Diskussion zur GbR-Rechtsprechung ab 18.08.2009

OLG Dresden, Beschluss vom 21.10.2010, Az. 17 W 1065/10 = NotBZ 2010, 463:

1. Die erwerbende GbR, die im Notarvertrag präzise bezeichnet und eindeutig identifizierbar ist, muss ihre Fähigkeit, Trägerin von Rechten zu sein und damit auch Grundeigentum zu erwerben, nicht nachweisen, weil ihr diese –materielle – Fähigkeit unmittelbar kraft Gesetzes zukommt (BGH v. 29.01.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341).

2. Im Übrigen steht auch die formelle Grundbuchfähigkeit der erwerbenden GbR – wenn nicht schon seit der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 04.12.2008 (BGHZ 179, 102), so jedenfalls aufgrund der nachfolgenden Reaktion des Gesetzgebers, der der gewandelten höchstrichterlichen Rechtsprechung Rechnung getragen und die Grundbuchfähigkeit der GbR u.a. durch Anfügung des neuen Abs.2 in § 47 GBO ausdrücklich anerkannt hat – außer Zweifel und bedarf keines Nachweises.

3. Sind die im Erwerbsvertrag aufgeführten Erwerber, wie dort weiter angegeben und vom Grundbuchamt als solches nicht in Zweifel gezogen, die beiden einzigen Gesellschafter der erwerbenden GbR, so steht die wirksame Vertretung der Gesellschaft fest, ohne dass weitere Nachweise vonnöten sind.

Tatbestand:

I. Die Beteiligten zu 1) und 2) sind in ungeteilter Erbengemeinschaft als Miteigentümer zu 1/7 des im Beschlusseingang bezeichneten Grundstücks eingetragen (Flurstück Nr. 303/7). Sie veräußerten ihren gemeinsamen Miteigentumsanteil am 30.04.2010 für ... an die Beteiligte zu 3), eine im notariellen Kaufvertrag namentlich näher bezeichnete GbR mit ebenfalls präzise mitgeteilter Anschrift in Hamburg, für die die beiden „namensgebenden“ und jeweils mit Wohnanschrift ... aufgeführten „als sämtliche Gesellschafter in gemeinschaftlicher Vertretungsbefugnis“ handelten. Den anschließend gestellten Umschreibungsantrag des Urkundsnotars zu vollziehen, sieht sich das Grundbuchamt gehindert, weil es „für den Nachweis der Rechtsfähigkeit und der Vertretung der Erwerberin der Einreichung des Gesellschaftsvertrags in der Form des § 29 GBO“ bedürfe. Der gegen diese Zwischenverfügung vom 18.08.2010 mit Schreiben des Urkundsnotars vom 13.10.2010 eingelegten Beschwerde hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen.

Aus den Gründen:

II. Die gem. § 71 Abs.2 GBO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere nicht fristgebundene Beschwerde, der der gem. § 15 GBO vertretungsbefugte Urkundsnotar mangels beschränkender Angabe in der Antrags-Rechtsmittelschrift im Namen aller Urkundsbeteiligten eingelegt hat, ist begründet. Die beiden in der Zwischenverfügung bezeichneten Hindernisse existieren nicht und stehen daher der beantragten Umschreibung des aufgelassenen Miteigentumsanteils nicht entgegen.

1. Es kann dahinstehen, ob die Zwischenverfügung bereits deshalb der Aufhebung unterliegt, weil die Forderung des Grundbuchamtes, zur Beseitigung der vermeintlichen Umschreibungshindernisse den Gesellschaftsvertrag in der Form des § 29 Abs.1 GBO einzureichen, möglicherweise rein tatsächlich –in den Worten der Beschwerde: „praktisch“ – nicht erfüllt werden kann, der Drittbeteiligten also etwas Unmögliches aufgegeben worden ist. Auch kommt es nicht darauf an, dass ein Eintragungsantrag bei Bestehen eines unüberwindlichen Eintragungshindernisses sogleich zurückzuweisen ist, statt eine in diesem Falle sinnlose Zwischenverfügung zu erlassen.

2. Soweit es die als nicht nachgewiesen beanstandete „Rechtsfähigkeit“ der Beteiligten zu 3) betrifft, gibt es von vornherein kein Eintragungshindernis. Die Beteiligte zu 3), die im Notarvertrag präzise bezeichnet und und eindeutig identifizierbar ist, muss ihre Fähigkeit, Trägerin von Rechten und Pflichten zu sein und damit auch Grundeigentum zu erwerben, nicht nachweisen, weil ihr diese – materielle – Fähigkeit unmittelbar kraft Gesetzes zukommt (BGH v. 29.01.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341). Im Übrigen steht auch die formelle Grundbuchfähigkeit der Drittbeteiligten – wenn nicht schon seit der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 04.12.2008 (BGHZ 179, 102), so jedenfalls aufgrund der nachfolgenden Reaktion des Gesetzgebers, der der gewandelten höchstrichterlichen Erkenntnis durch das Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften vom 11.08.2009 Rechnung getragen und die Grundbuchfähigkeit der GbR u.a. durch die Anfügung des neuen Abs.2 in § 47 GBO ausdrücklich anerkannt hat – außer Zweifel und bedarf keines Nachweises.

3. Hinsichtlich des zweiten vermeintlichen Eintragungshindernisses, der als nicht nachgewiesen monierten „Vertretung“ der Erwerberin, ist die Zwischenverfügung bei nächstliegendem Verständnis dahin auszulegen, dass das Grundbuchamt die Vertretungsberechtigung der beiden bei der Auflassung für die Beteiligte zu 3) handelnden natürlichen Personen als nicht ausreichend nachgewiesen ansieht. Auch dies hält beschwerdegerichtlicher Nachprüfung nicht stand. Sind die im Erwerbsvertrag aufgeführten, wie dort weiter angegeben und vom Grundbudhamt als solches nicht in Zweifel gezogen, die beiden einzigen Gesellschafter der Drittbeteiligten, so steht die wirksame Vertretung der Gesellschaft fest, ohne das weitere Nachweise vonnöten sind. Die gemeinschaftliche Vertretungsmacht der Gesellschafter ergibt sich nämlich ohne weiteres aus § 709 Abs.1 BGB. Dies gilt selbst für den theoretisch denkbaren Fall, dass ursprünglich – bei erstem (ggf. konkludentem) Abschluss des Gesellschaftsvertrages oder später – eine vom gesetzlichen Leitbild des § 709 Abs.1 BGB abweichende Vertretungsregelung getroffen worden war. Denn es ist BGB-Gesellschaftern stets unbenommen, von einer solchermaßen vereinbarten Vertretungsregelung keinen Gebrauch zu machen und stattdessen gemeinsam und einvernehmlich ein Geschäft für ihre Gesellschaft abzuschließen.

4. Hiernach ist die angegriffene Zwischenverfügung insgesamt aufzuheben, ohne dass es noch auf Weiteres ankommt. Nur vorsorglich weist der Senat daher für die weitere Behandlung des Umschreibungsantrages auf Folgendes hin:

a) Die Auflassung an eine erst bei Abschluss des notariellen Erwerbsvertrags gegründete GbR, für die deren sämtliche in der Erwerbsurkunde benannten Gesellschafter gehandelt und unterzeichnet haben, ist nch mittlerweile jedenfalls ganz überwiegender obergerichtlicher Rechtsprechung, auch der des erkennenden Senats (zuletzt OLG Dresden, Beschl. v. 30.08.2010 – 17 W 749/10, unveröffentlicht), zu vollziehen, ohne dass von der Erwerberin weitergehende Nachweise zu ihrer Existenz und zur Vertretungsberechtigung verlangt werden dürfen.

b) Im Streitfall geht das Grundbuchamt allerdings zumindest zwischenzeitlich, gerade in Abgrenzung zu der vorstehend beschriebenen Konstellation, von einem Erwerb durch die Beteiligte zu 3) als einer bereits bestehenden GbR aus. Diese erstmals in der Nichtabhilfeentscheidung verlautbarte Einschätzung, zu der sich die Beteiligten noch nicht äußern konnten, mag zutreffen, wird an der Vollzugsfähigkeit des Umschreibungsantrags aber voraussichtlich nichts ändern. Jedenfalls für die hier gegebene Konstellation, die in mancherlei Hinsicht von denjenigen Sachverhalten abweicht, die etwa den jeweils die Rechtsbeschwerde zulasssenden „strengen“ Entscheidungen des OLG München v. 20.07.2010 – 34 Wx 63/10, ZIP 2010, 1496, v. 17.08.2010 – 34 Wc 98/10, NotBZ 2010, 425, juris wowie des KG v 22.06.2010 – 1 W 277/10, NotBZ 2010, 316 = ZIP 2010, 1847 zugrunde lagen, dürften spezifische, aus dem noch nicht in allen Facetten geklärten Zusammenspiel von formellem Grundbuchrecht und dem Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts resultierende Eintragungshindernisse nicht bestehen. Vielmehr hält der Senat die Erwägungen, wie sie bei Anlegung eines rechtlich weniger strengen Maßstabs, z.B. das OLG Saarbrücken (DNotZ 2010, 301 mit zustimmender Anmerkung Ruhwinkel) und das OLG Oldenburg (DNotZ 2010, 388) angestellt haben, jedenfalls für den vorliegenden Sachverhalt für überzeugend.

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Stellungnahme:

Die Leitsätze 1 und 2 sind selbstverständlich, sodass es hierzu keiner weiteren Ausführungen bedarf.

Leitsatz 3 ist schon von seinem Wortlaut ein Widerspruch in sich, weil einerseits die Gesellschafter (!) als „die im Erwerbsvertrag aufgeführten Erwerber“ bezeichnet werde, während andererseits im gleichen Atemzug -zutreffend- von der „erwerbenden GbR“ die Rede ist. Hier scheint man also entweder den Unterschied zwischen Gesellschaftern und GbR noch nicht so recht begriffen zu haben oder man kann nicht zutreffend rechtlich formulieren.

In der Sache selbst ist zur Vertretungsproblematik der GbR folgendes zu bemerken:

Der Grundbuchrechtspfleger hatte zum Nachweis dieser Vertretungsverhältnisse die Vorlage des Gesellschaftsvertrags in der Form des § 29 GBO verlangt, obwohl durch ihn die aktuellen Vertretungsverhältnisse der GbR im Zeitpunkt des Vertreterhandelns der Gesellschafter -auch nach der Rechtsprechung des BGH- nicht nachgewiesen werden können. Wenn man in gleichwohl als ausreichenden Nachweis ansieht, bedarf er aber natürlich -insoweit ganz unstreitig- der Form des § 29 GBO. Wenn er in dieser Form nicht existiert und auch nicht nachträglich in diese Form gebracht werden kann, ist der Nachweis eben nicht möglich. Es geht also gar nicht darum, dass den Antragstellern etwas „Unmögliches“ aufgegeben wurde, sondern dass den Beteiligten etwas Mögliches aufgegeben wurde, worüber sie nur nicht verfügen. Das eine von dem anderem zu unterscheiden, fällt offensichtlich schwer.

In der Sache verwechselt der Senat schlichtweg den Nachweis der Existenz und der Identität der GbR mit dem Nachweis ihrer Vertretungsverhältnisse (ähnlich schon das OLG Rostock; vgl. hierzu die Stellungnahme in # 393). Beides hat nichts miteinander zu tun. Wenn die erwerbende GbR in concreto mit Namen und Geschäftsanschrift oder ähnlichen detaillierten Angaben bezeichnet ist, hält auch das OLG München den Nachweis der Existenz und der Identität der GbR für erbracht (OLG München, Beschluss vom 20.07.2010, Az. 34 Wx 63/10: ZIP 2010, 1496 = NZG 2010, 1065 = ZfIR 2010, 724= FGPrax 2010, 234). Damit steht aber lediglich fest, dass die GbR existiert und dass sie als unverwechselbares Rechtssubjekt bezeichnet ist. Wer die GbR vertritt und wer sie im Zeitpunkt des Vertreterhandels der angeblichen Gesellschafter zu vertreten hatte, ist eine ganz andere Frage, die demzufolge einer gesonderten Prüfung bedarf. Der Senat hat diese Prüfung nicht vorgenommen, sondern eine künstliche Abweichung (u.a.) von dem vom OLG München im Beschluss vom 20.07.2010 (a.a.O.) entschiedenen Sachverhalt hergestellt, der in Wahrheit nicht besteht. Vielmehr hat es sich auch dort so verhalten, dass die Existenz und die Identität der GbR als nachgewiesen erachtet wurde und es demzufolge „nur“ um den Nachweis der Vertretungsverhältnisse der GbR ging.

Im Hinblick auf die erfolgte Bezugnahme auf die Entscheidungen des OLG Saarbrücken und des OLG Oldenburg vom 19.07.2010 (Az. 12 W 133/10: NotBZ 2010, 388 = RNotZ 2010, 538 = ZfIR 2010, 726 m. Anm. Schneider) sind keine weiteren Ausführungen erforderlich, weil diese unzutreffende Rechtsprechung, nach welcher die einseitige Behauptung der angeblichen Gesellschafter, dass sie die wahren und einzigen Gesellschafter der GbR sind, für den Nachweis der Vertretungsverhältnisse der GbR ausreichend sein soll, durch Wiederholung oder Bezugnahme nicht richtig wird. Allerdings ist dem Senat entgangen, dass die zitierte Entscheidung des OLG Oldenburg nicht in DNotZ 2010, 288, sondern in NotBZ 2010, 388 veröffentlicht ist und dass das OLG Oldenburg seine Rechtsprechung inzwischen bereits wieder geändert hat (OLG Oldenburg, Beschluss vom 09.08.2010, Az. 12 W 158/10: ZfIR 2010, 723).Sie ist zwar mit anderen Argumenten genauso unrichtig wie vorher. Gleichwohl mutet es etwas eigenartig an, dass sich das OLG Dresden auf die Rechtsauffassung eines anderen Oberlandesgerichts beruft, von der sich das betreffende OLG inzwischen selbst schon wieder abgewandt hat. Damit gelangt man zu dem paradoxen Ergebnis, dass sich das OLG Dresden gleichzeitig auf zwei Oberlandesgerichte beruft, deren Rechtsprechung aber mittlerweile überhaupt nicht mehr miteinander in Einklang steht (OLG Saarbrücken: Behauptung der angeblichen Gesellschafter ausreichend; OLG Oldenburg [19.08.2010]: Behauptung der angeblichen Gesellschafter nicht ausreichend, sondern Vorlage eines der Form des § 29 GBO entsprechenden Gesellschaftsvertrags und zusätzlich eidesstattliche Versicherungen der Gesellschafter erforderlich – mit dieser Begründung wäre die Zwischenverfügung aber zu bestätigen gewesen). Man wird dem OLG Dresden somit nicht den Vorwurf ersparen können, dass es seine Hausaufgaben, nämlich die gebotene vollständige Berücksichtigung der bis zur eigenen Entscheidung ergangenen aktuellen Rechtsprechung, nicht ordentlich gemacht hat. Wer in diesem Sinne nicht gewissenhaft arbeitet, kann auch nicht erwarten, dass man das Ergebnis seiner Nachlässigkeiten goutiert.

Die nach meiner Ansicht zutreffende Verfahrensweise besteht nunmehr darin, den gestellten Antrag aus den bekannten Gründen zurückzuweisen, weil die Ausführungen des Senats für die künftige Sachbehandlung des Antrags keine Bindungswirkung entfalten. Ich gehe aber davon aus, dass der Kollege inzwischen eingetragen hat.

OLG München, Beschluss vom 01.12.2010 (34 Wx 119/10):

1. Zur Eintragung eines Wechsels in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach Übertragung eines Gesellschaftsanteils auf einen Mitgesellschafter bedarf es im Berichtigungsverfahren auch der Bewilligung der weiteren Gesellschafter als unmittelbar Beteiligten.

2. § 899a BGB i.V.m. § 47 Abs. 2 GBO begründet auch für das Grundbuchamt die Vermutung, dass die eingetragenen Gesellschafter zur Verfügung über einen Gesellschaftsanteil befügt sind, soweit das eingetragene Recht betroffen ist.

Beteiligte:
1) A
2) B
Verfahrensbevollmächtigter:
Notar N
3) Gesellschaft bürgerlichen Rechts "G", bestehend aus A, B und C,

In der Grundbuchsache
Eintragung des Ausscheidens eines Gesellschafters

erlässt das Oberlandesgericht München -34. Zivilsenat- durch … am 01.12.2010 folgenden

Beschluss:

I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Grundbuchamt - vom 26. Juli 2010 wird zurückgewiesen.

II. Der Beschwerdewert beträgt 1 Mio. €.

Gründe:

Die Beteiligte zu 3, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), ist seit Jahrzehnten im Grundbuch als Eigentümerin von Grundbesitz eingetragen. Die Eintragung verlautbart die Beteiligten zu 1 und 2 sowie eine weitere Person „als Gesellschafter des bürgerlichen Rechts". Unter dem 1.7.2010 haben die Beteiligten zu 1 und 2 notariell beglaubigt Grundbuchberichtigung beantragt. Der Antrag enthält die Erklärung, dass die Beteiligte zu 2 den Anteil der Beteiligten zu 1 an der GbR erworben habe. Daher werde bewilligt und beantragt, das Grundbuch dahingehend zu berichtigen, dass Eigentümer künftig die Beteiligte zu 2 und der verbleibende weitere Gesellschafter seien.

Das Grundbuchamt hat mit Beschluss vom 26.7.2010 den Eintragungsantrag zurückgewiesen und dies damit begründet, dass bezüglich des ausscheidenden Gesellschafters und der übrigen Gesellschafter nicht nachgewiesen werden könne, dass sie noch Gesellschafter, insbesondere auch alleinige Gesellschafter seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne sich das Grundbuchamt auf den eingetragenen Gesellschafterbestand nicht verlassen. § 891 BGB gelte insoweit nicht. Der Gesetzgeber habe die Vermutung der Richtigkeit des Grundbuchs auch nicht durch das am 18.8.2009 in Kraft getretene ERVGBG (vom 11.8.2009, BGBI l S. 2713) wieder hergestellt. § 899a BGB begründe die Richtigkeitsvermutung nur bezüglich der für die GbR eingetragenen Rechte, nicht jedoch für andere Eintragungen bezüglich der GbR. Dies ergebe sich auch aus der Gesetzesbegründung, wonach § 892 BGB nicht einen gutgläubigen Erwerb eines GbR-Anteils vom Buchgesellschafter ermögliche. Die Gesellschafterstellung der im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter sei nicht nachweisbar. Der Nachweis könne in keiner dem Grundbuchverfahrensrecht entsprechenden Weise geführt werden.

Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2. Diese sind der Meinung, dass das Grundbuchamt den Antrag nicht als unvollziehbar hätte zurückweisen dürfen, sondern allenfalls im Rahmen einer Zwischenverfügung den Vollzug des Antrags von der Beibringung der zur Berichtigung erforderlichen Unterlagen in grundbuchtauglicher Form hätte abhängig machen dürfen.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Das Rechtsmittel hat, wenn auch aus anderen als den vom Grundbuchamt erachteten Gründen, keinen Erfolg.

1. Die für alle an der Beurkundung Beteiligten eingelegte Beschwerde ist zulässig (§ 71 Abs. 1, § 15 Abs. 2 GBO). Der mit der Beschwerde weiter verfolgte Antrag ist dahin auszulegen, dass die Beteiligte zu 1 im Grundbuch gelöscht wird und die Beteiligte zu 2 und der verbleibende Gesellschafter als solche gemäߧ 47 Abs. 2 Satz 1 GBO eingetragen bleiben. Diese stehen zwar noch als Eigentümer „als Gesellschafter bürgerlichen Rechts" im Grundbuch. Trotzdem werden durch diese Alteintragung die Beteiligte zu 3 als Rechtsträgerin und die Beteiligten zu 1 und 2 als deren Gesellschafterinnen ausgewiesen (Art. 229 § 21 EGBGB), ohne dass es einer Anpassung der Alteintragung an die materielle Rechtslage bedarf (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 17.6.2009, BT-Drucks. 16/13437, S. 30; Böttcher ZfIR 2009, 613/625).

Die Beschwerde ist jedoch im Ergebnis nicht begründet.

2. Die Berichtigung soll aufgrund Bewilligung der Beteiligten erfolgen (§§ 22, 19 GBO). Nach der in der Bewilligung enthaltenen Erklärung hat die Beteiligte zu 1 ihren Anteil - außerhalb des Grundbuchs - der Beteiligten zu 2 überlassen. Da die Höhe der Anteile nicht eingetragen wird (vgl. OLG München-32. Zivilsenat-Rpfleger 2005, 530; Demharter GBO 27. Aufl. § 47 Rn. 31), folgt daraus, dass lediglich die Beteiligte zu 1 durch Berichtigung (Demharter §22 Rn. 15) zu löschen wäre (§ 46 GBO).

a) Selbst wenn man der in der Beschwerde vertretenen Ansicht folgt, dass hinsichtlich der gemäߧ 47 Abs. 2 GBO eingetragenen Gesellschafter vermutet wird, sie seien die alleinigen Gesellschafter und ihnen stände damit die Bewilligungsbefugnis zu, kann aufgrund der bisher vorliegenden Bewilligungen allein die Löschung der Beteiligten zu 1 nicht erfolgen.

Auch eine vor Inkrafttreten des ERVGBG eingetragene GbR wird durch die gegenständli*che Eintragung als Rechtsträgerin ausgewiesen (Art. 229 § 21 EGBGB; BGH NJW2006, 3716). Die nach früherem Verständnis als Eigentümer verlautbarten Gesellschafter sind nunmehr gemäߧ 47 Abs. 2 GBO als Gesellschafter der „wahren" Eigentümerin eingetragen. Nach § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO gelten für sie aber die sich auf die Eintragung der Berechtigten beziehenden Vorschriften entsprechend. Sie werden damit grundbuchverfahrensrechtlich im Wesentlichen weiterhin so behandelt wie vor Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft, nämlich wie Berechtigte. Daraus leitet sich ihre Befugnis ab, wie Berechtigte unter Beachtung des Voreintragungsgrundsatzes (§ 39 GBO) über das eingetragene Recht zu verfügen (vgl. z. B. Demharter § 47 Rn. 30). Damit verbleibt es aber auch dabei, dass für die Eintragung eines Gesellschafterwechsels die Berichtungsbewilligung aller, deren Rechte durch die Eintragung des neuen Berechtigten betroffen sein können (§§ 19, 22 GBO), erforderlich ist, d.h. sämtlicher Gesellschafter, wie sie im Grundbuch verlautbart sind (vgl. für den Fall des Todes eines Gesellschafters nach früherem Verständnis BayObLGZ1992, 259). Dasselbe hat zu gelten, wenn kein neuer Gesellschafter eintritt, sondern der Anteil eines Gesellschafters nach Veräußerung einem bereits vorhandenen Gesellschafter anwächst, die den ausscheidenden Gesellschafter betreffende Eintragung also lediglich zu löschen ist (OLG Zweibrücken NJW2010, 384; Hügel/Reetz GBO 2. Aufl. § 47 Rn. 103; Hügel/Kral GesR Rn. 55; a.A. Böttcher ZfIR 2009, 613/620). Denn auch in diesem Fall ist nicht auszuschließen, dass aufgrund des Gesellschaftsvertrags die Abtretung so nicht möglich ist, sie von der Zustimmung des verbleibenden Gesellschafters abhängt oder sie zu einer von der gewünschten Verlautbarung im Grundbuch abweichenden Folge führt, durch die Löschung eines Gesellschafters das Grundbuch somit unrichtig wird.

b) Der Erlass einer Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO zur Vorlage der Berichtigungsbewilligung des verbleibenden Gesellschafters scheidet indes aus. Durch den Erlass einer Zwischenverfügung sollen dem Antragsteller der Rang und die sonstigen Rechtswirkungen, die sich nach dem Eingang des Antrags richten und die bei sofortiger Zurückweisung verloren gingen, erhalten bleiben. Dies ist nur gerechtfertigt, wenn der Mangel des Antrags mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann. Eine später erklärte Bewilligung eines unmittelbar Betroffenen kann jedoch nicht zurückwirken. Nach dem vom ERVGBG geschaffenen Rechtszustand sind die Gesellschafter wie nach alter Rechtslage zu behandeln (siehe Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 17.6.2009, BT-Drucks. 16/13437, S. 28), demnach nicht nur als mittelbar Betroffene (so OLG Zweibrücken NJW2010, 384/385; Böttcher ZfIR 2009, 613/621) anzusehen. Der Löschungsantrag - um einen solchen handelt es sich der Sache nach - leidet demnach an einem wesentlichen Mangel (vgl. BayObLG Rpfleger 1990, 61/62; Demharter § 18 Rn. 12).
...

3. Sofern zusätzlich die Bewilligung des verbliebenen dritten Gesellschafters beigebracht wird, wäre ein erneuter Löschungsantrag entgegen der Auffassung des Grundbuchamts vollziehbar.
Voraussetzung für die Löschung aufgrund Bewilligung der eingetragenen Gesellschafter ist, dass die (vormalige)Gesellschafterstellung vermutet wird. Es liegt nahe, eine solche Vermutung aus § 899a BGB herzuleiten. Damit sind nicht notwendig Rechtsscheinswirkungen für Verkehrsgeschäfte über den Gesellschaftsanteil gegenüber Dritten verbunden. Die Vermutung erfasst lediglich die Verfügungsbefugnis über den Grundbesitz. Mit der Einfügung von § 47 Abs. 2 GBO wollte der Gesetzgeber erreichen, dass die eingetragenen Gesellschafter grundbuchverfahrensrechtlich im Wesentlichen weiterhin so behandelt werden, wie vor Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft, nämlich wie Berechtigte, auch bei der Eintragung von Änderungen im Gesellschafterbestand (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 17.6.2009, BT-Drucks. 16/13437, S. 28). Die Eintragung hat zur Folge, dass die Gesellschafter in Bezug auf Verfügungen über im Grundbuch eingetragene Rechte der Gesellschaft als berechtigt angesehen werden und vermutet wird, dass keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind. Sie sind aber auch bewilligungsbefugt, wenn Änderungen im Gesellschafterbestand eingetragen werden sollen (OLG Zweibrücken NJW 2010, 384). Die Einschränkung der Vermutung auf das eingetragene Recht im Tatbestand des § 899a BGB beschränkt den gutgläubigen Erwerb auf Immobiliarrechte; dem Grundbuch soll nicht für andere Rechtsgeschäfte die Funktion eines Gesellschaftsregisters zugewiesen werden. Dagegen soll die Norm für alle Rechtshandlungen Bedeutung haben, die einen unmittelbaren Bezug zum Eintragungsgegenstand aufweisen (BT-Drucks. 16/13437, S. 30; auch OLG Zweibrücken vom 9.9.2010, 3 W128/10, zitiert nach juris; ferner D-NotJ-Report2010, 145/147), Das ist hier der Fall. Die Eintragung (Löschung) führt zu der Vermutung, dass die (noch) Eingetragenen als Gesellschafter über den Grundbesitz verfügen können; weitergehende Vermutungen sind damit nicht verbunden.

4. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen hinsichtlich der hier entscheidungserheblichen Rechtsfrage nicht vor.

5. Der Geschäftswert bestimmt sich nach § 131 Abs. 4 KostO i.V.m. § 30 KostO. Der Wert der Beteiligung wurde anhand des Akteninhalts und früherer Übertragungen geschätzt.

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Die Entscheidung des OLG München halte ich aus folgenden Gründen nicht für überzeugend:

Aus § 47 Abs.2 S.2 GBO folgt keine Vermutung für die Gesellschafterstellung, sondern sie verweist lediglich auf verfahrensrechtliche Normen, soweit eine Grundbuchberichtigung in Frage steht. Eine Vermutung für die Gesellschafterstellung im Hinblick auf eine in Frage stehende Anteilsübertragung lässt sich somit nur aus § 899a S.1 BGB ableiten. Insoweit wird in der einschlägigen BT-Drucksache aber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Anteilsverfügung keine Rechtshandlung darstellt, die sich unmittelbar auf das eingetragene Recht der GbR bezieht. Soweit das OLG München darauf abhebt, dass durch die berichtigende Eintragung der Anteilsübertragung eine (neue) Vermutung i.S. des § 899a S.1 BGB entsteht, sofern die nunmehr eingetragenen Gesellschafter künftig über das eingetragene Recht der GbR verfügen wollen, geht diese Erwägung am Problem vorbei. Es geht nicht darum, ob an eine Eintragung, bezüglich derer diskutiert wird, ob sie überhaupt erfolgen kann, im Hinblick auf den mit ihr beabsichtigten künftigen Grundbuchstand eine Vermutung i.S. des § 899a S.1 BGB anknüpft, sondern darum, ob bezüglich der Eintragung, die nunmehr erfolgen soll, eine Vermutung i.S. der genannten Norm existiert. Dafür, dass dem so sei, liefert das OLG München keine Begründung. Insbesondere setzt es sich nicht mit der Gegenansicht auseinander, welche eine solche Vermutung i.S. des § 899a S.1 BGB für Anteilsübertragungen und Anteilserbfolgen verneint.

BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2010 - V ZB 84/10 - LG Kassel

ZPO § 727 Abs. 1, § 750 Abs. 1, ZVG § 17 Abs. 1, § 146 Abs. 1, BGB § 899a, § 1148 Satz 1

1. Die Zwangsverwaltung des Grundstücks einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts darf nur angeordnet werden, wenn deren Gesellschafter sämtlich aus dem Titel hervorgehen und mit den im Grundbuch eingetragenen Gesellschaftern übereinstimmen. Hinsichtlich der Gesellschafter gilt § 1148 Satz 1 BGB entsprechend.

2. Veränderungen im Gesellschafterbestand sind durch eine Rechtsnachfolgeklausel analog § 727 ZPO nachzuweisen.

3. Der erweiterte öffentliche Glaube des Grundbuchs nach § 899a BGB bezieht sich nur auf die Gesellschafterstellung, nicht auf die Geschäftsführungsbefugnis.

Tenor:

Auf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 11. März 2010 (3 T 706/09 bis 3 T 766/09 und 3 T 005/10 bis 3 T 065/10) aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt für die Gerichtskosten 7.000 €.

Gründe:

I.

1 Die Gläubigerin betreibt gegen die mit notarieller Urkunde vom 1. Juni 1993 errichtete Schuldnerin die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren Grundschuld an dem eingangs bezeichneten Grundbesitz der Schuldnerin. Grundlage dieser Eintragung ist die Grundschuldbestellungsurkunde vom 6. Oktober 1993, in welcher die damals noch mit "Grundstücksgesellschaft K. R. H. & Partner" bezeichnete Schuldnerin der Gläubigerin an ihrem Grundbesitz die Grundschuld bestellte. In dieser Urkunde übernahmen die für sich selbst und die Schuldnerin zur Beurkundung erschienenen Ge-sellschafter der Schuldnerin R. H. und H. -J. M. als Gesamtschuldner "die persönliche Haftung in Höhe eines Betrags, der der vereinbarten Grundschuld nebst Zinsen und Nebenleistungen entspricht," und unterwarfen sich der sofortigen Vollstreckung in das belastete Grundeigentum. In notariellen Urkunden vom 15. März 2000 und vom 15. März 2001 teilte R. H. seinen hälftigen Anteil an der Schuldnerin, übertrug den größeren Teil auf den Ge-sellschafter H. -J. M. und den kleineren Teil auf den neu eintretenden Gesellschafter W. M. und schied aus der Gesellschaft aus. Dieser Gesellschafterwechsel wurde im Grundbuch vollzogen, in das als Eigentümer des Grundstücks "H. -J. M. und W. M. als Gesellschafter bürgerlichen Rechts" eingetragen wurden. Am 12. März 2009 wurde der Gläubigerin eine Vollstreckungsklausel für die Vollstreckung gegen H. - J. und W. M. als Gesellschafter bürgerlichen Rechts erteilt und beiden Gesellschaftern am 20. März 2009 zugestellt. Auf den Antrag der Gläubigerin vom 17. September 2009 ordnete das Vollstreckungsgericht mit Beschluss vom 25. September 2009 die Zwangsverwaltung des Grundbesitzes an. Später stellte sich heraus, dass H. -J. M. zwischen dem 12. und dem 14. Juli 2009 verstorben war. Nach § 6 des Gesellschaftsvertrags wird die Gesellschaft bei dem Ableben eines Gesellschafters immer nur mit einem seiner Erben fortgesetzt, der durch letztwillige Verfügung zu bestimmen ist.

2 Das Vollstreckungsgericht meint, die Zwangsverwaltung könne nur auf Grund einer auf die jetzigen Gesellschafter lautenden Vollstreckungsklausel und nach einer erneuten Zustellung fortgesetzt werden. Deshalb hat es mit Be-schluss vom 25. November 2009 das Verfahren, soweit es aus der Anordnung vom 25. September 2009 betrieben wird, einstweilen eingestellt und den Zwangsverwalter mit weiterem Beschluss vom 16. Dezember 2009 angewiesen, die Inbesitznahme der verwalteten Objekte zu unterlassen. Auf die soforti-ge Beschwerde der Gläubigerin hat das Landgericht beide Beschlüsse aufgehoben. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin.

II.

3 Das Beschwerdegericht hält die Bedenken des Vollstreckungsgerichts gegen die Fortsetzung des Zwangsverwaltungsverfahrens für unbegründet. Die Vollstreckung könne auf Grund der Urkunde vom 6. Oktober 1993 gegen die Schuldnerin betrieben werden. Darin hätten sich die Schuldnerin selbst und nicht die beiden Gesellschafter der sofortigen Zwangsvollstreckung in den Grundbesitz unterworfen. Ob es überhaupt einer zusätzlichen Vollstreckungsklausel bedurft habe, die die neuen Gesellschafter H. -J. und W. M. ausweise, könne offen bleiben. Eine solche Klausel sei jedenfalls am 12. März 2009 erteilt, der Titel am 20. März 2009 an beide Gesellschafter wirksam zugestellt worden. Der Grundbesitz sei auch beschlagnahmt worden. Der Anordnungsbeschluss sei an W. M. wirksam zugestellt worden. Außer diesem habe es keinen handlungsfähigen Gesellschafter gegeben.

III.

4 Diese Erwägungen halten in einem entscheidenden Punkt einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

5 1. Zu Recht hat das Beschwerdegericht allerdings angenommen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der Zwangsvollstreckung bei Erlass des Anordnungsbeschlusses vorgelegen haben.

6 a) Die Grundschuldbestellungsurkunde vom 6. Oktober 1993 erlaubt die Vollstreckung in das Vermögen der Schuldnerin. Die Grundschuld, die die Schuldnerin darin der Gläubigerin bestellt hat, ist nach § 800 ZPO vollstreckbar. Ob die dazu erforderliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz von der Schuldnerin als Verband oder von den für sie handelnden beiden einzigen Gesellschaftern persönlich erklärt worden ist, ist dafür ohne Bedeutung. Die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ist nämlich auch auf Grund eines Titels gegen die Gesellschafter und damit auch auf Grund einer durch sie persönlich erklärten Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen möglich (BGH, Beschluss vom 16. Juli 2004 – IXa ZB 288/03, NJW 2004, 3632, 3634).

7 b) Der Titel war entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts analog § 727 ZPO mit einer Rechtsnachfolgeklausel zu versehen, die dem geänderten Bestand der Gesellschafter entsprach. Dieser liegt auch vor.

8 aa) Richtig ist zwar, dass das Vermögen einer GbR nach der Anerken-nung der Teilrechtsfähigkeit der GbR dem Verband und nicht den Gesellschaftern zusteht (Senat, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - V ZB 74/08, BGHZ 179, 102, 107 f. Rn. 11 f.; Krüger, NZG 2010, 801, 802 f.). Es trifft auch zu, dass das Eigentum der GbR von einem Wechsel im Bestand der Gesellschafter nicht berührt wird. An dieser Rechtslage hat die Änderung von § 47 GBO und § 15 GBV durch das Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (vom 11. August 2009, BGBl. I S. 2713, fortan ERVGBG) nichts geändert. Danach ist eine GbR zwar unter Nennung sämtlicher Gesellschafter einzutragen. Eigentümer bleibt aber die GbR als Verband. Deshalb begründet die gleichzeitig eingeführte Vorschrift des § 899a BGB öffentlichen Glauben nicht für das Eigentum der Gesellschafter an dem Gesellschaftsvermögen, sondern nur dafür, dass diese Gesellschafter der GbR sind.

9 bb) Der Zwang zur Eintragung einer GbR unter - notfalls nachträglicher - Eintragung ihrer Gesellschafter nach § 47 Abs. 2, § 82 Satz 3 GBO (Art. 229 § 21 EGBGB) führt aber dazu, dass die Zwangsversteigerung oder - wie hier - die Zwangsverwaltung nur angeordnet werden darf, wenn in dem Titel die Gesellschafter aufgeführt sind und wenn diese mit den im Grundbuch eingetragenen übereinstimmen.

10 (1) Das hat der Gesetzgeber für die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek zugunsten einer GbR bestimmt. Sie soll unter ausdrücklicher Abkehr (Beschlussempfehlung zum ERVGBG in BT-Drucks. 16/13437 S. 24) von der gegenteiligen Entscheidung des Senats (vom 4. Dezember 2008 - V ZB 74/08, BGHZ 179, 102, 111 f.) nur unter Nennung ihrer Gesellschafter eingetragen werden können. Das setzt voraus, dass der Titel sie ausweist. Denn das identitätsstiftende Merkmal einer GbR ist seit der Einführung des Zwangs zur Eintragung ihrer Gesellschafter nicht mehr die gewählte Bezeichnung der GbR als Verband, sondern die Nennung ihrer Gesellschafter (so Beschlussempfehlung zum ERVGBG in BT-Drucks 16/13437 S. 24, l. Sp.). Welche GbR Gläubigerin des Titels ist, ist deshalb nur festzustellen, wenn der Titel selbst die GbR durch die Nennung ihrer Gesellschafter ausweist.

11 (2) Das ist bei der Anordnung der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung nicht anders. Hier ergibt sich die Notwendigkeit der Ausweisung der Gesellschafter in dem Titel zwar nicht aus den grundbuchrechtlichen Vorgaben für die Eintragung einer GbR, weil sie ja eingetragen ist. Sie ergibt sich aber daraus, dass die (Zwangsversteigerung oder) Zwangsverwaltung nach § 146 Abs. 1, § 17 Abs. 1 ZVG nur angeordnet werden darf, wenn der Schuldner Eigentümer des Grundstücks ist, das (zwangsversteigert oder) zwangsverwaltet werden soll. Diese Identität lässt sich nur feststellen, wenn die Bezeichnung der GbR im Grundbuch mit der im Titel übereinstimmt. Das ist nur der Fall, wenn der Titel die Gesellschafter ausweist und diese mit den im Grundbuch eingetragenen übereinstimmen. Hat sich der Gesellschafterbestand geändert, muss diese Änderung deshalb nicht nur im Grundbuch nachvollzogen werden, sondern auch auf dem Titel.

12 cc) Dieser Nachweis kann in entsprechender Anwendung von § 727 ZPO durch Erteilung einer Rechtsnachfolgeklausel erbracht werden.

13 (1) Der Wechsel der Gesellschafter der GbR ist allerdings kein Fall einer Rechtsnachfolge, weil Schuldnerin des Titels die GbR ist und ihre Stellung als Schuldnerin durch den Wechsel der Gesellschafter keine Änderung erfährt. Die Vorschriften über die Erteilung der Vollstreckungsklausel enthalten aber seit der Einführung des Zwangs zur Eintragung der Gesellschafter einer GbR in das Grundbuch eine Lücke. Die Gesellschafter sind nämlich, anders als bei den re-gisterfähigen rechtsfähigen Personengesellschaften nicht in ein Gesellschaftsregister einzutragen, sondern, allerdings nur im Zusammenhang mit der Eintragung von Verfügungen über Grundstücke oder anderen Eintragungen in Bezug auf Grundstücke (Krüger, NZG 2010, 801, 805 f.), in das Grundbuch. Änderungen im Gesellschafterbestand werden damit nicht als Änderung der internen gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse behandelt, was sie eigentlich sind, son-dern wie eine Änderung der rechtlichen Verhältnisse am Grundstück, was sie nicht sind. Für diesen Sonderfall sehen die Vorschriften über die Erteilung der Vollstreckungsklausel keine Regelungen vor.

14 (2) Diese Lücke ist nicht beabsichtigt. Der Gesetzgeber hat die geänderten Regelungen für die Eintragung der GbR nicht geschaffen, um ihre Eintragung in das Grundbuch zu erschweren, sondern um den Rechtsverkehr, insbesondere durch die Erstreckung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs auf dieses Gesellschaftsinternum, zu erleichtern (Beschlussempfehlung zum ERVGBG in BT-Drucks. 16/13437 S. 24, 26 f.). Er hätte diese Lücke, wäre sie aufgefallen, geschlossen. Das wäre mit den Vorschriften geschehen, die der gewählten Regelungstechnik am ehesten entsprechen. Das sind die Vorschriften über die Erteilung der Vollstreckungsklausel bei einer Rechtsnachfolge. Denn wie diese wird eine Veränderung im Gesellschafterbestand der GbR grundbuchtechnisch behandelt (Beschlussempfehlung zum ERVGBG in BT-Drucks 16/13437 S. 25).

15 dd) Die danach erforderliche "Rechtsnachfolge"-Klausel auf die seiner-zeitigen Gesellschafter H. -J. und W. M. ist der Gläubigerin am 12. März 2009 erteilt worden.

16 c) Der Titel ist mit der Klausel am 20. März 2009 auch wirksam zugestellt worden.

17 aa) Diese Zustellung ist gegenüber beiden damaligen Gesellschaftern, H. -J. M. und W. M., vorgenommen worden. Das war, wie das Beschwerdegericht im Ergebnis zu Recht annimmt, wirksam. Die Zustellung an eine GbR hat zwar nicht, wie das Beschwerdegericht meint, stets an alle Ge-sellschafter zu erfolgen, sondern nur an einen der zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter (Senat, Beschluss vom 6. April 2006 - V ZB 158/05, NJW 2006, 2191 f. Rn. 11, 13). Zur Geschäftsführung war bei der Schuldnerin nach dem Protokoll über die Gesellschafterversammlung vom 23. Mai 2000, das in dem von dem Beschwerdegericht herangezogenen Konvolut auf GA 86 enthalten ist, allein H. -J. M., nicht auch W. M. befugt. Eine wirksame Zustellung an eine GbR wird aber auch erreicht, wenn die Zustellung nicht nur an einzelne, sondern an alle Gesellschafter und damit im Ergebnis auch an einen zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafter erfolgt. So lag es hier. Der Titel ist beiden Gesellschaftern und damit auch dem damals noch lebenden geschäftsführenden Gesellschafter H. -J. M. zugestellt worden.

18 bb) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ändert es an der Wirk-samkeit der Zustellung nichts, dass nur die mit der Rechtsnachfolgeklausel ver-sehene Ausfertigung des Titels und nicht auch die Urkunde zugestellt worden ist, aus der sich die "Rechtsnachfolge", also der Gesellschafterwechsel, ergab. Das wäre zwar nach § 750 Abs. 2 ZPO bei einer Rechtsnachfolgeklausel notwendig. Ob das auch dann gilt, wenn mit einer solchen Vollstreckungsklausel der Gesellschafterwechsel einer GbR dokumentiert werden soll, ist zweifelhaft. Denn die Beifügung der Rechtsnachfolgeurkunde soll dem Schuldner die Prüfung einer wirklichen Rechtsnachfolge erlauben (Senat, Beschlüsse vom 21. September 2006 - V ZB 76/06, NJW-RR 2007, 358, 359 Rn. 8 und vom 18. März 2010 - V ZB 124/09, NJW-RR 2010, 1100, 1102 Rn. 28), um die es in der Sache nicht geht. Diese Frage kann hier offen bleiben. Für die Zustellung der Urkunde einer vollstreckbaren Grundschuld gilt das nach § 800 Abs. 2 ZPO generell nicht, wenn die Rechtsnachfolge, hier der Gesellschafterwechsel, im Grundbuch vollzogen ist. Das war hier bei Zustellung der Fall. Damals waren H. -J. und W. M. Gesellschafter der GbR und als solche in das Grundbuch eingetragen worden.

19 d) Durch das nachträgliche Ableben des Gesellschafters H. -J. M. ist, anders als die Rechtsbeschwerde meint, weder die Erteilung einer neuen Rechtsnachfolgeklausel noch eine neue oder eine Zustellung des mit einer solchen Klausel versehenen Titels notwendig geworden.

20 aa) Allerdings war der Gesellschafter H. -J. M. nach der Zustellung und vor dem Antrag auf Anordnung der Zwangsverwaltung verstorben. Sein Ableben hat nach § 6 des Gesellschaftsvertrags auch nicht zu einem Anwachsen seines Anteils an W. M. und damit zum Erlöschen der Gesellschaft geführt. Vielmehr ist nach § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags an der Stelle von H.-J. M. dessen Erbe Gesellschafter geworden. Die-sen Wechsel der Gesellschafter brauchte die Gläubigerin aber nicht durch eine weitere Rechtsnachfolgeklausel dokumentieren und den Titel auch nicht mit einer solchen neuen Klausel erneut zustellen zu lassen.

21 bb) Der Gesellschafterwechsel war bei Anordnung der Zwangsverwaltung nämlich noch nicht in das Grundbuch eingetragen worden. Das führte in entsprechender Anwendung von § 1148 Satz 1, § 1192 Abs. 1 BGB dazu, dass für die Gläubigerin die (noch) eingetragenen (bisherigen) Gesellschafter als Gesellschafter der Schuldnerin galten. Unmittelbar bezieht sich die genannte Vorschrift zwar nur auf die Eintragung des Eigentümers, hier also die Eintragung der Schuldnerin als Eigentümerin. Sie ist aber auf die Eintragung der Gesellschafter einer GbR entsprechend anzuwenden. Die Vorschrift hat den Zweck, dem Gläubiger die Ermittlung des Rechtsnachfolgers seines Schuldners im Interesse einer effektiven Vollstreckung zu ersparen, wenn der bisherige Schuldner (noch) im Grundbuch eingetragen ist. Diesen Zweck könnte die Vorschrift bei einer GbR seit der Einführung des Zwangs zur Eintragung auch ihrer Gesellschafter nur noch eingeschränkt erfüllen, wäre sie weiterhin nur auf die Eintragung des Eigentümers anzuwenden. Dann nämlich müsste der Gläubiger ausfindig machen, welche Gesellschafter seine Schuldnerin hat, und gegebenenfalls versuchen, deren Eintragung zu erreichen. Eine solche Erschwerung des Vollstreckungszugriffs war durch diese Rechtsänderung nicht beabsichtigt. Wie die mit § 899a BGB bewirkte Erstreckung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs auf diese Eintragung belegt, sollte sich der Rechtsverkehr im Gegenteil auf die Eintragung der Gesellschafter einer GbR verlassen können. Dem entspricht es, § 1148 Satz 1, § 1192 Abs. 1 BGB auch auf die Eintragung der Gesellschafter einer GbR anzuwenden. Das hat hier zur Folge, dass H.- J. und W. M. weiterhin als Gesellschafter der GbR galten. Damit aber entfällt die Grundlage für die Erteilung einer weiteren Rechtsnachfolgeklausel und die Notwendigkeit einer erneuten Zustellung.

22 e) Daraus folgt weiter, dass auch die nach § 146 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 ZVG zu prüfende Identität nicht nur der Schuldnerin und der Eigentüme-rin, sondern auch ihrer Gesellschafter gegeben war.

23 2. Zu Unrecht nimmt das Beschwerdegericht aber an, das Zwangsverwaltungsverfahren könne ungeachtet etwaiger Mängel der Zustellung des An-ordnungsbeschlusses fortgesetzt werden.

24 a) Richtig ist zwar, dass die Beschlagnahme des Grundbesitzes nach § 22 Abs. 1 Satz 2 ZVG auch mit dem Zeitpunkt wirksam wird, in welchem das Ersuchen um Eintragung des Versteigerungsvermerks dem Grundbuchamt zugeht, wenn auf das Ersuchen die Eintragung demnächst erfolgt. Die Beschlagnahme macht aber die wirksame Zustellung des Anordnungsbeschlusses nicht entbehrlich (Jaeckel/Güthe, ZVG, 7. Aufl., § 22 Anm. 1; Hintzen in Dassler/Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 22 Rn. 4 a.E.; Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 22 Anm. 2.1 a. E.) Die Beschlagnahme und die Anordnung der Zwangsverwaltung können vielmehr auseinander fallen (Steiner/Teufel, ZVG, 9. Aufl., § 22 Rn. 3). Die Anordnung der Zwangsverwaltung wird erst mit der Zustellung an den Schuldner wirksam (OLG Braunschweig, Rpfleger 2001, 254). Diese ist ungeachtet des § 22 Abs. 1 Satz 2 ZVG positiv festzustellen.

25 b) Die von dem Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen ergeben eine wirksame Zustellung des Anordnungsbeschlusses nicht.

26 aa) Er ist den beiden eingetragenen Gesellschaftern zugestellt worden. Die Zustellung an den Gesellschafter H.-J. M. war wirkungslos, weil er zu diesem Zeitpunkt bereits verstorben war. Dass das in der Zustellungsurkunde keinen Niederschlag gefunden hat, ändert daran nichts.

27 bb) Ob die Zustellung an den Gesellschafter W. M. wirksam war, bedarf ergänzender Feststellungen.

28 (1) Zu Händen dieses Gesellschafters konnte die Zustellung jedenfalls bis zum Ableben des Gesellschafters H.-J. M. nicht wirksam bewirkt werden. Er war nach dem von der Gläubigerin vorgelegten Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 23. Mai 2000 nicht zur Geschäftsführung befugt. Zu Händen eines nicht zur Geschäftsführung befugten Gesellschafters kann die Zustellung an eine GbR aber nicht wirksam erfolgen (Senat, Beschluss vom 6. April 2006 - V ZB 158/05, NJW 2006, 2191, 2192 Rn. 11, 13). Daran ändert auch der öffentliche Glaube des Grundbuchs nichts. Denn er bezieht sich nach § 899a BGB nur auf die Namen und die Anzahl der Gesellschafter (Beschlussempfehlung zum ERVGBG in BT-Drucks 16/13437 S. 24), nicht aber darauf, ob sie zur Geschäftsführung befugt sind.

29 (2) Der Gesellschafter W. M. kann nach dem Ableben des Gesellschafters H.-J. M. geschäftsführungsbefugt geworden sein. Das lässt sich aber entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts nicht damit begründen, dass die Rechte des Rechtsnachfolgers des Gesellschafters H.-J. M. damals nach Maßgabe von § 6 des Gesellschaftsvertrags geruht hätten. Dazu konnte es nämlich nur kommen, wenn der verstorbene Gesell-schafter von mehreren Erben beerbt worden ist und versäumt hatte, entsprechend den Vorgaben des § 6 des Gesellschaftsvertrags unter ihnen seinen Nachfolger in den Gesellschaftsanteil zu bestimmen. Festgestellt ist indessen weder, dass der Gesellschafter H.-J. M. überhaupt mehrere Erben hat, noch, dass er den Nachfolger in seinen Gesellschaftsanteil nicht letztwillig festgelegt hätte.

30 Die in den Akten enthaltenen Unterlagen aus der Nachlasssache erlauben allenfalls den gegenteiligen Schluss. Danach hat der verstorbene Gesellschafter C. M. zum alleinigen Erben und zu seinem Nachfolger in der GbR bestimmt. Dieser wäre, sollte das zutreffen, kraft Gesetzes und mit derselben Berechtigung wie der Verstorbene Gesellschafter der GbR geworden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 1977 - II ZR 120/75, BGHZ 68, 225, 229; Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnerschaftsgesellschaft, 5. Aufl., § 727 BGB Rn. 31 f.). Damit wäre auf ihn auch die Geschäftsführung übergegangen, was angesichts eines Anteils von 94,5 % an der Schuldnerin nicht überrascht. Der Anordnungsbeschluss hätte der Schuldnerin dann wirksam nur zu Händen ihres Gesellschafters C. M. zugestellt werden können.

IV.

31 Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif und an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Für die erneute Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:

32 1. Zunächst wird festzustellen sein, ob C. M. in den Anteil des verstorbenen H. -J. M. eingetreten ist. Sollte dies zutreffen, ist die Zustellung nicht wirksam. Andernfalls wäre festzustellen, ob die Schuldnerin noch besteht, mit wem sie fortgesetzt worden ist und wer im Zeitpunkt der Zustellung des Anordnungsbeschlusses auf welcher Grundlage zur Geschäftsführung in der Schuldnerin befugt war.

33 2. Ein etwaiger Zustellungsmangel könnte grundsätzlich geheilt werden. Allerdings wäre das ohne weiteres nur möglich, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung der Zwangsverwaltung weiterhin vorliegen. Sollte sich etwa ergeben, dass sich der Gesellschafterbestand nach dem Inhalt des Grundbuchs verändert hat, dürfte die bisher nicht wirksam angeordnete Zwangsverwaltung erst nach Erteilung einer entsprechenden Rechtsnachfolgeklausel (erneut) angeordnet werden. Die Zustellung der (erneuten) Anordnung könnte wirksam nur zu Händen eines der zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafter bewirkt werden.

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Vorinstanzen:
AG Kassel, Entscheidung vom 25.11.2009 und 26.12.2009 - 640 L 90/09 - 640 L 150/09 -
LG Kassel, Entscheidung vom 11.03.2010 - 3 T 706/09 - 3 T 766/09
3 T 005/10 - 3 T 065/10 -

Die grundbuchrechtliche Problematik um den Anwendungsbereich des § 899a S.1 BGB stand bei der vorliegenden Entscheidung des BGH nicht im Vordergrund und sie wurde auch nicht explizit erörtert. Wenn der BGH in künftigen Entscheidungen meiner Ansicht zu Anteilsübertragungen und Anteilserbfolgen nicht beitreten sollte, werde ich mich deswegen nicht am nächsten Baum aufknüpfen. Auch wenn sich meine Ansicht nicht durchsetzen sollte, ist es immer noch besser, über Dinge nachzudenken und sie zu hinterfragen, als überhaupt nicht nachzudenken.

Aber nun zu den eigentlichen zwangsvollstreckungsrechtlichen Aspekten der Entscheidung, aus der ich zugegebenermaßen nicht recht schlau werde, weil das, was der BGH entschieden hat, nach dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt schwerlich zutreffend sein kann.

Vorauszuschicken ist, dass aus einem Titel gegen die (= alle) Gesellschafter gegen die GbR vollstreckt werden soll, was nach der in der Entscheidung zitierten anderweitigen BGH-Rechtsprechung möglich ist. Beteiligter im Zwangsverwaltungsverfahren ist aber natürlich trotzdem die GbR als solche, weil sie es ist, gegen die vollstreckt werden soll.

Der historische Zeitablauf im BGH-Verfahren war sodann folgender:

12.03.2009: Erteilung der Klausel gegen WM und HJM
20.03.2009: Zustellung an beide Gesellschafter
13.07.2009: Tod des Gesellschafters HJM
17.09.2009: Gläubigerantrag auf Zwangsverwaltung
25.09.2009: Anordnungsbeschluss

Wir haben also die Situation, dass der Gesellschafter HJM bereits vor der Antragstellung des Gläubigers verstorben war. Damit war bereits für die Anordnung der Zwangsverwaltung eine Rechtsnachfolgeklausel im Hinblick auf den verstorbenen Gesellschafter analog § 727 ZPO erforderlich. Dass niemand vom Tod des Gesellschafters wusste, ändert nichts daran, dass die Vollstreckungsvoraussetzungen objektiv nicht vorlagen.

Der BGH meint in Rn.21 der Entscheidung, diese Diskrepanz durch die analoge Anwendung des § 1148 S.1 BGB überbrücken zu können. Das kann aber kaum zutreffen, weil die genannte Norm schon in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich nur für die Fälle gilt, bei welchen der eingetragene Eigentümer noch lebt (Staudinger/Wolfsteiner § 1148 Rn.1) und die analoge Anwendung der Vorschrift nicht weiter gehen kann als ihr unmittelbarer Anwendungsbereich. Der Fall liegt also nicht anders, als wenn die natürliche Person A Eigentümer wäre, gegen A die Vollstreckungsvoraussetzungen vorlägen, A aber noch vor dem Gläubigerantrag auf Anordnung der Zwangsverwaltung verstorben und von B beerbt worden wäre. Auch hier liegen die Vollstreckungsvoraussetzungen mangels Rechtsnachfolgeklausel objektiv nicht vor. Es fehlt nur die Kenntnis vom objektiven Fehlen dieser Voraussetzungen.

Dies bedeutet aber, dass im vorliegenden Fall bereits die Anordnung als solche unzulässig war. Ist sie das aber, kommt es auf die Zustellung des Anordnungsbeschlusses (an den geschäftsführenden toten Gesellschafter!) gar nicht mehr an. Auf die Unwirksamkeit dieser Zustellung könnte es im Ergebnis nur ankommen, wenn die Anordnung als solche zulässig wäre und es nur um einen Zustellungsmangel ginge. Der BGH scheint unzutreffenderweise von letzterem auszugehen.

Bei der im genannten Kontext nach meiner Ansicht gar nicht mehr bedeutsamen Zustellungsfrage kommen wir sodann zur nächsten Ungereimtheit der BGH-Entscheidung:

Der BGH stellt zunächst in Rn.26 seiner Entscheidung fest, dass die Zustellung an den verstorbenen geschäftsführenden Gesellschafter (selbstverständlich) unwirksam war und dass damit auch der GbR nicht wirksam zugestellt wurde. In Rn.28 macht der BGH dann aber eigenartigerweise Ausführungen zu der Frage, ob die Zustellung vor dem Ableben des verstorbenen geschäftsführenden Gesellschafters auch wirksam an den anderen (nicht geschäftsführenden) Gesellschafter hätte erfolgen können, obwohl nach dem Sachverhalt klar war, dass der geschäftsführende Gesellschafter schon vor Antrag und Anordnung verstorben war und die Möglichkeit, den erst nach dem Erbfall ergangenen Anordnungsbeschluss bereits vor dem Erbfall zuzustellen, somit bereits von vorneherein nicht mehr bestand. Es ist deshalb nicht recht nachvollziehbar, weshalb der BGH in der Entscheidungsbegründung auf die Möglichkeit einer solchen Zustellung überhaupt eingeht.

Die weiteren Ausführungen des BGH in den Rn.29 und 30 sind dann wieder zutreffend, wenn sie darauf abheben, dass eine Zustellung an die GbR nur in Form der Zustellung an den in die Geschäftsführerstellung des verstorbenen Gesellschafters eingetretenen Erben dieses Gesellschafters erfolgen kann. Nur: Das war im vorliegenden Verfahren von Anfang an und schon vor Antragstellung so, weil das Verfahren erst nach dem Tod des geschäftsführenden Gesellschafters eingeleitet wurde.

In Anbetracht der bisherigen Ausführungen kommen wir zum „Knackpunkt“ der ganzen Sache:

Der BGH hebt in Rn.10 der Entscheidung darauf ab, dass die Klausel gegen diejenigen Gesellschafter erteilt sein muss, die auch aus dem Grundbuch hervorgehen, weil nur dann feststeht, dass Schuldner-GbR und Eigentümer-GbR identisch sind. Gegen diese Aussage ist im Grundsatz nichts einzuwenden. Aber: Das kann natürlich nicht gelten, wenn ein eingetragener Gesellschafter schon vor Einleitung des Verfahrens verstorben ist. In diesem Fall bleibt es -wie beim Tod eines jeden anderen eingetragenen Eigentümers- dabei, dass zunächst die Erben festzustellen sind, sodann eine Klausel gegen die Erben zu erteilen ist und erst danach vollstreckt und angeordnet werden kann.

Entgegen der Ansicht des BGH musste daher im vorliegenden Fall schon bei Anordnung der Zwangsverwaltung eine analog § 727 ZPO erteilte Rechtsnachfolgeklausel in Bezug auf den verstorbenen Gesellschafter vorgelegt werden und die mit dem Inhalt dieser Klausel identische Erbfolge musste -insoweit wie der BGH- auch schon im Grundbuch eingetragen sein. An beidem fehlte es, sodass bereits die Anordnung der Zwangsverwaltung unzulässig war.

Die Feststellung in Rn.5 der Entscheidung, wonach die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung im Zeitpunkt der Anordnung vorgelegen hätte, kann nach alldem nicht zutreffen.

Unbeschadet der genannten Kritikpunkte muss man aber insgesamt festhalten, dass der BGH bei der Grundstücksvollstreckung gegen eine GbR eine sehr restriktive Linie verfolgt, weil „Grundbuchgesellschafter“ und „Klauselgesellschafter“ nunmehr übereinstimmen müssen, und zwar über den unmittelbaren Entscheidungsgegenstand hinaus nicht nur dann, wenn aufgrund eines Titels (oder mehrerer Titel) gegen alle Gesellschafter, sondern auch, wenn aufgrund eines Titels gegen die GbR vollstreckt werden soll, weil auf eine andere Weise gar nicht überprüft werden kann, ob die Grundbuch-GbR und die Schuldner-GbR identisch ist. Dies wiederum führt bei Titeln gegen die GbR zu dem weiteren Erfordernis, dass die Gesellschafter der GbR sowohl im Titel und ggf. auch in der Klausel in Übereinstimmung mit dem Gesellschafterbestand im Grundbuch bezeichnet sein müssen. Die Rechtslage ist insoweit keine andere wie bei der Eintragung einer Zwangshypothek für eine GbR.

Die Erkenntnis, dass der BGH eine überaus restriktive Linie bei der Vollstreckung gegen eine GbR verfolgt, darf trotz der Kritik an den bemängelten Teilen der Entscheidung somit nicht in den Hintergrund treten.

OLG Köln, Beschluss vom 29.11.2010, Az. 2 Wx 3/10

In der Grundbuchsache
betreffend das im Grundbuch von x des Amtsgerichts y auf Blatt·1 auf den Namen der nachstehend bezeichneten Beteiligten zu 1) eingetragenen Grundstück der Gemarkung x, Flur 9, Flurstück 1

an der hier beteiligt sind

1) die …

2) die möglicherweise existierende, in der Urkunde des Notars N vom 1. Juli 2009 bezeichnete Fam. … Gesellschaft bürgerlichen Rechts, nach den Angaben in jener Urkunde bestehend aus ….

Verfahrensbevollmächtigter:
Notar N

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln

am 29. November 2010

beschlossen:

Die Beschwerde der Beteiligten vom 28. Dezember 2009 gegen den Beschluß des Rechtspflegers des Amtsgerichts (Grundbuchamts) y vom 18. Dezember 2009 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1) ist im Grundbuch von … zu als Eigentümerin des dort verzeichneten Grundbesitzes eingetragen.

Mit einem am 16. September 2009 bei dem Grundbuchamt eingereichten Schriftsatz vom 15. September 2009 hat der Verfahrensbevollmächtigte der späteren Beschwerdeführer eine hiermit wegen ihres Inhalts in Bezug genommene auszugsweise beglaubigte Abschrift (ohne Auflassung) seine Urkunden vom 3. Juli 2009 - UR-Nr. 1343 für 2009 - mit dem Antrag auf Eintragung der darin unter § 9 Ziff. 2 von dem Eigentümer bewilligten Auflassungsvormerkung zu Gunsten der Erwerberin vorgelegt.

Nach dem Inhalt der Urkunde vom 3. Juli 2009 schlossen die zur Beurkundung Erschienenen, nämlich ein Herr … als Vertreter (Geschäftsführer) der Beteiligten zu 1), ordnungsgemäße Vertretungsbescheinigung nachzureichen versprechend, sowie der im Rubrum dieses Beschlusses unter Ziff. 2 e) bezeichnete Herr …, letzter in eigenem Namen und als "mündlich bevollmächtigter" Vertreter der in dem Vertrag bezeichneten Beteiligten zu 2) einen Kaufvertrag über die Veräußerung des im Rubrum bezeichneten, nach dem Angaben in dem Vertrag mit einem "P…" bebaute Grundstück an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. In der genannten Urkunde vom 1. Juli 2009 wird "gemäß § 13 a BeurkG verwiesen" auf eine darin als "Bezugsurkunde" bezeichnete weitere Urkunde des Notars vom gleichen Tage - UR-Nr. 1315/2009 -, deren Inhalt "zum Gegenstand der Vereinbarungen" in der Urkunde Nr. 1343 für 2009 gemacht und auf deren Beifügung zu dieser Urkunde verzichtet wurde und die auch im Verfahren zur Entscheidung über die Eintragungsanträge der Beteiligten nicht zur Akte gereicht worden ist. Mit dem Antrag vom 15. September 2009 vorgelegt wurden als Bestandteil der von dem Notar beglaubigten auszugsweisen Abschrift des Kaufvertrages die Kopie einer auf Grund elektronischer Einsichtnahme in das Handelsregister der Kamer van Koophandel für Central Gelderland vom 10. Juli 2009 erteilten Bestätigung des Notars Franz Hagemann in Gronau vom gleichen Tage, daß Herr …. zur alleinigen Vertretung der Beteiligten zu 1) berechtigt ist, sowie eine notariell beglaubigte Genehmigung / Vollmachtsbestätigung vom 14. September 2009, mit der die im Rubrum dieses Beschlusses unter Ziff. 2, Iit. a), b), c) und d) bezeichneten Personen u.a. in "Kenntnis des Inhalts der Urkunde des Notars N vom 03.07.2009, UR-Nr. 1343/2009, sämtliche Erklärungen, die dort jeweils für uns abgegeben wurden" genehmigten und erteilte Vollmachten bestätigten.

Am 22. September 2009 wurde aufgrund der Bewilligung durch die Beteiligte zu 1) die mit Schriftsatz vom 15. September 2009 beantragte Eigentumsübertragungsvormerkung unter Ifd. Nr. 1 in Abteilung II des Grundbuchs eingetragen.

Mit weiterem Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 2. November 2009, der am 3. November 2009 bei dem Grundbuchamt eingegangen ist, beantragten die Beteiligten u.a. die Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch. Diesem Schriftsatz beigefügt war unter anderem eine - hiermit wegen ihres Inhalts ebenfalls in Bezug genommene - "auszugsweise beglaubigte Anschrift betreffend die Auflassung Nr. 1343 der Urkundenrolle für 2009". § 9 Ziff. 1 dieser Urkunde enthält u.a. die Erklärung, daß sich die Vertragsparteien darüber einig sind, daß das Eigentum an dem verkauften Grundbesitz an den Erwerber übergeht und daß die Eintragung des Eigentumswechsels von dem Veräußerer bewilligt und von dem Erwerber beantragt wird.

Mit einer hiermit wegen ihrer Einzelheiten in Bezug genommenen Zwischenverfügung vom 5. November 2009 hat der Rechtspfleger des Grundbuchamts diesen Antrag beanstandet und im wesentlichen ausgeführt, der erstrebte Grundstückserwerb könne erst dann erfolgen, wenn die Auflassung vom 3. Juli 2009 in einer Nachtragsbeurkundung unter gleichzeitiger Anwesenheit von Veräußerer und Erwerber nochmals in der Weise erklärt werden, daß die Erwerberseite in der Vertragsurkunde eine neue Gesellschaft bürgerlichen Rechts gründe - auch wenn hiermit eine mit der in der Urkunde vom 3. Juli 2009 genannten Gesellschaft nicht identische weitere Gesellschaft entstehe - und die Auflassung sodann an diese neue Gesellschaft bürgerlichen Rechts führe. Der aufgezeigte Lösungsweg könne allerdings nicht zur rückwirkenden Behebung des Eintragungshindernisses führen, welches im fehlenden urkundlichen Nachweis der Existenz und der Vertretungsverhältnisse der im Vertrag vom 3. Juli 2009 vertretenen Gesellschaft bestehe. Auch bei personengleichem Gesellschafterbestand handele es sich um verschiedene Rechtssubjekte. Die gestellten Anträge wären deshalb sofort zurückzuweisen gewesen. Hiervon sei jedoch abgesehen worden, weil der Wille der Beteiligten noch durch eine Nachtragsbeurkundung verwirklicht werden könne. Zugleich hat das Grundbuchamt den Beteiligten zur Behebung des Eintragungshindernisses eine Frist bis zum 31. Dezember 2009 gesetzt.

Auf die hiergegen gerichtete, mit Schriftsatz vom 12. November 2009 eingelegte Beschwerde der Beteiligten, welcher der Rechtspfleger des Grundbuchamtes durch Beschluß vom 17. November 2009 nicht abgeholfen hat, hat der Senat durch Beschluß vom 2. Dezember 2009 - 2 Wx 102/09 - die Zwischenverfügung vom 12. November 2009 einschließlich des Nichtabhilfebeschlusses vom 17. November 2009 aufgehoben. Der Senat hat dort ausgeführt, daß der Erlaß einer Zwischenverfügung nur gerechtfertigt sei, wenn der beanstandete Mangel mit rückwirkender Kraft geheilt werden könne. Deshalb dürfe durch eine Zwischenverfügung nicht verlangt werden, eine nicht als ausreichend angesehene Auflassung erneut zu erklären bzw. ein neues materiell-rechtliches Rechtsgeschäft vorzunehmen. Darauf sei die angegriffene Zwischenverfügung indes gerichtet.

Daraufhin hat der Rechtspfleger des Grundbuchamts durch einen - hiermit ebenfalls wegen seiner Einzelheiten in Bezug genommenen - Beschluß vom 18. Dezember 2009 den Antrag der Beteiligten vom 2. November 2009 auf Eigentumsumschreibung und Löschung der Auflassungsvormerkung zurückgewiesen. Das Grundbuchamt hat im wesentlichen ausgeführt, die Umschreibung des Eigentums nach erklärter Auflassung an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Verfahren nach § 20 GBO setze voraus, daß dem Grundbuchamt die Existenz der erwerbenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Identität der früher gegründeten Gesellschaft mit der erwerbenden Gesellschaft und ihre aus dem aktuellen Gesellschafterbestand folgenden Vertretungsverhältnisse im Zeitpunkt des Vertreterhandels - hier bei Abschluß des Vertrages vom 3. Juli 2009 - in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nachgewiesen würden. Ein solcher Nachweis sei hier nicht geführt. Die im Vertrag vom 3. Juli 2009 als Erwerber genannte Gesellschaft sei auch nicht erst im Erwerbsvertrag gegründet, sondern als bereits bestehend bezeichnet. Die Beteiligte zu 2) könne sich insoweit auch nicht aufgrund der für sie im Grundbuch für sie eingetragenen Vormerkung auf die gesetzliche Vermutung des § 899 a Satz 1 BGB berufen. Denn diese Vermutung knüpfe an eine bereits bestehende Buchposition der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihrer Gesellschafter an und gelte nur "in Ansehung des eingetragenen Rechts", so daß sie nur bei Verfügungen der Gesellschaft über die eingetragene Vormerkung Platz greife.

Gegen diesen Beschluß wenden sich die Beteiligten mit der Beschwerde vom 28. Dezember 2009. Sie beanstanden, die in dem angefochtenen Beschluß vertretene Auffassung des Grundbuchamts verstoße gegen Art. 14 GG, weil es einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts dann nicht mehr möglich sei, Grundbesitz zu erwerben. Im Übrigen verweist die Beschwerde, auf deren Begründung hiermit wegen ihrer Einzelheiten verwiesen wird, auf den Beitrag des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten in NotBZ 2010, 27 ff.

Durch hiermit wegen seiner Einzelheiten in Bezug genommenen Beschluß vom 4. Januar 2010 hat der Rechtspfleger des Grundbuchsamts der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Insbesondere sei es nicht richtig, daß nach der dem angefochtenen Beschluß zugrunde liegenden Auffassung eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts keinen Grundbesitz erwerben könne.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird hiermit auf den Inhalt von Blatt 28 bis Blatt 131 der Grundakten von x, Blatt 3162, des Amtsgerichts y verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist gemäß § 71 Abs. 1 GBO zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Vielmehr hat der Rechtspfleger des Grundbuchamts die mit dem Schriftsatz vom 2. November 2009 in Verbindung mit der Urkunde vom 3. Juli 2009 gestellten Anträge zu Recht abgelehnt.

1. Die Beschwerde ist insgesamt zulässig. Außer der Beteiligten zu 1) ist auch die Beteiligte zu 2) - unabhängig von der erst im Rahmen der Begründetheit des Rechtsmittels zu behandelnden Frage des ordnungsgemäßen Nachweises ihrer Existenz und ihrer Vertretungsverhältnisse - zur Einlegung des Rechtsmittels, und zwar vertreten durch die von ihr genannten Gesellschafter berechtigt, weil der auch in ihrem Namen gestellte Antrag auf Umschreibung des Eigentums ohne Erfolg geblieben ist (vgl. BGH NJW 1994, 1158; BayObLG, FGPrax 2003,59; Senat, Beschluß vom 16. Juli 2010 -2 Wx 53/09-, Rdn. 4, juris; OLG Hamm, FGPrax 1996, 210; OLG Karlsruhe, FGPrax 2005,219 [220]). Die Wortwahl der Beschwerdeschrift des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten vom 28. Dezember 2009 ("hiermit lege ich abermals Beschwerde ein") begründet bei verständiger Auslegung keinen Zweifel daran, daß das Rechtsmittel trotz der Wahl der "Ich-Form" im Namen aller Antragsberechtigten (vgl. BGH NJW 1985, 3070 [3071]; BayObLGZ 1972,204 [215]; OLG Jena, OLG-NL 1997,233 [234]; vgl auch BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 257/08 -, Rdn. 4,5, juris) und damit namens der Beteiligten zu 1) und 2) eingelegt ist. Antragsberechtigt ist im Fall der Umschreibung des Eigentums nach Auflassung sowohl der Veräußerer wie der Erwerber, § 13 Abs. 1 Satz 2 GBO. Der Eintragungsantrag vom 2. November 2009 war namens aller Antragsberechtigten, also sowohl namens der Beteiligten zu 2) als auch namens der Beteiligten zu 1) gestellt worden. Hierbei auch die Beteiligte zu 1) zu vertreten, war der Notar nach § 15 Abs. 2 GBO berechtigt. Daran ändert es nichts, daß nach § 9 Ziff. 1 Abs. 2 seines Vertrages vom 3. Juli 2009 nur der Erwerber die Umschreibung des Eigentums an dem Vertragsgegenstand beantragt, während der Veräußerung sie dort lediglich bewilligt hat.

Über die Beschwerde hat nach § 72 GBO n.F. das Oberlandesgericht zu entscheiden, weil der Eintragungsantrag bei dem Grundbuchamt am 3. November 2009, dem Tag des Eingangs der Antragsschrift vom 2. November 2009, und damit nach dem für die Anwendung des seit dem 1. September 2009 geltenden Rechts nach den Art. 111 Abs. 1, 112 Abs. 1 FGG-RG maßgeblichen Stichtag gestellt worden ist. Darauf, wann die diesem Antrag zugrunde liegenden Erklärungen abgegeben worden sind, kommt es hierfür nicht an.

2. Die Beschwerde ist aber nicht begründet. Das Grundbuchamt hat den Eintragungsantrag zu Recht abgelehnt. Wenn eine - nach der Darstellung der Beteiligten - bereits existierende Gesellschaft bürgerlichen Rechts Grundeigentum erwerben soll, müssen auch die Existenz und Identität sowie die Vertretungsberechtigung der für sie handelnden Personen in der Form des § 29 Abs. 1 GBO nachgewiesen werden. Dieser Nachweis ist hier nicht geführt. Damit war und ist ein nicht behebbares Eintragungshindernis für die erstrebte Umschreibung des Eigentums gegeben. Zugleich war damit auch der weitere Antrag der Antragsschrift vom 2. November 2009 auf Löschung der Auflassungsvormerkung abzulehnen.

a) Bis zum Erlaß des - teilweise, nämlich hinsichtlich der betroffenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Versäumnisurteil ergangenen (vgl. BGH NJW 2002,1207; Jauernig, NJW 2001,2231) und anschließend insoweit durch Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 18. Februar 2002 (NJW 2001, 1207) für wirkungslos erklärten - Urteils des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 29. Januar 2001 (BGHZ 146, 341 ff.) warf die Eintragung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch für rund ein Jahrhundert keine Probleme auf. Die Gesellschaft wurde der Systematik des Gesetzes (§§ 705 ff. BGB) entsprechend als Gesamthandsgemeinschaft verstanden, so daß die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit als Eigentümer oder sonst Berechtigte im Grundbuch einzutragen waren. Für die Personenhandelsgesellschaften und die Partnerschaften, die nach der ausdrücklichen Bestimmung des Gesetzes unter ihrer Firma bzw. ihrem Namen generell Rechte und insbesondere auch das Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben konnten und können (§§ 124 Abs. 1,161 Abs. 2 HGB, § 7 Abs. 2 PartGG), ohne daß der Nachweis der aktuellen Vertretungsbefugnis stets in der Form des § 29 GBO hätte geführt werden können, war durch die besondere Regelung des § 32 Abs. 2 GBO (vgl. dazu Senat, NJW-RR 1991,425 f.) - in den wechselnden, bis zum 31. August 2009 geltenden Fassungen dieser Norm - und ist heute durch die Regelung des § 32 Abs. 1 und 2 GBO Vorsorge getroffen, daß auch die insoweit erforderlichen Nachweise gegenüber dem Grundbuchamt erbracht werden können.

Für den Erwerb von Grundeigentum durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kommt die hinsichtlich anderer Fragen erwogene und bejahte entsprechende Anwendung gesetzlicher Regelungen des Rechts der offenen Handelsgesellschaft, wie beispielsweise der §§ 128, 130 HGB für die persönliche Einstandspflicht der Gesellschafter (vgl. BGHZ 142, 315 [318 ff.]; BGHZ 146,351 [358]; BGH NJW 2008, 1378 [1379]; BGH NJW-RR 2009, 254 [255]; BGH NZG 2010, 264 [265]), nicht in Betracht. § 32 GBO kann hier nicht entsprechend angewendet werden, weil es das dafür erforderliche Register nicht gibt (vgl. BayObLG NJW 2006, 70 [71]). Hier sind erst durch die genannte Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs und die hieran anschließende Entscheidung seines V. Zivilsenats vom 4. Dezember 2008 (BGHZ 179,102 ff.) die Probleme generiert worden, die zu einer Vielzahl unterschiedlicher Entscheidungen über die Möglichkeit und die Voraussetzungen der Eintragung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Eigentümer eines Grundstücks geführt haben (vgl. außer den zahlreichen, im Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 4. Dezember 2008 genannten Entscheidungen auch OLG Brandenburg, Beschluß vom 7. Oktober 2010 - 5 Wx 77/10; OLG Brandenburg, Beschluß vom 13. Oktober 2010 - 5 Wx 38/10 -; OLG Brandenburg, Beschluß vom 28. Oktober 2010 - 5 Wx 96/10 -, juris; OLG Brandenburg, Beschluß vom 4. November 2010 - 5 Wx 105/10 -, juris; OLG Hamm, Beschluß vom 2. November 2010 - 15 W 440/10 -; OLG Oldenburg, RNotZ 2010, 538; OLG Oldenburg, ZflR 2010, 723 f.; OLG München, FGPrax 2010, 234 f.; OLG München, NZG 2010,1263 f.; OLG Nürnberg, ZIP 2010,1344 f.; OLG Saarbrücken, FGPrax 2010, 181 f.). Dabei indizieren Formulierungen im Schrifttum wie "Schlamassel" (Hertel, DNotZ 2009,121), "nach uns die Sintflut" (Kesseler, NZM 2009, 190) oder "klinisch tot" (Bestelmeyer, Rpfleger 2010, 169; weitere Beispiele nennt Krüger, NZG 2010, 801 [802], der seinerseits dort [in Fußn. 12] mehrere Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts sowie von zwei Oberlandesgerichten als "indiskutabel" bezeichnet,) in einer sonst eher emotionsfernen Materie wie dem Immobiliarsachen- und dem Grundbuchrecht, wie "praxisfern" (Kesseler, a.a.O.) manchen Autoren die zuletzt genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs und die von ihnen hieraus gezogenen Folgerungen erscheinen mögen (vgl. auch - für ein anderes Rechtsgebiet - Hoppenz, FamRZ 2010,1792). Dies gilt unabhängig davon, ob die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. Dezember 2008 wirklich "unausweichlich" (so Krüger, NZG 2010, 801 [802]) bzw. "unvermeidbar" (Zimmer, NZM 2009, 187) war oder ob dagegen zum einen spricht, daß die - auch nach der Angabe in jener Entscheidung "wohl" - überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum die Eintragung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter ihrem Namen abgelehnt hatte, und zum anderen, daß der II. Zivilsenat schon als Ausgangspunkt seiner Entscheidung vom 29. Januar 2001 (unter A.I in BGHZ 146, 341 [343]) herausgestellt hatte, daß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (nur) "grundsätzlich, das heißt, soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen" könne und (nur) "soweit sie in diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ... rechtsfähig" sei.

Möglicherweise von jenem Ausgangspunkt hat der II. Zivilsenat in jenem Urteil zwar die Frage der Vereinbarkeit seiner neuen Rechtsprechung mit den §§ 21,22, 54 BGB (BGHZ 146, 341 [347]) und mit § 736 ZPO (auf S. 353 f.) behandelt, Fragen des Immobiliarsachen- und des Grundbuchrechts aber - soweit ersichtlich - nicht und die fehlende Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (auf S. 356 f.) nur unter dem Gesichtspunkt etwaiger Schwierigkeiten für den Aktiv- und den Passivprozeß sowie die Kostenerstattung in den Blick genommen.

In seiner Entscheidung vom 31. Oktober 2002 (NJW 2003; 70 f) hat das Bayerische Oberste Landesgericht die Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft unter anderem mit dem Hinweis auf die fehlende Registerpublizität schon hinsichtlich des Namens der Gesellschaft verneint (vgl. BayObLG NJW 2003,70 [71]) und weiter ausgeführt, entsprechendes gelte für die Vertretungsbefugnis. Da die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht in ein Register eingetragen ist, könne der Nachweis der Vertretungsbefugnis nicht nach § 32 GBO durch ein Zeugnis eines Registergerichts geführt werden. Daß die Gesellschaft nicht in ein Register eingetragen sei, führe somit zu nicht überwindbaren Problemen hinsichtlich Identität und Vertretungsbefugnis, da die Nachweise über das Bestehen der Gesellschaft und die Vertretungsbefugnis häufig nicht in der Form des § 29 Abs. 1 GBO erbracht werden könnten (BayObLG NJW 2003,70 [71]; vgl. auch BayObLG NJW-RR 2004, 810 [811]; BayObLG NJW-RR 2005, 43; OLG Celle, NJW 2006,2194 f.; OLG Schleswig, NJW 2008, 306 [307]; Demharter, Rpfleger 2001, 329 [330]; Heil, NJW 2002,2158 [2159]). Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ist dem in seiner Entscheidung vom 4. Dezember 2008 zwar nicht gefolgt, hat dabei aber die angesprochenen Probleme nicht gelöst. Vielmehr räumt der V. Zivilsenat mit der Forderung in seinem Urteil vom 25. Januar 2008 nach einer Anpassung des Verfahrensrechts "an das geänderte Verständnis" des Wesens der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und dem Hinweis jenes Urteils darauf, daß diese Anpassung dem Gesetzgeber vorbehalten sei (vgl. BGH NJW 2008, 1378 [1379]) selbst ein, daß sein Verständnis des Wesens der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der geltenden gesetzlichen Regelung (des Verfahrensrechts) nicht in Einklang steht (vgl. auch Krüger, NZG 2010,801 [807], der konstatiert, daß der Gesetzgeber der ihm - von dem Bundesgerichtshof - gestellten "Aufgabe", das formelle Recht an die "Veränderungen des materiellen Rechts anzupassen ... ", nicht gerecht geworden sei).

Diese Sicht geht nach Auffassung des Senats fehl. Wenn die Rechtsprechung und zwar auch diejenige eines obersten Gerichtshofs des Bundes - nicht mit dem Gesetz in Einklang steht, ist es nicht "Aufgabe" des Gesetzgebers, seine Regelungen an die Rechtsauffassung des Richters anzupassen, sondern der Richter ist nach Art. 20 Abs. 3 GG gehalten, seine Rechtsprechung zu überprüfen und zu korrigieren. Daran vermag auch der Hinweis des Bundesgerichtshofs auf die vermeintlich "dienenden Funktion" des Grundbuchrechts (BGHZ 179, 102 [109, Rdn. 13]; BGH NJW 2008, 1378 [1379]) nichts zu ändern. Vielmehr ist dieser Hinweis unzutreffend.

Zwar sind Bestimmungen des Verfahrensrechts soweit möglich so auszulegen, daß sie die Durchsetzung des materiellen Rechts nicht erschweren. Der Gesetzgeber ist indes darin frei, ob er seine die Gerichte bindenden Rechtsfolgeanordnungen in einem sonst - vornehmlich - zur Regelung des materiellen Rechts oder aber von Verfahrensfragen bestimmten Gesetz trifft, und einer gesetzlichen Bestimmung kommt nicht deshalb geringere Verbindlichkeit zu, weil sie in einem Verfahrensgesetz enthalten ist.

Zum anderen verkennt der Hinweis auf die vermeintlich bloß dienende Funktion des Grundbuchrechts in. dem hier in Rede stehenden Kontext der Eintragungsvoraussetzungen das Verhältnis des materiellen Rechts zum (Grundbuch-) Verfahrensrecht. Er trifft vielmehr schon im Grundfall der Auflassung zwischen natürlichen Personen nicht zu. Nach materiellem Recht bedarf die Auflassung keiner über die Regelung des § 925 Abs. 1 BGB hinausgehenden Form; sie muß mithin nur bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile, vor einer zu ihrer Entgegennahme zuständigen Stelle erklärt werden, bedarf also nach materiellem Recht einhelliger Auffassung zufolge nicht der notariellen Beurkundung (vgl. nur BGH NJW 1992, 1101 [1102]; BGH NJW 1994, 2768; Senat, FGPrax 2007,102 [104]; OLG München, NJW-RR 2009,738 [739]; OLG Rostock, NJW-RR 2006, 1162; Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl. 2010, § 925, Rdn. 3; Staudinger/Pfeifer, BGB, Neubearbeitung 2004, § 925, Rdn. 76). Daraus, daß eine vor einem Notar mündlich erklärte Auflassung wirksam ist, wenn sie nicht oder nicht wirksam beurkundet wurde, folgert indes niemand, daß sie deshalb auch durch Umschreibung im Grundbuch vollzogen werden müßte. Die Wirksamkeit des materiellen Geschäfts rechtfertigt nämlich nicht den Schluß, daß das formelle Recht keine anderen und strengeren Voraussetzungen der Rechtsverwirklichung aufstellen dürfte (vgl. Senat, FGPrax 2007,102 [104]; Böttcher in Meikel, Grundbuchrecht, 9. Aufl. 2004, § 20, Rdn. 130; vgl. auch BGHZ 29, 366 [369]). Vielmehr entspricht es bislang völlig einhelliger Auffassung, daß das materiell-rechtlich wirksame Rechtsgeschäft nur vollzogen werden kann, wenn es dem Grundbuchamt in der Form des § 29 Abs. 1 GBO nachgewiesen werden kann, und daß deshalb die Auflassung im Ergebnis aus Gründen des Verfahrensrechts - der Beurkundung, und zwar nach ganz herrschender Auffassung der Beurkundung in einer öffentlichen Urkunde nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO bedarf (vgl. BayObLG FGPrax 2001,57; Senat, FGPrax 2007, 102 [104]; Böttcher, a.a.O.), um vollzogen werden zu können. Entsprechend bedarf nach materiellem Recht die Auflassungsvollmacht zwar grundsätzlich keiner Form (vgl. nur Staudinger/Pfeifer, a.a.O., § 925, Rdn. 71), so daß auch eine von einem bloß mündlich Bevollmächtigten erklärte Auflassung wirksam ist. Zur Umschreibung im Grundbuch und damit zum Eigentumsübergang führt sie indes nicht, wenn dem Grundbuchamt nicht in der Form des § 29 Abs. 1 GBO nachgewiesen wird, daß die Vertretungsmacht für die Abgabe der Grundbucherklärungen in dem nach dem Verfahrensrecht maßgeblichen Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens noch bestanden hat (vgl. Staudinger/Pfeifer, a.a.O., § 925, Rdn. 73 mit weit. Nachw.), ohne daß vertreten würde, das materiell-rechtlich wirksame Geschäft müsse wegen des dienenden Charakters des Grundbuchrechts dann auch im Grundbuch vollzogen werden können.

Tragender Grund hierfür ist, daß nach Deutschen Recht (zu anderen möglichen Gestaltungen vgl. Kohler in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, vor § 873, Rdn. 12) die Eintragung im Grundbuch nicht nur als deklaratorische Buchung der Verlautbarung eines bereits außerhalb des Grundbuchs vollzogenen Rechtsübergangs "dient". Vielmehr sind durch die - materiell-rechtliche - Bestim*mung des § 873 Abs. 1 BGB die materielle Einigung und deren Eintragung im Grundbuch in der Weise miteinander verwoben, daß der materielle Rechtserwerb von der Eintragung und damit von deren in der Grundbuchordnung bestimmten Voraussetzungen abhängt. Durch diesen - genialen - "Trick" (vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, § 14 I, Rdn. 8 [So 169]; Vgl. auch Kohler, a.a.O., vor § 873, Rdn. 13: "unübertroffen"), die Eintragung nicht zum bloß deklaratorischen Folgetatbestand des dinglichen Geschäfts zu machen, sondern in dieses selbst einzubeziehen, erreicht der Gesetzgeber gleichsam von selbst, daß das Grundbuch mit hoher Wahrscheinlichkeit die wirkliche Rechtslage an einem Grundstück vollständig und richtig wiedergibt. Diesen Regelungszusammenhang verkennt, wer bei der Frage des Erwerbs des Eigentums oder sonstiger dinglicher Rechte an einem Grundstück mit Krüger (AcP 208 [2008], 699 [711]), Leipold (in Festschrift für Canaris, Band 11,2007, S. 221 [230]) und den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar und 4. Dezember 2008 dem Grundbuch(recht) lediglich eine "dienende Funktion" gegenüber dem materiellen Recht zuweist. An die wesentlichen Grundstrukturen der gesetzlichen Regelung ist die Rechtsprechung auch dann gebunden, wenn sie Rechtsfortbildung betreibt (vgl. Krüger, NZG 2010,801 [807]). Dies gilt auch für das Konzept, das der Gesetzgeber mit den Regelungen der §§ 873, 925 BGB, §§ 19, 20, 29 GBO verwirklicht hat.

b) Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO soll eine Grundbucheintragung nur vorgenommen werden, wenn die Eintragungsbewilligung und / oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Zu den sonstigen zu der Eintragung erforderliche Erklärungen im Sinne dieser Bestimmung gehört im Falle der Auflassung die materiell-rechtliche Einigung nach den §§ 873, 925 BGB. Nach § 20 GBO darf im Falle der Auflassung die Eintragung nur erfolgen, wenn die Einigung erklärt ist. Deshalb hat das Grundbuchamt bei der Eintragung eines rechtsgeschäftlichen Eigentumswechsels die Wirksamkeit der Auflassung zu prüfen. Läßt sich ein Beteiligter bei der Erklärung der Auflassung vertreten, so erstreckt sich die Prüfungspflicht des Grundbuchamts - wie dargestellt - auch auf den in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO zu führenden Nachweis der Bevollmächtigung des Vertreters (vgJ. BGHZ 29, 366 [368]; BayObLGZ 1954, 225 [231]; BayObLG MittRhNotK 1988,96; Senat, DNotz 1984,569 [571]; Senat, FGPrax 2007, 102 [1'03]; OLG Hamm, Beschluß vom 2. November 2010 - 15 W 440/10-, Rdn. 14, juris; Demharter, GBO, 27. Aufl. 2010, § 20, Rdn. 24; Staudinger/Pfeifer, a.a.O., § 925, Rdn. 73).

§ 29 GBO konkretisiert das grundbuchrechtliche Legalitätsprinzip. Es soll - was der Gesetzgeber durch die dargestellte, in § 873 Abs. 1 BGB bestimmte Anbindung der materiellen Rechtsänderung erst an die Umschreibung im Grundbuch erreichen wollte - den Grundbuchinhalt soweit wie möglich mit der materiellen Rechtslage in Einklang halten und die dem Grundbuchsystem immanente Gefahr eines Rechtsverlustes durch einen redlichen Erwerb eines Dritten aufgrund des von unzutreffenden Eintragungen im Grundbuch ausgehenden Rechtsscheins minimieren (vgl. OLG Hamm, Beschluß vom 2. November2010, a.a.O., Rdn.14; OLG München, FGPrax 2010,234; Knothe in Bauer/von Oefele, GBO, 2. Aufl. 2006,§ 29, Rdn. 1 mit weit. Nachw.). Die Bestimmung ist zwar ihrer Fassung nach nur eine Ordnungsvorschrift (vgl. BGH, DNotZ 1963, 313; Knothe, a.a.O., § 29, Rdn. 5). Es steht aber nicht im Belieben, des Grundbuchamts, ob diese Bestimmung bei Eintragungen eingehalten wird oder nicht. Vielmehr hat dieses stets nicht zuletzt wegen der durch § 873 Abs. 1 BGB bestimmten Verknüpfung mit dem Rechtserwerb, dessen Verwirklichung nicht in das Belieben des Grundbuchamts gestellt sein kann, - die Beachtung der in § 29 GBO verlangten Förmlichkeiten durchzusetzen (vgl. OLG Hamm und OLG München, a.a.O.). Daraus folgt, daß im Erwerbsfall, ehe eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts das Eigentum an einem Grundstück erwirbt, dem Grundbuchamt gemäß den §§ 20, 29 Abs. 1 GBO die Existenz der erwerbenden Gesellschaft, die Identität einer früher gegründeten Gesellschaft mit der erwerbenden Gesellschaft und ihre aus dem Gesellschafterbestand folgenden Vertretungsverhältnisse im Zeitpunkt des Vertreterhandelns in grundbuchmäßiger Form nachzuweisen sein (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; OLG München, a.a.O.; OLG München, FGPrax 2010,68; OLG Nürnberg, ZIP 2010,1344 f.; OLG Schleswig, FGPrax 2010,123 [124]; Bestelmeyer, Rpfleger 2010,169 [177 f. mit weit. Nachw.]; Böttcher, ZNotP 2010,173 [176]).

Das Erfordernis, die genannten Nachweise in der Form des § 29 GBO zu führen, hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluß vom 4. Dezember 2008 (BGHZ 179,102 ff.) nicht in Frage gestellt (vgl. Bestelmeyer, Rpfleger 2010, 167 [178). Auch das ERVBGB vom 11. August 2009 (BGBI. 1,2713) läßt die allgemeinen Grundsätze des Grundbuchverfahrens unberührt (vgl. OLG Hamm, Beschluß vom 2. November 2010, a.a.O., Rdn. 15; OLG München, FGPrax 2010, 234; Lautner, MittBayNot 2010,286 [291]; vgl. auch Krüger, NZG 2010, 801 [806 f.]).

c) In der vorliegenden Sache ist der danach erforderliche Nachweis der Existenz und der Vertretungsberechtigung der Beteiligten zu 2 von den Beteiligten nicht in der erforderlichen Form erbracht worden.

aa) Einigkeit besteht, daß die Existenz der Gesellschaft, ihr Gesellschafterbestand und die daraus folgenden Vertretungsverhältnisse in der Form des § 29 Abs. 1 GBO nachgewiesen werden können durch den Abschluß eines notariellen Gesellschaftsvertrages im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Grundstücksgeschäft (vgl. OLG Hamm, Beschluß vom 2. November 201 0, a.a.O., Rdn. 17; OLG München, FGPrax 2010,234; OLG Rostock, Beschluß vom 14, September 2010 - 3 W 100/10 - Rdn. 21, juris; Bestelmeyer, Rpfleger 2010,169 [183]; Böttcher, ZNotP 2010, 173 [176]; Lautner, DNotz 2009, 650 [658]; Weimer, NotBZ 2010, 27 [28]). Eine Gesellschaftsgründung anläßlich des gegenständlichen Grundstücksgeschäfts hat hier indes nicht, auch nicht konkludent, stattgefunden. Dem Vertrag läßt sich auch nicht im Wege der Auslegung der Erklärungsinhalt einer Neugründung bemessen. Vielmehr schließt die erklärte Absicht, für eine bereits bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts erwerben zu wollen, die Neugründung einer "Zweit-GbR" von vornherein aus (vgl. OLG Hamm, Beschluß vom 2. November 2010, a.a.O., Rdn. 17; OLG Nürnberg, ZIP 2010,1344 [1346]; OLG Rostock, Beschluß vom 14. September 2010, a.a.O., Rdn. 23; Bestelmeyer, Rpfleger 2010,169 [183]). Die Überlegungen von Weimer (NotBZ 2010, 27 ff.), welche materiell-rechtlichen Folgen richtige, fahrlässig oder bewußt falsche Erklärungen bei Abschluß des jeweiligen Vertrages mit dem Veräußerer haben könnten, rechtfertigen schon deshalb kein anderes Ergebnis, weil sie mit den Erfordernissen an die Richtigkeit des Grundbuchs nicht zu vereinbaren sind.

bb) Nicht tragfähig wäre auch die in derzeit bei dem Senat anhängigen weiteren, ähnlich wie hier gelagerten Fällen von den dortigen Beschwerdeführerin angestellte Überlegung, von einer Gründung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (erst) im jeweiligen notariell beurkundeten Kaufvertrag sei deshalb auszugehen, weil ein früherer Gesellschaftsvertrag wegen eines Mangels der gesetzlich vorgeschriebenen Form (jedenfalls) nach § 311 b Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 125 Satz 1 BGB nichtig sei. Zum einen stände auch einem solches Verständnis hier Inhalt der im Vertrag vom 3. Juli 2009 abgegebenen Erklärungen entgegen. Zum anderen kann auch die Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages der in dieser Urkunde als bereits bestehend bezeichneten Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht festgestellt werden. Die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist nicht formbedürftig, und dies auch dann nicht, wenn die Gesellschaft auf den Zweck gerichtet ist, Eigentum an einem oder mehreren Grundstück(en) zu erwerben (vgl. BGH NJW 1992, 3237 [3238]; BGH NJW 1996, 1279 [1280]; BGH NJW 1998, 376; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 311 b, Rdn. 9). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag bereits die bindende Verpflichtung enthält, Grundeigentum zu erwerben oder zu veräußern (vgl. OLG Köln [22. Zivilsenat], Urteil vom 19. Februar 2010 - 22 U 163/07 -, Rdn. 83, 85, juris; Palandt/Grüneberg, a.a.O.; vgl. auch Kanzleiter/Krüger in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 311 b, Rdn. 40), daß der Gesellschaftsvertrag der in der Urkunde vom 3. Juli 2009 als bereits bestehend bezeichneten Gesellschaft eine solche Verpflichtung begründet hätte, kann nicht festgestellt werden.

cc) Der Senat vermag sich auch nicht der Ansicht des Oberlandesgerichts Saarbrücken (FGPrax 2010, 181 [182]) sowie des Oberlandesgerichts Oldenburg (ZIP 2010, 1846 f.) und mehrerer in jüngerer Zeit ergangener Entscheidungen des Oberlandesgerichts Brandenburg (Beschluß vom 13. Oktober 2010 - 5. Wx 38/10 -, BeckRS 2010,25647; Beschluß vom 28. Oktober 2010 - 5 Wx 96/10, Rdn. 29 ff., juris; Beschluß vom 4. November 2010 - 5 Wx 105/10 - Rdn. 23 ff., juris) anzuschließen, bereits die im notariellen Vertrag über den Erwerb von Grundeigentum durch die darin bezeichnete Gesellschaft bürgerlichen Rechts enthaltene Bestätigungserklärung der Beteiligten erbringe einen ausreichenden Nachweis dafür, daß eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem angegebenen Gesellschafterbestand fortbestehe und wie angegeben vertreten werde. Diese Erklärung stellt lediglich eine tatsächliche Wissenserklärung der Urkundsbeteiligten dar. Es steht jedoch schon nicht fest, daß diese Erklärung tatsächlich von den aktuell vertretungsberechtigten Gesellschaftern stammt. Daß die Erklärung in einer notariellen Urkunde abgegeben wird, erfüllt nur scheinbar das Erfordernis des Nachweises durch eine öffentliche Urkunde, weil die Beweiskraft der Urkunde nicht die inhaltliche Richtigkeit der Erklärung(en) umfaßt (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1006 [1007]; BGH, Beschluß vom 11. Februar 2010 - V ZB 167/09 -, Rdn. 18, juris; KG FGPrax 2009, 55 [56]; OLG Hamm, Beschluß vom 2. November 2010, a.a.O., Rdn. 20; Bestelmeyer, Rpfleger2010, 169 [182]). Indem § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO den Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden verlangt, stellt das Gesetz auf die inhaltliche Beweiskraft solcher Urkunden ab. Deshalb können hier auch - entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Brandenburg (a.a.O.) - nicht die zur Vollmachtsbestätigung (vgl. BGHZ 29, 366 [368 f.]; Senat, Rpfleger 1986, 298 f.) entwickelten Grundsätze herangezogen werden, denn dies setzte voraus, daß die aktuellen Rechtsverhältnisse der Gesellschafter bekannt und belegt sind. Die - in der Form des § 29 Abs. 1 GBO abgegebene - Vollmachtsbestätigung des Vertretenen kann den Nachweis der Bevollmächtigung des Vertreters deshalb unter der weiteren Voraussetzung ersetzen, daß der Bestätigende im Zeitpunkt der Abgabe seiner Erklärung noch die Rechtsmacht zur Vornahme der in Rede stehenden Handlung besitzt (vgl. Senat, Rpfleger 1986, 298 f.; Demharter, a.a.O., Rdn.10) weil das Vollmachtsgeständnis zwar nicht beweist, daß der Inhalt der Bestätigung richtig ist, aber der Bestätigende den erstrebten Erfolg auch durch eine Genehmigung (§ 184 BGB) des von dem Vertretenen vorgenommenen Rechtsgeschäfts erreichen könnte (vgl. Hügel/Otto, GBO, 2. Aufl. 2010, § 29, Rdn. 29). Demgegenüber wäre eine - in der Form des § 29 Abs. 1 GBO abgegebene - Bestätigung des Vertreters, daß er Vertretungsmacht besitze, unerheblich. Vielmehr wäre es ein Zirkelschluß, wenn aus der namens des Vertretenen abgegebenen Erklärung des Vertreters, er sei bevollmächtigt, geschlossen würde, damit habe er namens des Vertretenen die Vollmacht wirksam bestätigt, so daß von der Vertretungsmacht auszugehen sei. In gleicher Weise dreht sich aber auch die Argumentation im Kreis, aus einer mit dem notariellen Kaufvertrag abgegebenen "Bestätigung" der Rechtsverhältnisse der Gesellschaft zu schließen, daß diese Bestätigung inhaltlich zutrifft (Vgl. OLG München, FGPrax 2010, 234 [235]; Bestelmeyer, Rpfleger 2010, 169 [182]; Lautner, MittBayNot 2010,286 [289]).

dd) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat der Rechtspfleger des Grundbuchamts auch dargelegt, daß und warum der Nachweis der Existenz, Identität und Vertretungsverhältnisse der Beteiligten zu 2) im maßgeblichen Zeitpunkt hier auch nicht durch die - auf einseitige Bewilligung durch die Beteiligte zu 1) nach § 19 GBO, also ohne die erst für die Auflassung durch § 20 GBO vorgeschriebene Prüfung des dinglichen Rechtsgeschäfts - durch das Grundbuchamt am 22. September 2009 in Abteilung II unter Ifd. Nr. 1 eingetragene Auflassungsvormerkung geführt werden kann. Zwar wird nach § 899a Satz 1 BGB dann, wenn eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch eingetragen ist, in Ansehung des eingetragenen Rechts auch vermutet, daß diejenigen Personen Gesellschafter sind, die nach § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO im Grundbuch eingetragen sind, und daß darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind. Indes begründet diese Regelung einen entsprechenden Vermutungstatbestand (nur) "in Ansehung des eingetragenen Rechts", also nur für Rechtshandlungen mit unmittelbarem Bezug auf den jeweiligen Eintragungsgegenstand, also das jeweils verzeichnete Grundstücksrecht (vgl. OLG München, NZG 2010, 1263; Palandt/Bassenge, a.a.O., § 899 a, Rdn. 5 und 7; Miras, DStR 2010, 604 [607]), d.h. für Verfügungen, durch welche das jeweils verzeichnete Recht aufgehoben, inhaltlich (rechtsmindernd) geändert oder übertragen wird (vgl. auch Toussaint in jurisPK-BGB, 5. Aufl. 2010, § 899 a, Rdn. 27). Der Gesetzgeber hat nämlich bewußt davon abgesehen, dem Grundbuch die Funktion eines allgemeinen Gesellschaftsregisters zuzuweisen (vgl. BT -Drucksache 16/13473, S. 30; vgl. auch OLG Schleswig, FGPrax 2010, 123 [124]).

ee) Fehl geht die - auch nicht näher begründete - Auffassung der Beschwerde, die genannten Anforderungen der §§ 20, 29 GBO verstießen gegen Art. 14 GG. Die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG schützt das bereits erworbene Eigentum; da der Eigentumserwerb nach dem Gesetz die Umschreibung im Grundbuch voraussetzt, wird diese Garantie durch die Bestimmungen der §§ 873 BGB, 20, 29 GBO unabhängig von dem Gesetzesvorbehalt des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG nicht berührt. Auch die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 GG hindert den Gesetzgeber nicht, die in den §§ 20, 29 GBO bezeichneten Voraussetzungen für den Erwerb von Grundeigentum aufzustellen.

d) Die Beschwerde ist auch nicht teilweise, nämlich insoweit begründet, daß der Rechtspfleger des Grundbuchamtes, statt den Antrag auf Eintragung der Beteiligten. zu 2) als Eigentümerin abzulehnen, zunächst eine Zwischenverfügung mit dem Inhalt hätte erlassen müssen, daß den Beteiligten aufgegeben wird, eine eidesstattliche Versicherung über die Existenz, den Gesellschafterbestand und die Vertretungsregelungen der Beteiligten zu 2) vorzulegen. Zwar ist auch der Erlaß einer Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1 Satz 1 GBO) taugliches Ziel einer gegen die Ablehnung eines Eintragungsantrages gerichteten Beschwerde (vgl. BayObLG Rpfleger, 1984, 406; OLG Frankfurt, FGPrax 1997, 50; OLG Hamm, Beschluß vom 2. November 2010, a.a.O., Rdn. 11; KG NJW-RR 1989, 1360; OLG München, DNotZ 2008, 934 f.; Demharter, a.a.O., § 71, Rdn. 26). Hier kommt indes der Erlaß einer solchen Zwischenverfügung nicht in Betracht, weil ein nicht behebbares Eintragungshindernis besteht.

Zwar ist in jüngerer Zeit wiederholt vertreten worden, die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Gesellschafter genüge, um den nach §29 Abs. 1 GBO erforderlichen Nachweis der Existenz, des Gesellschafterbestandes und der Vertretungsregelungen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu ersetzen (vgl. OLG Oldenburg, ZflR 2010,723 [724]; LG Magdeburg, NJW-RR 2009, 1528 [1529]). Dies hat das Grundbuchamt indes zu Recht abgelehnt, denn hierdurch kann der erforderliche Nachweis nicht geführt werden, so daß das Grundbuchamt nicht gehalten war, statt der Zurückweisung des Eintragungsantrages den Beteiligten durch Zwischenverfügung die Vorlage einer solchen eidesstattlichen Versicherung aufzugeben.

Die eidesstattliche Versicherung ist ein Mittel zur Glaubhaftmachung, aber kein im Grundbuchrecht allgemein zugelassenes Nachweismittel. Dies ergibt sich aus der in § 29 Abs. 1 GBO ausgesprochenen Beweismittelbeschränkung (vgl. BayObLG Rpfleger 2000,451; BayObLG DNotZ 1993, 598). Allerdings ist für eng begrenzte Ausnahmefälle anerkannt, daß im Eintragungsverfahren Lücken des urkundlichen Nachweises durch eine eidesstattliche Versicherung geschlossen werden können. Dabei handelt es sich insbesondere um den Ausschluß negativer Hilfstatsachen bei der Grundbuchberichtigung aufgrund Erbfolge (vgl. BGHZ 57,84 [95]; BayObLG NJW-RR 2003,736; Senat, FGPrax 2007,102 [103]; OLG Düsseldorf, FGPrax 2010, 114 f.; OLG Hamm, Rpfleger 1985, 153 [154]; KG FGPrax 1997, 212 [214]). Auf den nach § 20 GBO zu erbringenden Nachweis läßt sich diese Rechtsprechung nicht übertragen. Vielmehr würde eine solche Übertragung, wie das OLG Hamm (Beschluß vom 2. November 2010, a.a.O., Rdn. 21) überzeugend ausgeführt hat, die Tür zu einer Entwicklung öffnen, die unter dem Gesichtspunkt einer Anwendung solcher Überlegungen auf vergleichbare Sachverhalte in immer weitergehenden Umfang in das Grundbucheintragungsverfahren nicht urkundliche Beweismittel einführen und damit eine Erosion des bewährten, die Sicherheit des Grundbuchverkehrs - und damit des materiellen Rechts - gewährleistenden Verfahrensrechts einleiten würde. Zu einer solchen Aufweichung des Grundbuchrechts besteht indes kein Anlaß, zumal den Beteiligten rechtliche Gestaltungsformen zur Verfügung stehen, durch die sie die gewünschten Rechtsfolgen herbeiführen können. Dazu gehört neben der Neugründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Eigentumserwerb die Möglichkeit der Gründung einer auf die Verwaltung ihres eigenen Vermögens beschränkten Personenhandelsgesellschaft (§§ 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB), die mit der für den Grundbuchverkehr erforderlichen Registerpublizität ausgestattet ist.

e) Zu Recht hat das Grundbuchamt auch die mit dem Antrag auf Umschreibung des Eigentums an Teilflächen des Grundstücks auf die Beteiligte zu 2) verbundenen weiteren Antrag abgelehnt, die für diese eingetragene Auflassungsvormerkung zu löschen. Denn dieses Begehren ist mit dem Antrag auf Umschreibung des Eigentums inhaltlich verknüpft, so daß über es nicht isoliert entschieden werden kann, § 16 Abs. 2 GBO. Gegen die Anwendung des § 16 Abs. 2 GBO auf den vorliegenden Fall wendet sich die Beschwerde auch nicht.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt. Die Haftung der Beschwerdeführer auf die Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz.

4. Gemäß § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GBO läßt der Senat zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Rechtsbeschwerde zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluß ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gegeben. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichung einer in deutscher Sprache abgefaßten und unterschriebenen Beschwerdeschrift eines bei dem Bundesgerichtshofs zugelassenen Rechtsanwalts bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: Bundesgerichtshof, 76125 Karlsruhe) einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muß die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und die Erklärung enthalten, daß gegen diesen Beschluß Rechtsbeschwerde eingelegt wird. Sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, ist die Rechtsbeschwerde innerhalb einer Frist von einem Monat zu begründen; diese Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses und kann auf Antrag durch den Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden.

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Stellungnahme:

Die beschwerdeführenden Beteiligten wurden ausweislich der Entscheidungsgründe von Notar Weimer vertreten, der im vorliegenden Verfahren offenbar versuchte, seine in NotBZ 2010, 27 vertretene Rechtsauffassung durchzusetzen, die völlig konträr zu der von mir vertretenen Ansicht steht. Dieses Unterfangen ist -man möchte fast sagen: kläglich- gescheitert.

Beim Studium der Sachverhaltsdarstellung fällt auf, dass die Entscheidungen des Grundbuchamts vom 05.11.2009 und vom 18.12.2009 bemerkenswerte inhaltliche Ähnlichkeiten mit dem von mir am 28.09.2009 im Forum eingestellten Entwurf eines Zurückweisungsbeschlusses aufweist.

Siehe hier: https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post523698

Das OLG Köln ist der dort und der vom Grundbuchamt vertretenen Ansicht in allen Punkten gefolgt und hat die weitere Beschwerde zurückgewiesen. Die dabei geäußerte deutliche Kritik an der Rechtsprechung des BGH, die letztlich zur Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR durch den Gesetzgeber geführt hat, dürfte ihresgleichen suchen.

Im übrigen geht das OLG keinerlei Kompromisse ein:

Beim Grundstückserwerb einer GbR sind Existenz, Identität und Vertretungsverhältnisse der GbR in der Form des § 29 GBO nachzuweisen - Die aus einer für die Erwerber-GbR bereits eingetragenen Vormerkung resultierende Vermutung des § 899a S.1 BGB taugt dafür nicht, weil sie nur „in Ansehung des eingetragenen Rechts“ und daher nur bei Verfügungen der GbR über die Vormerkung gilt - Keine konkludente Gründung der GbR im Erwerbsvertrag bei Erwerb durch bereits existente GbR - Einseitige Geständniserklärungen der angeblichen Gesellschafter über die Vertretungsverhältnisse der GbR sind unzureichend, weil schon nicht feststeht, ob sie von den angeblichen Gesellschaftern stammen - Eine eidesstattliche Versicherung über diese Vertretungsverhältnisse ist kein zulässiges Beweismittel und würde auch nicht die inhaltliche Richtigkeit der abgegebenen Erklärung belegen – Hinweis auf „dienende“ Funktion des Grundbuchrechts ist verfehlt - Fazit: Bei einer bereits existenten Erwerber-GbR ist nach geltendem Recht kein Nachweis der Vertretungsverhältnisse möglich. Ein Grundstückserwerb durch eine GbR kann deshalb nur bei expliziter Neugründung der GbR im Erwerbsvertrag erfolgen.

Dem ist aus meiner Sicht nichts hinzuzufügen.