Eintragung verstorbene Grundstückseigentümer bei Neuaufteilung nach dem WEG

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.7.2023 – 14 W 41/23

Vielleicht geht der Link: DNotI

Man findet sich so schwer damit ab:

Karlsruhe, Beschl. v. 18.10.2021 – 19 W 72/21 (steht laut Zeiser in: BeckOK GBO § 40 Rn. 30a im Hinblick auf die Analogie für die herrschende Meinung)

Hier liegt doch keine „Eintragungsbewilligung des Erblassers“ vor, sondern nur eine transmortale Vollmacht.

Nach KEHE (8. Auflage), § 40 GBO, Rd-Nr. 26 ff, ist es derzeit strittig, ob eine transmortale Vollmacht eine Ausdehnung des Voreintragungsverzichts gestattet.

Nach Michael Volmer in: Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht - Kommentar (9. Auflage), § 40 GBO, Rn. 37 sollte eine Ausdehnung des Voreintragungsverzichts auf den transmortalen Bevollmächtigten erfolgen.

Zunächst ist der Eintragungsvorschlag des Notars ohnehin von vorneherein falsch, weil die vermutlich vorliegende Bruchteilsmiteigentümereintragung dazu führt, dass allenfalls die unbekannten Erben von A (zu 1/2) und die unbekannten Erben von B (zu 1/2) eingetragen werden könnten.

Im Übrigen bin ich ebenfalls der Ansicht, dass hier der Voreintragungsgrundsatz greift.

Ich habe dazu in Rpfleger 2019, 679, 695-697 folgende Ausführungen gemacht (weitere ergänzende Ausführungen hierzu in meinen nachfolgenden jährlichen Erbrechtsübersichtsaufsätzen in Rpfleger 2020, 626, 643, Rpfleger 2021, 616, 632 und Rpfleger 2022, 601, 617/618 - dort jeweils auch unter Berücksichtigung der jeweiligen neueren Rechtsprechung):

...

c) Voreintragung der Erbfolge bei Eintragung von Finanzierungsgrundschulden

Es ist weiterhin umstritten, ob die Voreintragung der Erbfolge nach der Ausnahmevorschrift des § 40 Abs. 1 GBO beim Eigenhandeln der Erben[213] oder beim Handeln eines transmortal Bevollmächtigten nicht nur bei der anlässlich einer Veräußerung des Nachlassgrundbesitzes zur Eintragung bewilligten Auflassungsvormerkung,[214] sondern auch bei der neben der Vormerkung zur Eintragung gelangenden und auf Rechnung des Erwerbers bestellten Finanzierungsgrundschuld entbehrlich ist.[215] Zutreffend ist die verneinende Ansicht,[216] die jedenfalls dann greift, wenn nur die Eintragung einer (isolierten) Grundschuld beantragt ist, ohne dass auch eine Auflassungsvormerkung zur Eintragung gelangen soll.[217] Wer das Handeln eines transmortal Bevollmächtigten unzutreffenderweise mit dem Handeln eines Nachlasspflegers gleichsetzt,[218] trägt den Voreintragungsgrundsatz für den Bereich der transmortalen Vollmacht ohnehin insgesamt zu Grabe, weil die dann in entsprechender Anwendung des § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO zum Zuge kommende Ausnahme (ebenso wie die nach § 40 Abs. 2 GBO für das Handeln eines Testamentsvollstrecker geltende Ausnahme)[219] keine Beschränkung auf Eintragungen vorsieht, die eine Übertragung oder Aufhebung des betroffenen Rechts zum Gegenstand haben. Unter dieser Prämisse braucht man im Hinblick auf die Entbehrlichkeit einer Voreintragung der Erbfolge bei der Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld durch den transmortal Bevollmächtigten aber überhaupt nicht mehr darüber zu diskutieren, ob sich die (nur) von der Ausnahme des § 40 Abs. 1 Alt. 1 GBO erfasste Eintragung einer Auflassungsvormerkung als Vorstufe zur Übertragung des Grundstückseigentums auch auf die mit der Eintragung der Vormerkung einhergehende (oder erst später erfolgende) Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld erstreckt. Wer gleichwohl hierüber diskutiert,[220] hat den Regelungsgehalt und das rechtliche Zusammenspiel der in § 40 GBO geregelten mehrfachen Ausnahmen vom Voreintragungsgrundsatz nicht verinnerlicht.

Zu solchen fatalen Fehleinschätzungen kann es nur kommen, wenn man verfahrensrechtliche Normen lediglich als lästiges Hindernis für die Verwirklichung der kostensparenden Intentionen der Beteiligten betrachtet und mit seinen Überlegungen auf halbem Wege stehen bleibt, so dass man nicht mehr realisiert, welche weitreichenden Folgen man mit seinen Entscheidungen in Gang setzt. Zu diesen Folgen gehört auch die bislang nicht erkannte Diskrepanz, dass einige Gerichte eine etwaige (zu verneinende) Ausnahme vom Voreintragungsgrundsatz bei der Bestellung von Finanzierungsrechten zutreffenderweise nur im Rahmen der Fragestellung diskutieren, ob eine solche Ausnahme im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1 Alt. 1 GBO mit der dort anerkannten Ausnahme für die Auflassungsvormerkung „mitläuft“, während andere Gerichte den Voreintragungsgrundsatz durch die verfehlte Gleichsetzung des Handelns eines transmortal Bevollmächtigten mit dem von der Ausnahme des § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO erfassten Handeln eines Nachlasspflegers - ohne es zu erkennen - gleich für sämtliche von einem transmortal Bevollmächtigten veranlassten Grundbucheintragungen suspendieren. Es liegt auf der Hand, dass nicht beides gleichermaßen zutreffend sein kann.

[213] Beim Eigenhandeln der Erben geht es allerdings lediglich um die Frage der Entbehrlichkeit der Voreintragung als solche, weil ein solches Eigenhandeln stets den nach Maßgabe des § 35 GBO zu führenden Nachweis der Erbfolge voraussetzt. Die umstrittenen Fragen im Zusammenhang mit einer transmortalen Vollmacht im Hinblick auf die vorgebliche Entbehrlichkeit eines solchen Erbnachweises können sich daher beim Eigenhandeln der Erben nicht stellen.

[214] KG JFG 7, 328; BGH FGPrax 2018, 242 = DNotZ 2018, 914 = openJur 2018, 420 = ZfIR 2018, 826 m. Anm. Niesse.

[215] Bejahend OLG Frankfurt FamRZ 2018, 787 = MittBayNot 2018, 247 m. Anm. Milzer = ErbR 2018, 157 m. Anm. Wendt = ZfIR 2017, 833 m. Anm. Cramer = ZEV 2017, 719; OLG Köln Rpfleger 2018, 444 = FamRZ 2019, 320 = FGPrax 2018, 106 m. Anm. Bestelmeyer = ZEV 2018, 418; OLG Celle, Beschluss vom 16.08.2019, Az. 18 W 33/19, FamRZ 2020, 131 = ZEV 2019, 712; Milzer DNotZ 2009, 325; Wendt ErbR 2018, 137; Ott notar 2018, 189; Becker ZNotP 2018, 225.

[216] KG FamRZ 2012, 742 = FGPrax 2011, 270 = ZfIR 2011, 764; Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl., § 40 Rn. 19; Hügel/Zeiser, BeckOK-GBO, 34. Edition, § 40 Rn. 20; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 142; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 40 Rn. 17; Bestelmeyer FGPrax 2018, 107 und Rpfleger 2018, 649, 663; Weber DNotZ 2018, 884, 895 ff.; Jurksch Rpfleger 2019, 70 und Rpfleger 2019, 385; Böhringer Rpfleger 2019, 122, 126. Differenzierend OLG Stuttgart Rpfleger 2019, 76 = FamRZ 2019, 318 = FGPrax 2019, 13 m. Anm. Kramer und OLG Stuttgart Rpfleger 2019, 189 = FamRZ 2019, 568, wonach die Voreintragung beim Eigenhandeln der Erben erforderlich ist, beim Handeln eines vom Erblasser transmortal Bevollmächtigten aber entbehrlich sein soll. Diese Differenzierung ist schwerlich nachvollziehbar, weil der transmortal Bevollmächtigte nicht mehr für den Erblasser, sondern für die Erben handelt (OLG Köln Rpfleger 2019, 578 = FamRZ 2019, 1964 =ZEV 2019, 556 LS) und daher für das Erfordernis der Voreintragung nichts anderes gelten kann, als wenn die Erben selbst handeln würden.

[217] OLG Köln Rpfleger 2019, 578 = FamRZ 2019, 1964 = ZEV 2019, 556 (LS); Bestelmeyer Rpfleger 2018, 649, 664.

[218] OLG Frankfurt FamRZ 2018, 787 = MittBayNot 2018, 247 m. Anm. Milzer = ErbR 2018, 157 m. Anm. Wendt = ZfIR 2017, 833 m. Anm. Cramer = ZEV 2017, 719; OLG Stuttgart Rpfleger 2019, 76 = FamRZ 2019, 318 = FGPrax 2019, 13 m. Anm. Kramer; OLG Stuttgart Rpfleger 2019, 189 = FamRZ 2019, 568; OLG Celle, Beschluss vom 16.08.2019, Az. 18 W 33/19, FamRZ 2020, 131 = ZEV 2019, 712; zutreffenderweise ablehnend OLG Köln Rpfleger 2019, 578 = FamRZ 2019, 1964 = ZEV 2019, 556 (LS). Hierzu vgl. auch die eingehenden Ausführungen von Bestelmeyer FGPrax 2018, 107 und Rpfleger 2018, 649, 663.

[219] OLG München Rpfleger 2019, 334 = FamRZ 2019, 1958 = DNotZ 2019, 535 = ZEV 2019, 109.

[220] OLG Frankfurt, OLG Stuttgart und OLG Celle a. a. O. (Fn. 218).

d) Ausblick

Die Befürworter einer weitestgehenden Verwendbarkeit transmortaler Vollmachten weisen stets darauf hin, dass diese Vollmachten völlig entwertet würden, wenn sie im Fall der Allein- oder Miterbenstellung des Bevollmächtigten nicht mehr verwendet werden könnten.[221] In Wahrheit sind diese Vollmachten in der Vergangenheit aber im Gegenteil zu Unrecht aufgewertet worden, weil man ihrer Verwendbarkeit bei Fallgestaltungen das Wort redete, bei welchen sie bei zutreffender rechtlicher Beurteilung überhaupt nicht zum Einsatz kommen können.[222] Was die aktuelle Diskussion über das Eröschen dieser Vollmachten bewirkt, ist demzufolge nichts anderes als die Rückführung der transmortalen Vollmacht auf ihre zulässige Reichweite und ihre Suspendierung in den Bereichen, bei welchen sie aus rechtlichen Gründen ohnehin nie greifen konnten. Nur weil man eine zutreffende Rechtslage über lange Jahre hinweg nicht erkannt hat (oder sie nicht erkennen wollte) und die mit einer Vernachlässigung der Interessen der Erben und Nacherben erkauften praktischen Vorzüge der hieraus folgenden unrichtigen Sachbehandlungen nicht mehr missen möchte, heißt das nicht, dass man die Dinge auch in Zukunft weiterhin sehenden Auges unrichtig handhaben müsste. Wie wenig das Ganze durchdacht ist, zeigt insbesondere die erläuterte aktuelle Entscheidung des OLG Stuttgart zu den Rechtswirkungen einer transmortalen Vollmacht für die Nacherben, die nahezu alles vermissen lässt, was man an erforderlicher fundierter rechtlicher Prüfung erwarten darf und die alles bislang Anerkannte und Bewährte leichthin über Bord wirft, nur um erklärtermaßen weiterhin eine vorgeblich erforderliche praktische Handhabung im Hinblick auf transmortale Vollmachten zu gewährleisten. In Fortführung dieser verfehlten Sichtweise rundet es die Dinge nur noch im negativen Sinne ab, dass das OLG Stuttgart den in § 39 GBO normierten Voreintragungsgrundsatz in seinen beiden anderen Entscheidungen dann auch gleich noch für sämtliche von einem transmortal Bevollmächtigten veranlassten Grundbucheintragungen insgesamt außer Kraft setzt. Es bleibt zu hoffen, dass sich das OLG München solchen bedenklichen Fehlentwicklungen im Anschluss und in Ergänzung seiner bisherigen Rechtsprechung weiterhin entgegenstellt und möglichst rasch die Erkenntnis Platz greift, dass sich ein Teil der Rechtsprechung in diesem Bereich auf einem rechtlichen Irrweg befindet.

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[221] In der Regel wird dieses Vorbringen mit dem „beliebtesten“ aller Argumente verbunden, wonach dem Verfahrensrecht nur eine „dienende“ Funktion zukomme und es der Verwirklichung des materiellen Rechts daher nicht im Wege stehen dürfe. Ganz abgesehen davon, dass sich das Grundbuchamt im Fall einer erloschenen transmortalen Vollmacht exakt am materiellen Recht orientiert, wenn es die Eintragung aufgrund des Handelns eines (nicht mehr) transmortal Bevollmächtigten verweigert, ist das besagte „Argument“ schon seit jeher dafür missbraucht worden, „einer mehr oder minder konsequenten Subsidiarität oder gar immanenten Pflicht zur Missachtung des Grundbuchverfahrensrechts das Wort zu reden“ (KEHE/Keller Einl. § 1 Rn. 17). Diese Einschätzung gilt auch für die von einem tiefen Unverständnis für den Normzweck des § 39 GBO geprägten Erwägungen in Bezug auf die verfehlte Suspendierung des Voreintragungsgrundsatzes beim Handeln aufgrund einer wirksam fortbestehenden transmortalen Vollmacht, die auf die These hinauslaufen, dass man die beantragte Eintragung doch bedenkenlos ohne die Voreintragung der Erbfolge vollziehen könne, weil das Grundbuch dadurch nicht unrichtig wird. Mit dieser „Begründung“ darf man unter fortgesetzter Nichtbeachtung des § 29 GBO dann wohl auch Grundbucheintragungen aufgrund privatschriftlicher Bewilligungen vornehmen. Denn auch dies erspart Kosten und das Grundbuch wird nicht unrichtig. Was will man mehr?

[222] Dass der vollmachtgebende Erblasser die betreffende Reichweite der transmortalen Vollmacht aber doch ausdrücklich so gewünscht habe (Litzenburger FD-ErbR 2019, 418920), war noch nie ein überzeugendes Argument. Der Vollmachtgeber hat sich im Rahmen der geltenden Rechtsordnung zu halten, und wenn diese Rechtsordnung bestimmte Wirkungen der Vollmacht nicht zulässt, dann ist das eben so. Der Wille des Vollmachtgebers hat sich dem Gesetz unterzuordnen und nicht umgekehrt.

Ich würde die Voreintragung der Erben auch verlangen. Das ist ein klassischer Fall für ein Beschwerdeverfahren. Es gibt nach meiner Einschätzung nur OLG Entscheidungen bzgl. einer Finanzierungsgrundschuld und deren Voreintragungsverzicht. Und auch da sind sich die OLG`s untereinander noch nicht einmal einig und es ist streitig. Weitere OLG Entscheidungen betreffend das Handeln von transmortalen Bevollmächtigten zu anderen Eintragungen verlangen nach meiner Kenntnis die Voreintragung der Erben.

Zitat von pdaw

Ich würde die Voreintragung der Erben auch verlangen. Das ist ein klassischer Fall für ein Beschwerdeverfahren. Es gibt nach meiner Einschätzung nur OLG Entscheidungen bzgl. einer Finanzierungsgrundschuld und deren Voreintragungsverzicht.

Zumindest für den Fall eines verstorbenen Miterben im Zusammenhang mit der beantragten Eigentumsumschreibung gibt es diese Entscheidung:
OLG München (34. Zivilsenat), Beschluss vom 10.02.2022 – 34 Wx 431/21

eine weitere Entscheidung im Hinblick auf eine Finanzierungsgrundschuld: OLG Hamburg, Beschl. v. 10.1.2023 − 13 W 59/22

Dass die Voreintragung nicht erforderlich sei, wird hier (mit weiteren Nachweisen) als h. M. dargestellt: BeckOK GBO/Zeiser, 51. Ed. 1.11.2023, GBO § 40 Rn. 30a

Bei einer Eintragung der Auflassung bedarf es bei normalen handeln der Erben auch keiner Voreintragung, also ist das nix besonderes.

Und zur Finanzierungsgrundschuld gibt es noch diverse weitere Entscheidungen (auch abweichende). Weiterhin gibt es noch diverse weitere Entscheidungen, dass die Voreintragung bei anderen Eintragungen nötig ist. (Stichwort normale Grundschuld, Nießbrauch, alles OLG Köln)