbuchberichtigung im Hinblick auf ein eingetragenes Recht der GbR in Frage steht. Hiervon kann bei einer Anteilsübertragung keine Rede sein, weil sie nicht das Eigentum der GbR, sondern ausschließlich die Rechtsinhaberschaft des Gesellschafters an seinem Gesellschaftsanteil betrifft. Es wird demzufolge nicht nach § 899 a S. 1 BGB vermutet, dass der Gesellschafter der wahre Inhaber seines Anteils ist, wenn es um die Übertragung dieses Gesellschaftsanteils geht (OLG Brandenburg, Beschluss vom 23.07.2010, Az. 5 Wx 47/10; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 185/186). Wie sich aus der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 17.06.2009 ergibt, kann die Nichtgeltung der Vermutung des § 899 a S. 1 BGB insoweit auch nicht zweifelhaft sein (BT-Drucks. 16/13437, S. 27, linke Spalte unten, rechte Spalte oben):

„Dagegen stellt die Abtretung eines Gesellschaftsanteils an einer GbR, welche Inhaberin eines Immobiliarsachenrechts ist, keine unmittelbar auf das Immobiliarsachenrecht bezogene Rechtshandlung dar. § 899 a BGB weist dem Grundbuch keine allgemeine Registerfunktion zu, sondern beschränkt den Kreis der betroffenen Rechtshandlungen durch die Tatbestandsmerkmale ‚in Ansehung des eingetragenen Rechts’.“

2. Trotz des in diesem Sinne eindeutigen Wortlauts des § 899 a S. 1 BGB wird im Schrifttum bis in die neueste Zeit überwiegend die Auffassung vertreten, dass GbR-Anteilsübertragungen nach dem Inkrafttreten der GbR-Normen des ERVGBG wieder genauso und unter denselben Voraussetzungen im Grundbuch vollzogen werden könnten, wie dies vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR der Fall war (vgl. etwa Heinze RNotZ 2010, 289, 305 f.; DNotI-Report 2010, 145 ff.). Dieser Ansicht ist Bestelmeyer (Rpfleger 2010, 169, 185 f.) mit folgender Begründung entgegen getreten:

----------

(1.) GbR-Recht versus Gesellschaftsanteil

Aufgrund der in § 899 a S. 2 BGB und § 47 Abs. 2 S. 2 GBO enthaltenen Verweisungen auf die §§ 894-899 BGB und die entsprechenden Verfahrensvorschriften (§§ 13, 19, 22, 29, 39 GBO) geht der Gesetzgeber davon aus, dass die (z.B. auf einer Anteilsübertragung beruhende) Berichtigung des eingetragenen Gesellschafterbestandes problemlos möglich ist und sich im Ergebnis wieder nach den gleichen Grundsätzen wie vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR bestimmt.148 Das Schrifttum stimmt dieser Einschätzung bislang zu, ohne sie auch nur ansatzweise zu hinterfragen und ohne dass sich auch nur eine einzige Gegenstimme erhoben hätte.149 Dabei ist es völlig unstreitig, dass die Vermutung des § 899 a S. 1 BGB nur „in Ansehung des eingetragenen Rechts“ der GbR (!) und damit gerade nicht für die Berechtigung am Gesellschaftsanteil gilt, wenn nur eine Verfügung über diesen Anteil in Frage steht.150 Es fragt sich somit, nach welcher Rechtsgrundlage das Grundbuchamt im Berichtigungsverfahren davon ausgehen kann, dass der weichende Gesellschafter in dieser Hinsicht bewilligungsberechtigt ist, dass ihm der übertragene Anteil im Zeitpunkt der vorgeblichen Anteilsübertragung überhaupt zustand, dass die der Übertragung zustimmenden Gesellschafter im Zeitpunkt der Zustimmung ebenfalls Inhaber ihrer Anteile und zu diesem Zeitpunkt keine weiteren Gesellschafter vorhanden waren und dass der Anteil eines verstorbenen Gesellschafters im Zeitpunkt des Erbfalls zum Vermögen des Erblassers gehörte. Da alle diese Fallgestaltungen weder von der Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB noch von derjenigen des § 899a S. 1 BGB erfasst werden, ist diese Frage relativ einfach zu beantworten: Eine solche Rechtsgrundlage gibt es nicht.

148) BMJ-Formulierungshilfe S. 6, 7; Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13437, S. 24, 25, 27.
149) Statt vieler vgl. Böhringer Rpfleger 2009, 537, 541 f.; Böttcher ZfIR 2009, 613, 619 ff.; Lautner DNotZ 2009, 650, 663 ff.; Steffek ZIP 2009, 1445, 1452; Ruhwinkel MittBayNot 2009, 421, 425; Rebhan NotBZ 2009, 445, 446.
150) Vgl. nur Lautner DNotZ 2009, 650, 668: Die Vermutung beschränkt sich „auf das für die GbR eingetragene Grundstück oder Recht“, gilt „nur bei Verfügungen über gerade dieses Grundstück oder Recht“ und „nur isoliert für das Recht, über das verfügt wird.“ Auch aus der Gesetzesbegründung geht dies zweifelsfrei hervor. Danach gilt die Vermutung des § 899 a S. 1 BGB „nur für Rechtshandlungen, die einen unmittelbaren Bezug zum Eintragungsgegenstand aufweisen“ (BT-Drucks. 16/13437, S. 26). Und weiter: „Dagegen stellt die Abtretung eines Gesellschaftsanteils an einer GbR, welche Inhaberin eines Immobiliarsachenrechts ist, keine (!) unmittelbar auf das Immobiliarsachenrecht bezogene Rechtshandlung dar“ (a. a. O. S. 27).

(2.) Der Irrtum des Gesetzgebers

Da ein gutgläubiger Anteilserwerb nicht möglich ist, glaubte der Gesetzgeber offenbar, die Vermutung des § 899 a S. 1 BGB auf die Fallgestaltungen beschränken zu können, bei welchen die aus dem Gesellschafterbestand folgenden Vertretungsverhältnisse bei der Verfügung über ein Recht der GbR oder beim Vollzug einer Grundbuchberichtung in Bezug auf ein Recht der GbR in Frage stehen („in Ansehung des eingetragenen Rechts“).151 Wie die vorliegende Problematik zeigt, war dies zu kurz gedacht, weil damit alle Erklärungen, welche die Gesellschafter im eigenen Namen für sich selbst abgeben, aus dem Anwendungsbereich des § 899 a S. 1 BGB herausfallen. Dieses Problem wäre lösbar gewesen, wenn man die (insoweit dann aber nur mit verfahrensrechtlichen Wirkungen ausgestattete) Vermutung des § 899 a S. 1 BGB zwar auch auf die Berechtigung am Gesellschaftsanteil erstreckt, für diese (!) Komponente der Vermutung wegen des beizubehaltenden Ausschlusses eines gutgläubigen Anteilserwerbs aber keine Verweisung auf die §§ 892 und 893 BGB vorgenommen hätte.152 Da eine solche beschränkte Erstreckung nicht erfolgt ist, bleibt es dabei, dass die Gesellschaftereigenschaft und die Vollständigkeit des Gesellschafterbestandes in den genannten Problemfällen nicht gesetzlich vermutet wird. Der Gesetzgeber hat mit der Beschränkung der Vermutung des § 899 a S. 1 BGB auf Verfügungen der GbR somit seine eigenen Überlegungen in Bezug auf Verfügungen der Gesellschafter ausgehebelt, weil er gedanklich nicht rechtzeitig „umgeschaltet“ und demzufolge nicht die gebotenen Konsequenzen aus dem von ihm selbst normierten beschränkten Anwendungsbereich des § 899 a S. 1 BGB gezogen hat.

151) § 899a S. 1 BGB findet natürlich ohne weiteres Anwendung, wenn die Gesellschafter eine Berichtigung bezüglich eines Rechts der GbR bewilligen (z.B. wenn die GbR als Eigentümerin im Grundbuch steht, in Wahrheit aber noch der vormalige Veräußerer Eigentümer ist), während die GbR im umgekehrten Fall für ihre angestrebte Wiedereintragung darauf verwiesen ist, im Rahmen der von ihr zu erklärenden Zustimmung (§ 22 Abs. 2 GBO) ihre aktuellen Vertretungsverhältnisse formgerecht nachzuweisen (was nicht möglich ist), weil die Buchposition, auf welche sich die Vermutung des § 899a S. 1 BGB vormals gründete, nicht mehr besteht. Auch diese Fallgestaltung belegt, dass die gesetzliche Neuregelung wenig durchdacht ist.
152) Noch besser wäre es gewesen, diese rein verfahrensrechtliche Vermutung in einem anzufügenden 47 Abs. 2 S. 3 GBO zu regeln. § 47 Abs. 2 S. 2 GBO enthält keine solche Vermutung, weil sich die dortige Verweisung nur auf das anzuwendende Verfahrensrecht bezieht, das seinerseits aber keine solche Vermutung kennt.

(3.) GbR und Erbengemeinschaft

Dass Grundbuchberichtigungen im Hinblick auf einen erfolgten Wechsel im Gesellschafterbestand vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR problemlos möglich waren, beruhte darauf, dass zugunsten der eingetragenen Gesellschafter nach § 891 Abs. 1 BGB nicht nur deren persönliches Miteigentum, sondern auch die Existenz des bezüglich mehrerer Berechtigter im Grundbuch verlautbarten Rechtsverhältnisses vermutet wurde. Diese Rechtslage war identisch mit derjenigen bei der Erbengemeinschaft, bei welcher mangels ihrer Rechtsfähigkeit nach § 891 Abs. 1 BGB bis heute sowohl die persönliche Eigentümerstellung der Miterben als auch das Bestehen des im Grundbuch verlautbarten Rechtsverhältnisses der Erbengemeinschaft vermutet wird.153 Letzteres hat zur Folge, dass die Vermutung auch für die Grundbuchberichtigung bei einer Erbteilsübertragung Platz greift, ohne dass hierdurch ein gutgläubiger Erwerb des Erbteils ermöglicht würde.154 Dies bedeutet, dass die Erbteilsübertragungsurkunde für sich alleine nicht zur Eintragung der Übertragung ausreichen würde. Sie reicht vielmehr nur deshalb, weil der Übertragende nach § 891 Abs. 1 BGB nicht nur als Miteigentümer, sondern auch als erbengemeinschaftlicher Miteigentümer gilt. Entsprechendes galt für die Gesellschafter der nicht rechtsfähigen GbR. Eine Anteilsübertragung konnte nur vollzogen werden, weil nach § 891 Abs. 1 BGB auch das Bestehen des im Grundbuch verlautbarten Rechtsverhältnisses „als Gesellschafter bürgerlichen Rechts“ vermutet wurde.155

Nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR lässt sich diese Gleichbehandlung mit der Erbengemeinschaft (auch) für Zwecke der Grundbuchberichtigung nicht mehr aufrecht erhalten. Denn die Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB gilt unstreitig nur noch für die rechtsfähige GbR und die Vermutung des § 899a S. 1 BGB erstreckt sich unstreitig nur auf den Gesellschafterbestand, soweit eine Verfügung oder eine Grundbuchberichtigung im Hinblick auf ein Recht der GbR in Frage steht. Bei der Anteilsübertragung geht es aber nicht um ein Recht der GbR, sondern um ein solches des Gesellschafters. Damit fehlt es aber nunmehr im Gegensatz zur Rechtslage vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR an einer gesetzlichen Vermutung für eine materielle Rechtsposition des betreffenden Gesellschafters, an welche die grundbuchamtliche Prüfung anknüpfen könnte. Damit ist einer Grundbuchberichtigung in Bezug auf einen Wechsel im Gesellschafterbestand jede rechtliche Grundlage entzogen, weil niemand in der Lage ist, in der Berichtigungsbewilligung eine Grundbuchunrichtigkeit schlüssig darzulegen, wenn in verfahrensrechtlicher Hinsicht mangels gesetzlicher Vermutung gar nicht feststeht, dass der Bewilligende vor dem Eintritt der vorgeblichen Grundbuchunrichtigkeit der Berechtigte war. Aus dem gleichen Grund scheidet auch eine Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises aus, weil selbst bei Vorlage eines formgerechten Anteilsübertragungsvertrags nicht davon ausgegangen werden kann, dass dem Veräußerer der Anteil im Zeitpunkt der Veräußerung überhaupt zustand. Entsprechendes gilt für die Anteilsberechtigung der zustimmenden Gesellschafter, die Vollständigkeit des Gesellschafterbestandes und die Zugehörigkeit des Anteils zum Nachlass eines verstorbenen Gesellschafters (vgl. vorstehend Ziffer 1).

153) Staudinger/Gursky § 891 Rn. 36.
154) Staudinger/Gursky § 892 Rn. 46.
155) Das war so selbstverständlich, dass es gar nicht mehr eigens betont wurde, mag aber auch der Grund dafür sein, dass niemand bemerkte, dass diese Selbstverständlichkeit mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR nun auf einmal entfallen war.

(4.) Ergebnis

Nach § 899a S.1 BGB wird nur vermutet, dass die eingetragenen Gesellschafter auch die wahren und einzigen Gesellschafter der GbR sind, wenn eine Verfügung oder eine Grundbuchberichtigung im Hinblick auf das eingetragene Recht der GbR in Frage steht, nicht aber, dass die eingetragenen Gesellschafter auch Berechtigte ihrer Anteile sind, wenn sie über die Anteile verfügen und demzufolge in Bezug auf diese Anteile eine Grundbuchberichtigung erfolgen soll. Die Gesellschafter müssen für den Vollzug einer solchen Grundbuchberichtigung demzufolge formgerecht nachweisen, dass sie im maßgeblichen Zeitpunkt Rechtsinhaber des besagten Anteils waren. Da dieser Nachweis nicht geführt werden kann, sind Grundbuchberichtigungen im Hinblick auf den Gesellschafterbestand nach aktueller Rechtslage insgesamt nicht mehr möglich. Ursache hierfür ist der geschilderte und bisher unentdeckt gebliebene156 Rechtsirrtum des Gesetzgebers, der die gesetzliche Neuregelung für das Grundbuchberichtigungsverfahren im Hinblick auf einen erfolgten Wechsel im Gesellschafterbestand zum Scheitern bringt und des weiteren dazu führt, dass wegen der hiernach ausgeschlossenen Voreintragung eines Gesellschafterwechsels auch keine Verfügungen der GbR mehr möglich sind (§ 47 Abs. 2 S. 2 GBO i.V.m. § 39 Abs. 1 GBO).

156) Die in Fn. 149 zitierten Autoren brauchen sich deswegen aber nicht zu grämen, weil auch das OLG Zweibrücken das Problem weder erkannt noch erörtert hat (NJW 2010, 384).

----------

3. Das erkennende Grundbuchamt schließt sich dieser Ansicht an. Sie alleine entspricht der aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm folgenden inhaltlichen Beschränkung der gesetzlichen Vermutung des § 899 a S. 1 BGB und der bereits zitierten Stellungnahme im Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drucks. 16/13437, S. 27, linke Spalte unten, rechte Spalte oben), die im übrigen mit identischem Inhalt schon in der Formulierungshilfe des Bundesministeriums der Justiz vom April/Mai 2009 enthalten war (BMJ-Formulierungshilfe S. 11). Das Grundbuchamt folgt insbesondere nicht dem in DNotI-Report 2010, 145 veröffentlichten Gutachten, dessen inhaltliche Widersprüchlichkeit dadurch zum Ausdruck kommt, dass eine Änderung im Gesellschafterbestand nach den GbR-Normen des ERVGBG einerseits -und insoweit unstreitig- wieder zu einer "echten" Grundbuchunrichtigkeit in Bezug auf die Gesellschaftereintragung führt (S. 146 des Gutachtens, dem insoweit zuzustimmen ist), während andererseits im Zusammenhang mit der Vermutung des § 899 a S. 1 BGB völlig konträr zu diesen Ausführungen davon die Rede ist, dass es bei der Eintragung eines Gesellschafterwechsels (auch) um eine "Berichtigung der Bezeichnung des Grundstücksinhabers" (also der GbR) gehe und die Eintragung der Anteilsübertragung deshalb (auch) "in Ansehung des eingetragenen Rechts" der GbR erfolge (S. 147 des Gutachtens; ebenso Heinze RNotZ 2010, 289, 305).

Diese rechtliche Sichtweise vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil die Eintragung der Gesellschafter ihre bisherige bloße Individalisierungsfunktion durch das Inkrafttreten von § 899 a BGB ja gerade verloren hat und der bloßen Richtigstellung der Bezeichnung eines Berechtigten im Rechtssinne unstreitig keine grundbuchberichtigende Funktion i.S. des § 894 BGB zukommt, sodass sich die im DNotI-Gutachten (S. 146 f.) aufgeworfene Frage, ob § 899 a S. 1 BGB auch auf Berichtigungsbewilligungen anwendbar ist, im Hinblick auf die Eigentümereintragung der GbR von vorneherein nicht stellt. Sie stellt sich vielmehr nur, wenn eine „echte“ Grundbuchberichtigung „in Ansehung des eingetragenen Rechts“ der GbR erfolgen soll, so etwa, wenn die eingetragene GbR in Wahrheit nicht Eigentümerin ist und die GbR die Grundbuchberichtigung zum Zweck der Eintragung des wahren Eigentümers bewilligt. Auf diese Sachverhalte ist § 899 a S. 1 BGB selbstverständlich anzuwenden (vgl. die o.g. Zitierung von Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 185/186, Fn. 151). Mit der vorliegenden Anteilsübertragungsproblematik hat dies aber nichts zu tun. Alleine aufgrund der insbesondere von Notarseite ins Feld geführten Erwägung, dass ein bestimmter Inhalt der Vorschrift des § 899 a S. 1 BGB wünschenswert wäre, erhält die Vorschrift somit noch nicht den „gewünschten“ Inhalt, den sie nach ihrem eindeutigen Wortlaut nicht hat (Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 191/192; Krüger NZG 2010, 801 ff.; Krüger, FS Stefan Zimmermann [2010] S. 177 ff.) und nach den Gesetzesmaterialien auch nicht haben sollte. Dies gilt umso mehr, als eine nach § 899 a S. 1 BGB bestehende Vermutung für die Rechtsinhaberschaft am Gesellschaftsanteil nach der Konzeption des Gesetzes folgerichtig und zwingend dazu führen müsste, dass ein Gesellschaftsanteil nach § 899 a S. 2 BGB i.V.m. § 892 BGB auch gutgläubig erworben werden kann. Dies wird mit Recht nirgends vertreten.

Die Rechtsprechung hat die Anwendbarkeit des § 899 a S. 1 BGB bei GbR-Anteilsübertragungen bisher unterschiedlich beurteilt. Während das OLG Zweibrücken diese Rechtsfrage nicht geprüft, sondern die Anwendbarkeit der Vorschrift einfach unterstellt hat (Rpfleger 2010, 208 = NJW 2010, 384 = FGPrax 2010, 22), wird die Anwendbarkeit der Norm vom OLG Brandenburg nunmehr in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung des mit dem dortigen Ausgangsverfahren befassten Grundbuchamts ebenfalls verneint (Beschluss vom 23.07.2010, Az. 5 Wx 47/10), weil sich der Senat ansonsten nicht mehr mit der von ihm bejahten Frage zu beschäftigen gehabt hätte, wie der Nachweis der Gesellschaftereigenschaft bei Anteilsübertragungen im Einzelfall zu führen und ob er im entschiedenen Fall als erbracht anzusehen sei (anders wiederum OLG München, Beschluss vom 07.09.2010, Az. 34 Wx 100/10, das die Anwendbarkeit des § 899 a S. 1 BGB zwar unter Bezugnahme auf das bereits zitierte Gutachten in DNotI-Report 2010, 145 bejaht, sich aber nicht mit den gegen die Anwendbarkeit der Norm sprechenden Argumenten auseinandersetzt).

Ungeachtet der dargestellten divergierenden Rechtsauffassungen hat das Grundbuchamt selbst zu entscheiden, welcher Ansicht es sich anschließt, weil es alleine die Verantwortung für eine von ihm vorgenommene Grundbucheintragung trägt. Demgemäß ist aufgrund der bisherigen rechtlichen Ausführungen davon auszugehen, dass die Norm des § 899 a S. 1 BGB auf die Fallgestaltung der GbR-Anteilsübertragung nicht anwendbar ist, sodass sich das Grundbuchamt insoweit nicht auf die dort geregelte gesetzliche Vermutung stützen kann.

IV.

1. Aus der Nichtanwendbarkeit des § 899 a S. 1 BGB folgt, dass eine GbR-Anteilsübertragung nur im Wege der Grundbuchberichtigung vollzogen werden kann, wenn jeweils in der Form des § 29 GBO (a) der Nachweis der materiellen Anteils-Rechtsinhaberschaft des anteilsübertragenden Gesellschafters im maßgeblichen Zeitpunkt der erfolgten Anteilsübertragung, (b) der Nachweis der Gesellschafterstellung der übrigen bisherigen Gesellschafter im maßgeblichen Zeitpunkt der Erteilung ihrer zur Anteilsübertragung erforderlichen Zustimmung und (c) der Nachweis des Nichtvorhandenseins weiterer Gesellschafter im Zeitpunkt der Anteilsübertragung geführt wird (hierzu vgl. bereits oben Ziffer II a.E.). Ob die Grundbuchberichtigung im Verfahren nach § 22 GBO aufgrund einer Berichtigungsbewilligung des eintretenden, des ausscheidenden und aller übrigen bisherigen Gesellschafter oder aufgrund eines Unrichtigkeitsnachweises erfolgen soll, ist für die Notwendigkeit der Erbringung der genannten formbedürftigen Nachweise nicht von Belang. Denn selbst wenn eine der Form des § 29 GBO entsprechende notarielle Anteilsübertragungsurkunde vorgelegt wird, an der alle vorgenannten Beteiligten mitgewirkt haben, könnte damit aufgrund der Nichtgeltung der Vermutung des § 899 a S. 1 BGB nicht bewiesen werden, dass die Anteilsübertragung wirksam stattgefunden hat, weil der Unrichtigkeitsnachweis i.S. des § 22 GBO nur erbracht ist, wenn feststeht, dass alle bisherigen Gesellschafter (einschließlich des anteilsübertragenen Gesellschafters) im Zeitpunkt der Anteilsübertragung auch tatsächlich Gesellschafter und zu diesem Zeitpunkt keine weiteren Gesellschafter vorhanden waren. Aber auch eine Grundbuchberichtigung aufgrund einer Bewilligungsberichtigung ist nicht möglich, weil mangels Geltung der Vermutung des § 899 a S. 1 BGB nicht davon ausgegangen werden kann, dass die bewilligenden bisherigen Gesellschafter jemals die wahren und einzigen Gesellschafter gewesen sind und dass die Bewilligungen demzufolge von Beteiligten stammen, die grundsätzlich eine gesetzliche Vermutung für ihre ehemalige oder gegenwärtige Rechtsinhaberschaft für sich in Anspruch nehmen könnten. Für denjenigen Beteiligten, für den eine solche gesetzliche Vermutung nicht streitet, ist es demzufolge aus den genannten rechtlichen Gründen überhaupt nicht möglich, die behauptete Unrichtigkeit des Grundbuchs in der erforderlichen Weise plausibel darzulegen (zu diesem Erfordernis vgl. Demharter, GBO, 27. Aufl., § 22 Rn. 31 m.w.N.). Genauso gut könnte ein nicht im Grundbuch eingetragener Dritter, für den die Vermutung des § 899 a S. 1 BGB genauso wenig gilt wie für den Eingetragenen, irgendeine unbewiesene Behauptung über seine eigene Rechtsinhaberschaft aufstellen und aufgrund dessen im Wege der Grundbuchberichtigung seine Eintragung als wahrer Berechtigter verlangen.

2. Die Rechtslage ist somit im Ergebnis keine andere (und kann auch keine andere sein), als wenn der eingetragene Gläubiger eines Briefgrundpfandrechts eine rechtsändernde oder berichtigende Eintragung bewilligt, ohne den erteilten Grundpfandrechtsbrief zu besitzen oder als wenn es die gesetzliche Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB nicht gäbe und sich der eine rechtsändernde oder berichtigende Eintragung bewilligende eingetragene Gläubiger einer Buchgrundschuld zum Nachweis seiner Bewilligungsberechtigung auf die -dann insoweit wertlose- Grundbucheintragung beruft. Ohne gesetzliche Vermutung gibt es somit im Grundbuchberichtigungsverfahren auch außerhalb des GbR-Bereichs keine Berufung auf die Buchlage zum Nachweis der eigenen aktuellen oder vormaligen Rechtsinhaberschaft und der Berechtigung, eine berichtigende Eintragung im Grundbuch zu bewilligen. Es ist demzufolge an sich nichts Neues, dass es sich im GbR-Bereich für die nicht vom Anwendungsbereich des § 899 a S. 1 BGB erfassten Fallgestaltungen genauso verhält, es sei denn, man glaubt, es müsste sich im GbR-Bereich in Abweichung von den für alle anderen Rechtssubjekte geltenden rechtlichen Regularien unbedingt anders verhalten. Wenn der Gesetzgeber möchte, dass es sich im GbR-Bereich anders verhält, muss er dies gesetzlich regeln. Da er dies bislang aufgrund der von ihm selbst vorgenommenen inhaltlichen Beschränkung der Vermutung des § 899 a S. 1 BGB nicht getan hat, sind die an das geltende Recht gebundenen Gerichte nicht befugt, so zu tun, als wenn es eine nicht existierende gesetzliche Vermutung gäbe, welche die Eintragung von Anteilsübertragungen im Wege der Grundbuchberichtigung ohne weitere zu erbringende Nachweise ermöglicht.

V.

1. Nach den vorstehenden Ausführungen ist die Eintragung einer GbR-Anteilsübertragung im Wege der Grundbuchberichtigung davon abhängig, dass (a) der Nachweis der materiellen Anteils-Rechtsinhaberschaft des anteilsübertragenden Gesellschafters im maßgeblichen Zeitpunkt der erfolgten Anteilsübertragung, (b) der Nachweis der Gesellschafterstellung der übrigen bisherigen Gesellschafter im maßgeblichen Zeitpunkt der Erteilung ihrer zur Anteilsübertragung erforderlichen Zustimmung und (c) der Nachweis des Nichtvorhandenseins weiterer Gesellschafter im Zeitpunkt der Anteilsübertragung geführt wird. Diese erforderlichen Nachweise lassen sich nach geltendem Recht nicht führen. Die Problemlage entspricht in dieser Hinsicht der Nachweisproblematik beim Erwerb von Grundbesitz durch eine bereits existente GbR, die sich für den erforderlichen Nachweis ihres Gesellschafterbestandes und der aus ihm resultierenden Vertretungsverhältnisse ebenfalls nicht auf die Vermutung des § 899 a S. 1 BGB berufen kann. Bei der Anteilsübertragung und beim Erwerb von Grundbesitz durch eine bereits existente GbR geht es somit gleichermaßen um den erforderlichen förmlichen Nachweis von Rechtsverhältnissen, die bei der GbR nirgends verlässlich niedergelegt sind, weil es für die GbR kein Register gibt, aus dem sich diese Rechtsverhältnisse zuverlässig entnehmen ließen. Dass es bei der Anteilsübertragung im Gegensatz zur Rechtslage beim Erwerb von Grundbesitz durch eine bereits existente GbR nicht um den (vollständigen) Gesellschafterbestand und die aus ihm folgenden Vertretungsverhältnisse der GbR im Zeitpunkt des Vertreterhandelns der Gesellschafter, sondern um den (vollständigen) Gesellschafterbestand, die Gesellschafterstellung und die Anteils-Rechtsinhaberschaft des anteilsübertragenden und der zustimmenden Gesellschafter im Zeitpunkt der Anteilsübertragung geht, macht dabei keinen rechtlichen Unterschied, weil in beiden Fällen nicht überprüfbare Rechtsverhältnisse der GbR und ihrer Gesellschafter in Frage stehen.

2. Beim Grundstückserwerb durch eine bereits existente GbR wird der erforderliche Nachweis der Rechtsverhältnisse der erwerbenden GbR allerdings mit verschiedenen rechtlichen Erwägungen für möglich gehalten. Aufgrund der identischen Nachweisproblematik kommt eine Zurückweisung des vorliegenden Eintragungsantrags daher nur in Betracht, wenn sich die Ansichten, die einen möglichen förmlichen Nachweis der Rechtsverhältnisse der GbR beim Grundstückserwerb durch eine bereits existente GbR für möglich halten, als unzutreffend erweisen.

Im Einzelnen werden zur bestehenden Nachweisproblematik beim Grundstückserwerb durch eine bereits existente GbR folgende Rechtsauffassungen vertreten:

a) Niedrigste Nachweisstufe 1: Bloße (auch konkludente) Behauptung der angeblichen Gesellschafter im Erwerbsvertrag ausreichend (sog. Geständniserklärung), Vorlage des Gesellschaftsvertrags nicht erforderlich

Nach der insoweit großzügigsten Ansicht soll es für den erforderlichen formgerechten Nachweis der Rechtsverhältnisse einer bereits existenten Erwerber-GbR genügen, wenn die angeblichen Gesellschafter im notariellen Erwerbsvertrag (wenn auch nur konkludent) erklären, dass es sich bei ihnen um die wahren und einzigen Gesellschafter der erwerbenden GbR handelt. Unter dieser Voraussetzung soll nicht einmal die Vorlage des Gesellschaftsvertrags der GbR erforderlich sein (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 26.02.2010, Az. 5 W 371/09-134: FGPrax 2010, 181 = NotBZ 2010, 192 = DNotZ 2010, 301 m. Anm. Ruhwinkel = MittBayNot 2010, 311 = ZfIR 2010, 329 m. Anm. Zimmer = ZIP 2010, 1290; OLG Oldenburg, Beschluss vom 19.07.2010, Az. 12 W 133/10; anders aber nunmehr OLG Oldenburg, Beschluss vom 09.08.2010, Az. 12 W 158/10 [Behauptung der angeblichen Gesellschafter nicht ausreichend, sondern Vorlage eines der Form des § 29 GBO entsprechenden Gesellschaftsvertrags und außerdem zusätzliche eidesstattliche Versicherungen der Gesellschafter erforderlich]; hierzu vgl. auch Ruhwinkel MittBayNot 2007, 92, 94, MittBayNot 2009, 177, 179 und MittBayNot 2009, 421, 424 f.; Böttcher ZfIR 2009, 613, 618 f.).

Dieser Auffassung vermag das Grundbuchamt nicht zu folgen, weil sie die bloße unbewiesene und durch nichts belegte Behauptung der angeblichen Gesellschafter im eindeutigen Widerspruch zum geltenden Recht zum tauglichen förmlichen grundbuchrechtlichen Nachweis der Rechtsverhältnisse der GbR erhebt. Zudem ist eine Eigenerklärung des angeblichen Vertreters schon deshalb kein geeigneter Nachweis, weil sog. Geständniserklärungen im Grundbuchverfahren nur beachtlich sein können, wenn der Erklärende im Zeitpunkt der Erklärung noch die Rechtsmacht hat, die bestätigte Rechtshandlung selbst vorzunehmen. Dies würde aber wiederum den Nachweis voraussetzen, dass die angeblichen Gesellschafter im Zeitpunkt der Abgabe der Geständniserklärung auch tatsächlich die richtigen und einzigen Gesellschafter der GbR sind, sodass sich die Argumentation insoweit im Kreise dreht. Aus diesen Gründen wird die genannte großzügige Rechtsauffassung zu Recht ganz überwiegend abgelehnt (KG, Beschluss vom 23.03.2010, Az. 1 W 88 + 116 - 127/10; KG, Beschluss vom 22.06.2010, Az. 1 W 277/10: FGPrax 2010, 172 = NotBZ 2010, 316 = ZfIR 2010, 599 = NZG 2010, 861; OLG Nürnberg, Beschluss vom 08.04.2010, Az. 10 W 277/10: NotBZ 2010, 315 = ZIP 2010, 1344; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10: ZIP 2010, 1496; OLG Oldenburg, Beschluss vom 09.08.2010, Az. 12 W 158/10; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 99/10; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 182; Lautner MittBayNot 2010, 286, 289).

b) Nächsthöhere Nachweisstufe 2: Schriftlicher Gesellschaftsvertrag und zusätzliche bloße Behauptung der Gesellschafter zu notarieller Urkunde erforderlich und ausreichend

Nach einer nur unwesentlich strengeren Ansicht soll es für den erforderlichen förmlichen Nachweis der Rechtsverhältnisse einer GbR ausreichend sein, wenn dem Grundbuchamt ein nicht der Form des § 29 GBO entsprechender privatschriftlicher Gesellschaftsvertrag vorgelegt wird und die angeblichen Gesellschafter in der notariellen Übertragungsurkunde noch zusätzlich versichern, dass sich an den dort beschriebenen Rechtsverhältnissen der GbR mittlerweile nichts geändert habe (OLG Brandenburg, Beschluss vom 23.07.2010, Az. 5 Wx 47/10 [zu einer Anteilsübertragung]).

Dass auch dieser Ansicht nicht zu folgen ist, ergibt sich schon daraus, dass bereits die bloße einseitige Behauptung der angeblichen Gesellschafter über die Rechtsverhältnisse der GbR keinen ausreichenden grundbuchrechtlichen Nachweis darstellt (hierzu vgl. bereits vorstehend lit. a) und selbst ein der Form des § 29 GBO entsprechender Gesellschaftsvertrag nicht zum Nachweis der Rechtsverhältnisse der GbR geeignet wäre (hierzu vgl. nachfolgend lit. c). Unzutreffend ist vor allem (ohne dass es darauf im Ergebnis ankäme), von der Einhaltung der erforderlichen Form des § 29 GBO auszugehen, nur weil eine bloße und durch nichts belegte Behauptung der angeblichen Gesellschafter über die Rechtsverhältnisse der GbR zu notarieller Urkunde erklärt wird (so aber OLG Brandenburg, Beschluss vom 23.07.2010, Az. 5 Wx 47/10), weil die Einhaltung der Form des § 29 GBO für die Abgabe der Erklärung nicht gleichzeitig dazu führt, dass auch der maßgebliche und den Gegenstand des grundbuchrechtlichen Nachweis bildende Inhalt dieser Erklärung an der Formwahrung teilnimmt.

c) Nächsthöhere Nachweisstufe 3: Förmlicher Gesellschaftsvertrag und eidesstattliche Versicherung der Gesellschafter erforderlich und ausreichend

Nach einer weiteren Auffassung soll der Nachweis der Rechtsverhältnisse einer GbR durch einen der Form des § 29 GBO entsprechenden Gesellschaftsvertrag und zusätzlich abzugebende notarielle eidesstattliche Versicherungen der angeblichen Gesellschafter geführt werden können, wonach sich an den im Gesellschaftsvertrag verlautbarten Rechtsverhältnissen der GbR inzwischen nichts geändert hat (OLG Nürnberg, Beschluss vom 08.04.2010, Az. 10 W 277/10: NotBZ 2010, 315 = ZIP 2010, 1344; OLG Oldenburg, Beschluss vom 09.08.2010, Az. 12 W 158/10; anders aber OLG Oldenburg, Beschluss vom 19.07.2010, Az. 12 W 133/10 (eidesstattliche Versicherung unzulässig, Vorlage des Gesellschaftsvertrags unnötig, bloße Behauptung der angeblichen Gesellschafter im Erwerbsvertrag ausreichend).

Auch dieser Ansicht kann aus folgenden Erwägungen nicht gefolgt werden:

Ein der Form des § 29 GBO entsprechender Gesellschaftsvertrag belegt nur die Rechtsverhältnisse im Zeitpunkt seines Abschlusses und nicht diejenigen für einen maßgeblichen späteren Zeitpunkt (BGH Rpfleger 2006, 257 = NJW 2006, 2189 = DNotZ 2006, 523; BayObLG ZMR 2003, 218, 219; LG Darmstadt Rpfleger 2003, 178; Hügel ZWE 2003, 323, 324; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 26.02.2010, Az. 5 W 371/09-134: FGPrax 2010, 181 = NotBZ 2010, 192 = DNotZ 2010, 301 m. Anm. Ruhwinkel = MittBayNot 2010, 311 = ZfIR 2010, 329 m. Anm. Zimmer = ZIP 2010, 1290; KG, Beschluss vom 22.06.2010, Az. 1 W 277/10: FGPrax 2010, 172 = NotBZ 2010, 316 = ZfIR 2010, 599 = NZG 2010, 861; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10: ZIP 2010, 1496; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 99/10; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 179-181; Krüger NZG 2010, 801, 807 f.).

Die eidesstattliche Versicherung ist im Hinblick auf die zu belegenden Rechtsverhältnisse der GbR nach absolut herrschender Auffassung kein grundbuchrechtlich zulässiges Nachweismittel (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 26.02.2010, Az. 5 W 371/09-134: FGPrax 2010, 181 = NotBZ 2010, 192 = DNotZ 2010, 301 m. Anm. Ruhwinkel = MittBayNot 2010, 311 = ZfIR 2010, 329 m. Anm. Zimmer = ZIP 2010, 1290; OLG Oldenburg, Beschluss vom 19.07.2010, Az. 12 W 133/10; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10: ZIP 2010, 1496; OLG Brandenburg, Beschluss vom 23.07.2010, Az. 5 Wx 47/10; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 99/10; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; Demharter, GBO, 27. Aufl., § 1 Rn. 51 und § 29 Rn. 23; Schöner/Stöber, GBR, 14. Aufl., Rn. 240 d; Ruhwinkel MittBayNot 2009, 177, 180 und MittBayNot 2009, 421, 424; Schubert ZNotP 2009, 177, 180; Böttcher ZfIR 2009, 613, 618; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 181 f.).

Eine notarielle eidesstattliche Versicherung wäre aufgrund der beschränkten Beweiskraft notarieller Urkunden zudem nur geeignet, die Abgabe der Erklärung, nicht aber die Richtigkeit ihres Inhalts belegen (BGH, Beschluss vom 11.02.2010, Az. V ZB 167/09 [Rn. 18]; BayObLG DNotZ 1993, 598; OLG Hamm Rpfleger 1995, 292; KG Rpfleger 2009, 147 = FGPrax 2009, 55 = DNotZ 2009, 546; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; Demharter, GBO, 27. Aufl., § 1 Rn. 51 und § 29 Rn. 23; Schöner/Stöber, GBR, 14. Aufl., Rn. 240d; Ruhwinkel MittBayNot 2009, 177, 180 und MittBayNot 2009, 421, 424; Schubert ZNotP 2009, 177, 180; Böttcher ZfIR 2009, 613, 618; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 181 f.).

Da der (formgerechte) Gesellschaftsvertrag und die eidesstattliche Versicherung bereits jeweils für sich alleine keine tauglichen bzw. zulässigen grundbuchrechtlichen Nachweismittel für die zu belegenden Rechtsverhältnisse der GbR darstellen, ist auch kein „kumulierter“ Nachweis der Rechtsverhältnisse einer GbR durch Gesellschaftsvertrag und eidesstattliche Versicherung möglich (OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10: ZIP 2010, 1496; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 99/10; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 182).

d) Nach geltendem Recht kein Nachweis möglich

Aus der Ablehnung der bisher dargestellten Rechtsauffassungen folgt, dass es nach geltendem Recht keine Möglichkeit gibt, die Rechtsverhältnisse einer GbR mit grundbuchrechtlichen Mitteln nachzuweisen (KG, Beschluss vom 23.03.2010, Az. 1 W 88 + 116 - 127/10; KG, Beschluss vom 22.06.2010, Az. 1 W 277/10: FGPrax 2010, 172 = NotBZ 2010, 316 = ZfIR 2010, 599 = NZG 2010, 861; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10: ZIP 2010, 1496; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 99/10; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 177-184; die wegen des hiernach nicht möglichen Grundstückserwerbs durch eine bereits existente GbR verbleibende einzige Möglichkeit, die erwerbende GbR in der notariellen Erwerbsurkunde explizit zu gründen, kann für die hier vorliegende Problematik der Anteilsübertragung außer Betracht bleiben). Folge dieser Rechtsauffassung ist konsequenterweise, dass Anteilsübertragungen wegen des Fehlens dieser Nachweismöglichkeiten nicht mehr im Wege der Grundbuchberichtigung im Grundbuch eingetragen werden können und dass entsprechendes für die Eintragung der Rechtsnachfolge aufgrund des Ablebens eines Gesellschafters gilt, weil mangels Geltung der Vermutung des § 899 a S. 1 BGB kein Nachweis möglich ist, dass der im Grundbuch als Gesellschafter verlautbarte Erblasser den Gesellschaftsanteil im Zeitpunkt seines Ablebens noch innehatte.

3. Die nach den vorstehenden Ausführungen zwingend gebotene Zurückweisung des gestellten Eintragungsantrags mag im Ergebnis als unbefriedigend erscheinen. Die Gerichte sind aber an das geltende Recht gebunden. Es zu ändern und an die Rechtsfähigkeit der GbR anzupassen, ist ausschließlich Sache des Gesetzgebers. Solange dieser nicht tätig wird, rechtfertigen die durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR entstandenen praktischen Probleme aufgrund der bestehenden zwingenden gesetzlichen Vorgaben und die zu gewährleistende Sicherheit des Grundbuchverkehrs keine abweichende Beurteilung (KG, Beschluss vom 23.03.2010, Az. 1 W 88 + 116 - 127/10; OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10: ZIP 2010, 1496; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 99/10; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; Bachmayer BWNotZ 2009, 122, 143; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 192; Krüger NZG 2010, 801, 807; Krüger, FS für Stefan Zimmermann [2010], S. 177, 186). Dies gilt auch im Hinblick auf den in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 04.12.2008 hervorgehobenen Grundsatz der dienenden Funktion des Grundbuchrechts im Verhältnis zum materiellen Recht (BGHZ 179, 102 [Rn. 13] = Rpfleger 2009, 141 m. Anm. Bestelmeyer = NJW 2009, 594 = DNotI-Report 2009, 12 = ZEV 2009, 91 m. Anm. Langenfeld = DNotZ 2009, 115 m. Anm. Hertel = MittBayNot 2009, 225 = FGPrax 2009, 6 = NotBZ 2009, 98 = ZfIR 2009, 93 m. Anm. Volmer = NZG 2009, 137 = BB 2009, 346 = notar 2009, 26 m. Anm. Jeep), weil dieser Grundsatz nicht geeignet ist, die gesetzlich verankerten grundbuchrechtlichen Prinzipien außer Kraft zu setzen (OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10: ZIP 2010, 1496; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 99/10). Das Grundbuchrecht erschöpft sich nämlich nicht darin, die Buchbarkeit von beantragten Eintragungen sicherzustellen und damit die materielle Rechtslage abzubilden, sondern es hat darüber hinaus auch eine für die Verlässlichkeit des Grundbuchsystems zentrale rechtssichernde Funktion (Schöner/Stöber, GBR, 14. Aufl. Rn. 2; Sefrin MittBayNot 2010, 268/271 m.w.N.).

Von der Formstrenge des § 29 GBO sind zwar seit jeher Ausnahmen anerkannt, zu der neben der Offenkundigkeit von Tatsachen (Demharter, GBO, 27. Aufl., § 29 Rn. 60) auch die Möglichkeit der freien Beweiswürdigung durch das Grundbuchamt gehört (Demharter, GBO, 27. Aufl., § 29 Rn. 63). Derartige Fälle erleichterter Beweisführung betreffen aber tatbestandlich umrissene, zahlenmäßig verhältnismäßig seltene Vorgänge, die bei verständiger Anwendung den Zweck des § 29 GBO, die Eintragung auf sichere Unterlagen zu gründen, nicht gefährden. Von der in § 29 GBO normierten Formstrenge kann dagegen angesichts der häufigen Teilnahme von GbR’s im Grundstücksverkehr im Hinblick auf den Nachweis ihrer Rechtsverhältnisse nicht abgesehen werden. Dies gilt umso mehr, als die §§ 32 und 33 GBO in Abschwächung des in § 29 GBO normierten Grundsatzes der förmlichen Nachweisführung ausdrücklich regeln, in welcher Form natürliche Personen und andere Gesellschaften erleichterte Grundbuchnachweise erbringen können (Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, 2. Aufl., § 32 Rn. 66, § 33 Rn. 57 ff.). Die Regelungen der §§ 32 und 33 GBO und in ähnlicher Weise auch die §§ 35 und 36 GBO (für den Nachweis der Erbfolge und anderer erbrechtlicher Sachverhalte) belegen somit trotz der mit ihnen verbundenen Lockerung in der Beweisführung den grundsätzlich hohen Stellenwert, der dem förmlichen Nachweisprinzip des § 29 GBO beizumessen ist. Dieses Nachweisprinzip darf deshalb grundsätzlich nur in gesetzlich geregelten Einzelfällen gelockert werden, etwa wenn andere registerrechtliche Systeme zur Verfügung stehen, die aus der Sicht des Gesetzgebers eine Verkürzung der sonst notwendigen materiellrechtlichen Prüfung durch das Grundbuchamt erlauben und die verfahrensrechtliche Beibringungslast der Beteiligten erleichtern (Meikel/Roth, GBO, 10. Aufl., § 32 Rn. 5; Hügel/Holzer, GBO, § 32 Rn. 7/8).

Aus diesen Gründen hält das OLG München in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2002, 330/334) zu Recht daran fest, dass es ausschließlich Sache des Gesetzgebers ist, zu bestimmen, ob eine GbR und ihre Gesellschafter unter anderen und ggf. erweiterten oder erleichterten Voraussetzungen als den bisher nach § 29 Abs. 1 GBO bestehenden Erfordernissen am Grundstücksverkehr teilnehmen können und dass sich die bestehenden verfahrensrechtlichen Unzuträglichkeiten nicht zufriedenstellend lösen lassen, solange der Gesetzgeber nicht entsprechend tätig wird (OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10: ZIP 2010, 1496; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 98/10; OLG München, Beschluss vom 17.08.2010, Az. 34 Wx 99/10; OLG München, Beschluss vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10). Die Gerichte sind demzufolge nicht dazu berufen, eine etwa drohende „Blockade“ des Grundstücksverkehrs unter Beteiligung von Gesellschaften bürgerlichen Rechts oder unter Beteiligung ihrer Gesellschafter durch die Schaffung eines nicht mit dem geltenden Recht in Einklang zu bringenden „GbR-Sonderrechts“ zu verhindern (so aber OLG Brandenburg, Beschluss vom 23.07.2010, Az. 5 Wx 47/10). Dies gilt umso mehr, als es nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR bereits vor dem am 18.08.2009 erfolgten Inkrafttreten der GbR-Normen des ERVGBG nach dem damaligen geltenden Recht zu einer solchen „Blockade“ gekommen war, von der man ebenfalls der Auffassung war, dass sie alleine der Gesetzgeber zu beseitigen habe (BGH Rpfleger 2008, 365 [Rn. 7] = NJW 2008, 1378 = ZIP 2008, 501= NotBZ 2008, 156 = NZM 2008, 330 = WM 2008, 738 = MDR 2008, 514 = EWiR 2008, 499; BGHZ 179, 102 [Rn. 12] = Rpfleger 2009, 141 m. Anm. Bestelmeyer = DNotI-Report 2009, 12 = NJW 2009, 594 = ZEV 2009, 91 m. Anm. Langenfeld = DNotZ 2009, 115 m. Anm. Hertel = ZfIR 2009, 93 m. Anm. Volmer = MittBayNot 2009, 225 = FGPrax 2009, 6 = NotBZ 2009, 98 = NZG 2009, 137 = BB 2009, 346 = notar 2009, 26 m. Anm. Jeep). Es ist nicht ersichtlich, weshalb sich an dieser Einschätzung etwas geändert haben sollte, nur weil der Gesetzgeber mit den GbR-Normen des ERVGBG und insbesondere mit § 899 a BGB nur einen kleinen Teilbereich der durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR entstandenen Probleme gelöst hat (Bachmayer BWNotZ 2009, 122, 143; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 192; Krüger NZG 2010, 801, 807: „Kapitale Fehler [des Gesetzgebers], die korrigiert werden müssen“; Krüger, FS Stefan Zimmermann [2010], S. 177, 186: „Der Versuch [des Gesetzgebers], mit ein paar Handgriffen eine frühere Rechtslage wiederherzustellen, der die Grundlagen abhanden gekommen sind, ist zum Scheitern verurteilt.“).

Demnach gibt es zur Zurückweisung des vorliegenden Eintragungsantrags keine rechtlich zulässige Alternative.

VI.

Im Falle der Zurückweisung eines Eintragungsantrags sind nicht nur die Eintragungshindernisse zu benennen, die zwingend zur Zurückweisung des Antrags geführt haben, sondern auch diejenigen, welche für sich alleine genommen lediglich den Erlass einer Zwischenverfügung gerechtfertigt hätten (Demharter, GBO, 27. Aufl., § 18 Rn. 13).

Dementsprechend wird für den Fall, dass man die im Wege der Grundbuchberichtigung erfolgende Eintragung von GbR-Anteilsübertragungen entgegen der im vorliegenden Beschluss vertretenen Rechtsauffassung grundsätzlich für zulässig hält, auf das folgende weitere Eintragungshindernis hingewiesen:

In Rechtsprechung und Literatur wird bislang praktisch einhellig die Ansicht vertreten, dass die im Wege der Grundbuchberichtigung erfolgende Eintragung von GbR-Anteilsübertragungen unter den gleichen Voraussetzungen wie vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR und wie vor dem Inkrafttreten der GbR-Normen des ERVGBG zulässig sei (OLG Zweibrücken Rpfleger 2010, 208 = NJW 2010, 384 = FGPrax 2010, 22; OLG Brandenburg, Beschluss vom 23.07.2010, Az. 5 Wx 47/10; Böhringer Rpfleger 2009, 537, 541 f.; Böttcher ZfIR 2009, 613, 619 ff.; Lautner DNotZ 2009, 650, 664 ff.; Steffek ZIP 2009, 1445, 1452; Ruhwinkel MittBayNot 2009, 421, 425; Rebhan NotBZ 2009, 445, 446; Heinze RNotZ 2010, 289, 305; DNotI-Report 2010, 145, 146). Lediglich Lautner (DNotZ 2009, 650, 665) warf die Frage auf, ob für die Eintragung einer Anteilsübertragung neben den erforderlichen Gesellschafter-Bewilligungen auch noch eine zusätzliche Bewilligung der Eigentümer-GbR erforderlich sei, verneinte sie aber mit der Begründung, dass die Eigentümer-GbR von der Eintragung eines Gesellschafterwechsels nicht mittelbar i.S. des § 19 GBO betroffen sei, weil es sich bei der durch § 899 a BGB eröffneten Möglichkeit, dass der einzutragende neue Gesellschafter im Zusammenwirken mit den übrigen eingetragenen Gesellschaftern über das eingetragene Recht der GbR verfügen könne, um einen „bloßen Rechtsreflex“ handle, der kein mittelbares Betroffensein i.S. des § 19 GBO begründe.

Dieser Ansicht vermag das Grundbuchamt nicht zu folgen.

Maßgeblich hierfür ist die Erwägung, dass es die Norm des § 899 a BGB dem neu einzutragenden Gesellschafter ermöglicht, zusammen mit den übrigen eingetragenen Gesellschaftern zu Lasten der GbR über deren Grundbesitz zugunsten eines gutgläubigen Dritten zu verfügen, wenn der neu einzutragende Gesellschafter in Wahrheit nicht Gesellschafter der GbR (geworden) ist und die GbR bei der betreffenden Verfügung demzufolge nicht zutreffend vertreten wird. Hieraus folgt, dass die Eigentümer-GbR zweifelsfrei im Rechtssinne beeinträchtigt würde, wenn ohne ihre Mitwirkung ein Gesellschafter ins Grundbuch käme, aufgrund dessen Vertreterhandeln sich später ein gutgläubiger Erwerb zu Lasten der nicht ordnungsgemäß vertretenen GbR vollenden könnte. Unabhängig davon, ob diese Beeinträchtigung unter der Geltung des § 899 a BGB nicht bereits als ein unmittelbares oder jedenfalls als ein mittelbares Betroffensein der GbR i.S. der §§ 19 und 22 GBO zu qualifizieren ist, führt die genannte Beeinträchtigung aber zumindest dazu, dass die GbR die Eintragung eines neuen Gesellschafters als „nur möglicherweise“ Betroffene zu bewilligen hat (Demharter, GBO, 27. Aufl., § 19 Rn. 50). Nach Auffassung des Grundbuchamts kann aufgrund der Norm des § 899 a BGB somit nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die im Wege der Grundbuchberichtigung erfolgende Eintragung eines neuen Gesellschafters unter den gleichen Voraussetzungen wie vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR und wie vor dem Inkrafttreten der GbR-Normen des ERVGBG erfolgen kann.

Die erforderliche Bewilligung der GbR ist von den bisherigen Gesellschaftern (mit Ausnahme des ausscheidenden Gesellschafters) und dem einzutragenden Neugesellschafter zu erklären, weil letzterer im Fall der Grundbuchberichtigung bereits außerhalb des Grundbuchs zum Gesellschafter der GbR geworden ist. Soweit bereits Berichtigungsbewilligungen der Gesellschafter vorliegen, sind diese im Hinblick auf das Erfordernis einer zusätzlichen Berichtigungsbewilligung der rechtsfähigen Eigentümer-GbR nicht verwendbar, weil diese Bewilligungen nicht in Vertretung der GbR, sondern von den Gesellschaftern lediglich im eigenen Namen erklärt wurden.

VII.

Rechtsmittelbelehrung



Rechtspfleger(in)

Anmerkung:

Im vorstehenden Entwurf sind in Ziffer V 2, 3 (## 34, 35) nochmals die Gründe zusammengefasst, die gegen die Eintragung eines Eigentumsübergangs beim Grundstückserwerb einer bereits existenten GbR sprechen. Der Inhalt des Entwurfs orientiert sich insoweit an dem Aufbau in dem von mir erstellten Rechtsprechungs-Fundstellennachweis:

https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post639062

Die Entwürfe wurden in den ## 27, 28, 31, 34 und 35 im Hinblick auf die neue Entscheidung des OLG München vom 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10, ergänzt.

Es war überflüssig, mich daran zu erinnern, da ich soeben mit der Formatierung und Einstellung der vollständigen Entscheidung in den GbR-Diskussionsthread beschäftigt war (siehe dort). Im Gegensatz zu manchen anderen Usern melde ich mich im Forum nämlich nicht nur zu Wort, wenn Entscheidungen ergehen, die ich für richtig halte, sondern auch dann, wenn sie meiner Ansicht widersprechen. Das gehört sich nämlich so, es sei denn, man wollte die Userschaft durch das Unterschlagen bestimmter Entscheidungen in ihrer Meinungsbildung manipulieren wollen.

Den Entwurf des Zurückweisungsbeschlusses für Anteilsübertragungen werde ich sogleich ergänzen und mitteilen, sobald dies geschehen ist. Es besteht kein Anlass, von meiner Rechtsauffassung abzurücken, solange auf die von mir vorgetragenen Argumente nicht eingegangen und die Geltung des § 899a S.1 BGB für Anteilsübertragungen lediglich (wie vom OLG Zweibrücken) unterstellt wird.