Löschung Grundschuld vergessen

Da muss ich leider widersprechen.

1. Schritt: Übertragung der Grundschuld und Nichtvollzug der Pfandfreigabe

Klar ist zunächst, dass die Grundschuld seinerzeit nicht an dem auf dem alten Grundbuchblatt verbliebenen Grundstück materiell erloschen ist, weil es insoweit an der Grundbucheintragung fehlte (§ 1175 Abs.1 S.2 BGB i.V.m. § 1168 Abs.2 S.1 BGB). Auch nach erfolgter Abschreibung der drei übrigen Grundstücke auf ein anderes Grundbuchblatt stand die Grundschuld der A-Bank demzufolge als Gesamtgrundschuld an allen vier Grundstücken zu.

Der Kollege wollte seinerzeit wahrscheinlich durch Nichtmitübertragung i.S. des § 46 Abs.2 GBO löschen (wofür auch die Rötung spricht), hat aber wohl übersehen, dass das vierte Grundstück ja auf dem ursprünglichen Grundbuchblatt verblieb, dass es daher insoweit nichts durch "Nichtmitübertragung" zu löschen gab und dass es deshalb insoweit eines ausdrücklichen Löschungsvermerks bedurft hätte. Dass die Pfandfreigabe evtl. auf dem Brief vermerkt wurde, ist ohne Bedeutung. Der Briefvermerk ersetzt nicht die fehlende Grundbucheintragung.

2. Schritt: Abtretung des Rechts

Das Recht wurde sodann später durch Einigung und Briefübergabe an die B-Bank abgetreten. Diese Abtretung konnte materiellrechtlich nur die Grundschuld in ihrer Gesamtheit umfassen, weil es rechtlich nicht möglich ist, ein Gesamtrecht in der Weise abzutreten, dass das Recht in jeweils unveränderter Gesamthöhe einerseits dem neuen Gläubiger für drei Grundstücke und andererseits dem Altgläubiger für das vierte Grundstück zusteht. Damit kann aufgrund der Abtretung auch keine wirksame materielle Teilung des Rechts stattgefunden haben.

Dass A und B bei der Abtretung evtl. als selbstverständlich voraussetzten, dass die abzutretende Grundschuld lediglich Gesamtgrundschuld an drei Grundstücken sei, ist nach meinem Dafürhalten ohne Belang. Denn B konnte die Grundschuld aus den genannten Gründen nur entweder insgesamt oder überhaupt nicht erwerben. Aufgrund des letztgenannnten "worst case" ist die dingliche Einigung von A und B nach den §§ 133, 157 BGB und entsprechend § 139 BGB dahingehend auszulegen, dass B nach dem Willen der Beteiligten in jedem Fall ein Recht erwerben sollte und dass er es in der Weise erwirbt, wie es die Rechtsordnung vorsieht. Eine andere Auslegung würde dazu führen, dass die Umschuldungsbank B im Hinblick auf die von ihr ausgereichten Kredite völlig ohne Sicherung dastünde. Dies konnte keinesfalls dem seinerzeitigen Abtretungswillen von A und B entsprechen, zumal dem Zedenten A keine Forderungen gegen den Eigentümer mehr zustanden.

Selbst wenn die nach Schritt 1 nicht wirksam gewordene Pfandfreigabe auf dem Brief vermerkt worden wäre, hätte Zessionar B die Grundschuld als Gesamtrecht an allen vier Grundstücken erworben. Denn da die Pfandfreigabe nicht materiell wirksam geworden war, handelte es sich im Zeitpunkt der Abtretung nach wie für um einen gültigen Grundschuldbrief für das bestehende Gesamtrecht an allen vier Grundstücken. Damit führte die erfolgte Briefübergabe zum Erwerb des "gesamten Gesamtrechts".

3. Lösung

Die damalige Pfandfreigabe der A-Bank kann nicht mehr nachträglich im Grundbuch vollzogen werden, weil die Grundschuld der A-Bank nicht mehr zusteht. Die Pfandfreigabe muss vielmehr (unter Briefvorlage) neu von der B-Bank als nunmehrige Gläubigerin erklärt werden. Außerdem muss die im Grundbuch einzutragende Pfandfreigabe auf dem Brief vermerkt werden, und zwar unabhängig davon, ob seinerzeit bereits ein entsprechender Vermerk auf dem Brief angebracht wurde. Denn dieser "Altvermerk" ist mangels erfolgter seinerzeitiger Eintragung der Pfandfreigabe unrichtig.

Damit kann der nunmehr angedachte Löschungsvermerk nicht erfolgen, weil die Eintragungsvoraussetzungen für den Vollzug der alten Pfandfreigabe mangels Rechtsinhaberschaft des seinerzeit Bewilligenden nicht mehr vorliegen. Im übrigen wäre für den nachträglichen Vollzug der Löschung die Briefvorlage erforderlich (§ 41 GBO, mit anschließendem Briefvermerk nach § 62 GBO).

Vorsorglich:

Selbst wenn es -wie nicht- rechtlich möglich wäre, dass die Grundschuld an dem vierten Grundstück nach wie vor der A-Bank zusteht, wäre sie aufgrund der erfolgten Abtretung insoweit nicht mehr Gesamtrecht, sondern Einzelrecht. Damit käme aus heutiger Sicht keine Pfandfreigabe im Hinblick auf ein einzelnes Grundstück, sondern nur noch eine Aufhebung der Grundschuld in Betracht, die der Zustimmung bzw. Bewilligung des Eigentümers bedürfte (§§ 1183 BGB, 27 GBO). Aber wie gesagt: Es ist rechtlich überhaupt nicht denkbar, dass die A-Bank noch Gläubigerin an dem besagten vierten Grundstück ist.

Ob irgend jemand jemals danach krähen wird, wenn verfahren wird, wie eingangs vorgeschlagen, steht auf einem anderen Blatt. Aber das war ja nicht die Frage.

Ich möchte nur kurz aus praktischer Sicht was dazu sagen:

Aufgrund der erfolgten Abtretung an die B-Bank hätte ich schon "Bauschmerzen" ohne ihre Mitwirkung den Löschungsvermerk nachzutragen.

Ich würde die B-Bank und den Eigentümer über die Sachlage informieren und um Zustimmung (evt. formlos) bitten. Nach erfolgter Zustimmung wird der Löschungsvermerk eingetragen.

Gruß

Jens

Ich würde B-Bank und Eigentümer anschreiben, informieren und ankündigen, dass ich beabsichtige zu löschen (mit Fristsetzung). Dann - im vermuteten Einverständnis der Beteiligten - löschen.

§ 878 BGB?

Das ist ja wohl völlig daneben. Es geht nicht um die Verfügungsbefugnis, sondern darum, dass der Zedent seine Rechtsinhaberschaft verloren hat.

Nur vorsorglich, weil jetzt nicht mehr darüber geredet wurde:

Briefvorlage und Briefergänzung nicht vergessen!

Nach meines Erachtens zutreffender Ansicht sind Pfandfreigaben auch auf "neuen" Grundpfandrechtsbriefen zu vermerken, und zwar auch dann, wenn die Pfandfreigabe ohne ausdrücklichen Vermerk, sondern durch Nichtübertragung i.S. des § 46 Abs.2 GBO erfolgt (OLG Rostock KGJ 29 A, 282 = OLGE 10, 97 = RJA 5, 200; Bauer/v.Oefele/Weber § 62 RdNr.6 Fn.10; Meikel/Bestelmeyer § 62 RdNr.9; Böhringer Rpfleger 1987, 446, 447; Burkhardt BWNotZ 1987, 111; a.A. OLG Celle Rpfleger 1985, 398; Demharter § 62 RdNr.3; KEHE/Eickmann RdNr.2). Dies ergibt sich daraus, dass der in den §§ 41 und 62 GBO verwendete Begriff der "Eintragung bei der Hypothek" identisch ist (an der Notwendigkeit der Briefvorlegung nach § 41 GBO besteht aber kein Zweifel) und die Löschung durch Nichtübertragung im Rechtssinne einer Eintragung gleichsteht.

Für die vorstehende Differenzierung sehe ich keine Grundlage.

Der Briefvermerk bringt zum Ausdruck, dass sich der ursprüngliche Belastungsgegenstand zum Nachteil des Gläubigers verändert hat. Der Vermerk ist daher in keinem Falle sinnlos. Selbst wenn er sinnlos wäre, ist er dennoch durch § 62 GBO vorgeschrieben.

Die widerstreitenden Meinungen habe ich in #10 bereits zitiert.

Die Berufung von Demharter auf § 57 GBO geht fehl, weil die §§ 41 und 62 GBO durch das genannte Gesetz vom 22.6.1977 nur im Hinblick auf Löschungsvormerkungen geändert wurden. Das bedeutet, dass sich am Erfordernis der Briefergänzung bei Pfandfreigaben im Vergleich zum alten Rechtszustand nichts geändert haben kann. Es handelt sich eben um eine "Eintragung bei der Hypothek" i.S. des § 62 GBO.

Bei Rangänderungen besteht ja das gleiche Problem.

Nach hM sind sie -nach wie vor- auch auf "neuen" Briefen zu vermerken, weil es sich zweifelsfrei um eine Eintragung "bei" dem zurücktretenden oder vortretenden Grundpfandrecht handelt (BayObLG MittBayNot 1979, 113, 114; OLG Oldenburg NdsRpfl 1980, 264; OLG Hamm Rpfleger 1985, 17; LG Köln MittRhNotK 1979, 194 m. Anm. Grundmann; LG Bielefeld JurBüro 1980, 757 m. Anm. Muth; Palandt/Bassenge § 880 RdNr.3; Soergel/Stürner § 880 RdNr.5; Soergel/Konzen § 1116 RdNr.5; MünchKomm/Wacke § 880 RdNr.9; RGRK/Augustin § 880 RdNr.30; RGRK/Mattern § 1116 RdNr.4; Meikel/Bestelmeyer § 41 RdNrn. 27, 28; Schöner/Stöber RdNr.2568; Gaberdiel Sparkasse 1977, 281 und Rpfleger 1980, 89; Böhringer Rpfleger 1987, 446; a.A. LG Krefeld Rpfleger 1979, 139; MünchKomm/Eickmann § 1116 RdNr.46; KEHE/Eickmann § 62 RdNr.2; Demharter § 62 RdNr.3; Missling Rpfleger 1980, 332).

Der Irrtum der abweichenden Auffassung (auch bei der Pfandfreigabe) besteht meines Erachtens darin, dass es ein Trugschluss ist, zu glauben, der Vermerk auf neuen Briefen wäre nicht notwendig, weil neue Briefe keine ursprüngliche Aussage über den (genauen) Belastungsgegenstand oder den Rang des Rechts mehr enthielten. Denn darauf stellt § 62 GBO nicht ab - die Norm fordert für die Briefergänzung nur eine Eintragung "bei der Hypothek". Dass eine solche vorliegt, kann aber nicht ernsthaft bestritten werden.

Zum Rangbeispiel:

Es geht deshalb jeder vom Vorrang der Rechte III/1 und III/2 und vom Nachrang der später eingetragenen Rechte in Abt.III aus, weil im Briefinhalt als "Inhalt der Eintragung" kein in Spalte 4 einzutragender abweichender Rangvermerk auftaucht und weil aus dem gleichen Grund davon ausgegangen werden kann, dass die früher datierten Rechte in Abt.II Vorrang und die später datierten Rechte in Abt.II Nachrang haben. Der Brief enthält somit eine ursprüngliche Aussage über den Rang, und zwar incidenter dadurch, dass kein von § 879 BGB abweichendes Rangverhältnis verlautbart wird. Da eine Rangänderung eine Abweichung vom ursprünglichen Briefinhalt herbeiführt, muss sie auch auf dem Brief vermerkt werden (im Beispielsfall natürlich nicht nur bei dem vortretenden Recht III/3, sondern auch -und erst recht- bei dem zurücktretenden Recht III/2). Insoweit sind wir uns also einig.

Zur Pfandfreigabe:

Bei der Pfandfreigabe verhält es sich nicht anders. Wenn ich einen Brief erteile, so besagt die Angabe des Belastungsgegenstandes ("BVNr.1"), dass das Grundpfandrecht an dem Grundstück BVNr.1 lastet, so wie es sich grundbuchmäßig im Zeitpunkt der Erteilung des Briefes darstellt. Ändert sich hieran etwas nachträglich (durch Pfandfreigabe) und vermerke ich dies nicht, so bringt der Brief weiterhin zum Ausdruck, dass sich am ursprünglichen Belastungsgegenstand nichts geändert hat. Und das ist einfach unzutreffend.

Wer für die Notwendigkeit der Briefergänzung auf die Nichtveränderung der BVNr. abstellt, müsste einen Briefvermerk konsequenterweise auch für entbehrlich halten, wenn im Zuge einer Vereinigung mit einer hinzugekommenen Teilfläche im Hinblick auf das Grundpfandrecht eine Pfandunterstellung erfolgt, sich aber an der BVNr. nichts ändert, weil im Bestandsverzeichnis nur die Quadratmeterangabe (und ggf. auch der Beschrieb) geändert wird. Denn weshalb sollte für die Pfandunterstellung etwas anderes als für die Pfandfreigabe gelten? Richtigerweise wird die Entbehrlichkeit eines Briefvermerks bei solchen Pfandunterstellungen aber von niemandem befürwortet. Weshalb dann -trotz gleicher Rechtslage!- bei der Pfandfreigabe?

Ich wollte mit meinem Vergleich lediglich darauf hinweisen, dass die Auffassung von der (angeblichen) Entbehrlichkeit von Briefvermerken bei Pfandunterstellungen in der einschlägigen grundbuchrechtlichen Rechtsprechung und Literatur nicht vertreten wird.

Aber jetzt natürlich schon, wenn man das Forum zur Online-Literatur rechnet.