Diskussion zur GbR-Rechtsprechung ab 18.08.2009

OLG Köln, Beschluss vom 13.12.2010, Az. 2 Wx 137/10:

http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/koel…ss20101213.html

1. Die Eintragung im Grundbuch ist beim rechtsgeschäftlichen Erwerb von Rechten an einem Grundstück kein bloßer Folgetatbestand des materiellrechtlichen Geschäfts, sondern durch die Bestimmung des § 873 Abs.1 BGB in den Erwerbstatbestand selbst eingebunden. Diesen Regelungszusammenhang verkennt, wer dem Grundbuch(recht) bei diesem Erwerb nur eine "dienende" Funktion zuweist. An die wesentlichen Grundstrukturen der gesetzlichen Regelung ist die Rechtsprechung auch dann gebunden, wenn sie Rechtsfortbildung betreibt.

2. Auch bei der Übertragung eines Erbbaurechts auf eine bereits bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind dem Grundbuchamt die Existenz, die Identität und die Vertretung der Gesellschaft in der Form des § 29 Abs.1 GBO nachzuweisen.

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Die vorliegende (= die erste von Prinz verlinkte) Entscheidung ist im Wesentlichen mit derjenigen des Senats vom 29.11.2010, Az. 2 Wx 3/10 (# 416) identisch, nur dass es im vorliegenden Fall nicht um den Erwerb eines Grundstücks, sondern um den Erwerb eines Erbbaurechts ging, bei welchem aber ebenfalls § 20 GBO (und nicht § 19 GBO) Platz greift. Die Rechtslage ist demnach die gleiche wie beim Grundstückserwerb durch eine bereits existente GbR. Ich möchte daher darauf verzichten, die Entscheidungsgründe hier nochmals einzustellen, zumal sie im Link ja ohne weiteres nachgelesen werden können.

Der Senat trifft allerdings eine Feststellung, die in dieser Deutlichkeit noch nicht in der OLG-Rechtsprechung zu finden war: Aus der Rechtsfähigkeit der GbR folgt, dass nur die GbR selbst und nicht auch ihre Gesellschafter in ihrer Gesellschaftereigenschaft beschwerdeberechtigt sind, wenn es um dem Erwerb der GbR geht.

Bei der zweiten von Prinz verlinkten Entscheidung möchte ich den doch relativ komplizierten Sachverhalt zunächst komprimiert zusammenfassen, bevor ich im gleichen Zuge -voraussichtlich morgen- zu ihr Stellung nehme.

OLG Köln, Beschluss vom 20.12.2010, Az. 2 Wx 118/10:

http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/koel…ss20101220.html

1. Eine Wiederaufnahme eines durch Umschreibung im Grundbuch abgeschlossenen Eintragungsverfahrens ist dem Grundbuchrecht fremd.

2. Ist im Anschluss an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 04.12.2008 (BGHZ 179, 102 ff.) und vor Inkrafttreten der Neuregelung des § 47 Abs.2 S.2 GBO eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Eigentümerin im Grundbuch nur unter ihrem Namen, ohne Bezeichnung ihrer Gesellschafter, eingetragen worden, bedarf es zur nachträglichen Eintragung der Gesellschafter des Nachweises in der Form des § 29 GBO, aus welchen Gesellschaftern die Gesellschaft im Zeitpunkt dieser Berichtigung besteht.

3. Nicht anders als der Gesetzgeber (BT-Drucks. 16/13437, S.26) kann auch der Richter keine nicht vorhandenen Nachweismittel schaffen.

4. Das Grundbuch ist kein Gesellschaftsregister. Steht ein Grundstück im Eigentum einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, kann eine Beschränkung des Rechts eines Gesellschafters, über seinen Gesellschaftsanteil zu verfügen, nicht als Verfügungsbeschränkung in Abteilung II des Grundbuchs eingetragen werden.

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1. Zum Sachverhalt

Der der Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt erstreckt sich über mehr als vier Seiten. Ich möchte ihn daher zunächst zum besseren Verständnis komprimiert darstellen:

Die Erwerber-GbR wurde im notariellen Erwerbsvertrag vom 15.12.2008 von den Gesellschaftern A und B gegründet, wobei vereinbart wurde, dass nur der Gesellschafter A zur Vertretung der GbR berechtigt ist. Im gleichen Vertrag traten A und B einen Teil ihrer jeweiligen Gesellschaftsanteile schenkungsweise an C und D ab, wobei sich A und B die Rückübertragung der geschenkten Anteile vorbehielten und die Übertragung der Anteile durch die Ausübung des Rücktrittsrechts auflösend bedingt ausgestalteten. Des weiteren enthält der Vertrag eine Vollmacht der GbR an zwei jeweils alleinvertretungsberechtigte Notariatsangestellte, für die Beteiligten (also auch die GbR) alle Erklärungen abzugeben, die für die Abwicklung des Vertrages erforderlich sind. Der Notar beantragte sodann am 09.01.2009 die Eintragung der Auflassung und der sich aus der auflösend bedingten Anteilsübertragung ergebenden Verfügungsbeschränkungen an den Anteilen von C und D.

Die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes wies mit Schreiben vom 02.02.2009 darauf hin, dass die GbR nach der Entscheidung des BGH vom 04.12.2008 nur noch unter ihrem Namen eingetragen werden kann, dass eine Eintragung der Gesellschafter nicht mehr möglich sei und dass mangels Eintragung der Gesellschafter auch die Verlautbarung der Verfügungsbeschränkung an den Gesellschaftsanteilen von C und D ausscheide. Daraufhin nahm der Notar den Antrag auf Eintragung der Verfügungsbeschränkung zurück und die GbR wurde lediglich unter ihrem Namen und ohne Nennung ihrer Gesellschafter als Eigentümerin eingetragen.

Am 02.09.2009 beantragte der Notar unter Hinweis auf die mittlerweile in Kraft getretenen GbR-Normen des ERVGBG, nunmehr nachträglich auch die vier Gesellschafter A, B, C und D und gleichzeitig die sich aus der auflösend bedingten Anteilsübertragung ergebende Verfügungsbeschränkung an den Gesellschaftsanteilen von C und D einzutragen.

Mit Zwischenverfügungen vom 28.09.2009 und vom 27.01.2010 forderte die Rechspflegerin des Grundbuchamts für die nachträgliche Eintragung der Gesellschafter eine Berichtigungsbewilligung sowie eine eidesstattliche Versicherung aller vier Gesellschafter, wonach sie (immer noch) die einzigen akuellen Gesellschafter der Eigentümer-GbR seien, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass seit der am 15.12.2008 erfolgten Gründung der GbR ein Gesellschafterwechsel stattgefunden habe. Des weiteren regte sie an, den Antrag auf Eintragung der Verfügungsbeschränkung zurückzunehmen, weil eine solche Eintragung nur die Funktion habe, einen gutgläubigen Erwerb zu verhindern, ein solcher gutgläubiger Erwerb des Grundstücks aber ausscheide, solange die Schenker A und B selbst noch Gesellschafter sind. Daraufhin wurde vom Notar mit Schriftsatz vom 12.02.2010 eine notarielle Urkunde vom 19.02.2009 vorgelegt, in welcher ein in der Erwerbsurkunde vom 15.12.2008 bevollmächtigter Notariatsangestellter die Berichtigung des Grundbuchs durch nachträgliche Eintragung der Gesellschafter A, B, C und D bewilligte. Da die Rechtspflegerin dies aus den in ihren Zwischenverfügungen genannten Gründen nicht für ausreichend hielt, hat sie die gestellten Anträge am 29.03.2010 zurückgewiesen. Gegen diesen Zurückweisungsbeschluss wurde am 12.04.2010 Beschwerde eingelegt.

2. Zu den Entscheidungsgründen:

a) Zuständigkeit des Oberlandesgerichts

Zunächst stellt der Senat im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Notars klar, dass auf das Beschwerdeverfahren die Neufassung des § 72 GBO anwendbar ist, weil der verfahrenseinleitende Antrag erst mit Schriftsatz vom 02.09.2009 und damit nach dem 31.08.2009 gestellt wurde. Durch diesen Antrag werde ein völlig neues und selbständiges Eintragungsverfahren eingeleitet und nicht etwa eine dem geltenden Grundbuchrecht fremde „Wiederaufnahme des ursprünglichen Antrags“ vom 09.02.2009 in die Wege geleitet, der durch Eintragung bzw. Antragsrücknahme bereits endgültig seine Erledigung gefunden hatte. Mit diesen im Leitsatz 1 der Entscheidung zum Ausdruck kommenden Ausführungen war die oberlandesgerichtliche Zuständigkeit für das Beschwerdeverfahren geklärt. Der Notar, der insoweit offenbar eine landgerichtliche Zuständigkeit erstreiten wollte, weil er sich dort eine günstigere Entscheidung erhoffte, drang mit seiner diesbezüglichen Argumentation somit -zu Recht- nicht durch.

b) Nachträgliche Eintragung der Gesellschafter

In der Sache selbst vertritt das OLG Köln im Gegensatz zum

OLG München im Beschluss vom 27.04.2010, 34 Wx 32/10: FGPrax 2010, 179 = DNotZ 2010, 691 m. Anm. Heinze = https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post601990. Stellungnahme zur Entscheidung hier: https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post605660 mit nachfolgender dortiger # 24: https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post605661

die nach meiner Ansicht zutreffende und auch in meiner verlinkten Stellungnahme zur Entscheidung des OLG München zum Ausdruck kommende Auffassung, dass es sich bei der nachträglichen Eintragung der Gesellschafter nicht um eine bloße Richtigstellung der Bezeichnung der berechtigten GbR, sondern um eine „echte“ Grundbuchberichtigung handelt, weil die Eintragung der Gesellschafter unabhängig von der eigenen -richtigen- Eintragung der GbR wegen § 899a S.1 BGB einen eigenen Grundbuchunrichtigkeitstatbestand bildet, der unabhängig davon greift, ob die falschen oder überhaupt keine Gesellschafter der Eigentümer-GbR eingetragen sind.

In Konsequenz dieser -zutreffenden- Auffassung kann eine nachträgliche Eintragung der Gesellschafter nach Ansicht des OLG Köln nur erfolgen, wenn die Grundbuchunrichtigkeit im Verfahren nach § 22 GBO in der Form des § 29 GBO nachgewiesen ist. Da ein unrichtiges Grundbuch durch die beantragte vorgebliche Berichtigung richtig werden soll, ist hierfür nicht der Nachweis ausreichend, aus welchen Gesellschaftern die GbR früher (hier: im Zeitpunkt ihrer am 15.12.2008 erfolgten GbR-Gründung) bestand, sondern er muss sich vielmehr darauf erstrecken, aus welchen Gesellschaftern die GbR heute (also im Zeitpunkt der Berichtigung) besteht. Aus dem notariellen Erwerbs-, Gesellschaftsgründungs- und Anteilsübertragungsvertrag vom 15.12.2008 ergibt sich aber nur der Nachweis, aus welchen Gesellschaftern die GbR ursprünglich -an diesem Tag- bestand (A und B) und welche Gesellschafter sogleich -ebenfalls an diesem Tag- hinzukamen (C und D), nicht aber, wer die aktuellen Gesellschafter der GbR im Zeitpunkt der angedachten nachträglichen Eintragung der Gesellschafter sind. Die Vermutung des § 899a S.1 BGB kann insoweit nicht herangezogen werden, weil sie die Eintragung der Gesellschafter voraussetzt, diese aber erst eingetragen werden sollen.

Im Weiteren verwirft das OLG Köln zu Recht die vom Notar (und auch vom OLG München im Beschluss vom 27.04.2010 a.a.O.) vertretene und auf einer missverstandenen Kommentierung Demharters beruhende Ansicht, die nachträgliche Eintragung der Gesellschafter dürfe vom Grundbuchamt nur abgelehnt werden, wenn es sicher sei, dass das Grundbuch durch diese Eintragung unrichtig würde, weil diese auf dem Legalitätsprinzip fußende Verweigerung der Eintragung nur Platz greift, wenn alle Eintragungsvoraussetzungen gegeben sind, nicht aber, wenn es bereits am Vorliegen dieser Eintragungsvoraussetzungen fehlt. Zu diesen Eintragungsvoraussetzungen gehöre aber auch, dass von jemandem, der eine Grundbuchberichtigung bewilligt, auch feststehen muss, dass er zur Erklärung dieser Bewilligung berechtigt ist, dass von der Bewilligungsberechtigung der vorgeblichen vier Gesellschafter der Eigentümer-GbR aber nicht ausgegangen werden könne, weil die Gesellschafter nicht im Grundbuch eingetragen sind (keine Vermutung nach § 899a S.1 BGB) und ihre aktuelle Gesellschafterstellung auch nicht förmlich nachgewiesen ist. Aus diesem Grund sei auch die in Vollmacht für die GbR erklärte Berichtigungsbewilligung des Notariatsangestellten vom 19.02.2009 nicht ausreichend, weil die in der notariellen Erwerbsurkunde vom 15.12.2008 erteilte Vollmacht nur belege, dass der Notariatsangestellte (unabhängig von der durchaus fraglichen Reichweite der Vollmacht) zur Vertretung der GbR berechtigt sei, dies aber nichts darüber besage, wer die aktuellen Gesellschafter der bei der Vollmachtserteilung zutreffend vertretenen GbR sind.

Sodann weist der Senat darauf hin, dass die „gesellschafterlose“ Eintragung von GbR’s erst durch die Entscheidung des BGH vom 04.12.2008 ermöglicht wurde, dass sich gegen diese Buchungsform aber alsbald Bedenken im Schrifttum erhoben haben, weil sich der für eine Grundstücksverfügung erforderliche Nachweis, wer für die Gesellschaft handeln könne, bei fehlender Eintragung der Gesellschafter wegen Nichtgeltung der in § 899a S.1 BGB normierten Vermutung nicht in der nach § 29 Abs.1 GBO notwendigen Form führen lasse (Bachmayer BWNotZ 2009, 122, 139; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 187, li. Spalte und Fußn.161). Der Gesetzgeber habe diesen Bedenken durch den Gesellschaftereintragungszwang des § 47 Abs.2 S.1 GBO Rechnung getragen, weil gesellschafterlose Eintragungen von GbR’s „praktisch kaum lösbare Probleme nach sich ziehen“ würden (BT-Drucks. 16/13437, S. 24). Allerdings habe der Gesetzgeber diese Problematik nur für die Fälle gelöst, bei welchen die Gesellschafter entweder bereits im Grundbuch eingetragen sind (das is insbesondere bei Alteintragungen der Fall) oder bei welchen die Gesellschafter jedenfalls aufgrund des neuen § 47 Abs.2 S.1 GBO zur Eintragung im Grundbuch gelang(t)en. Für die Fallgestaltungen, bei welchen aufgrund der genannten Rechtsprechung des BGH bereits gesellschafterlose Eintragungen von GbR’s erfolgt seien, blieben diese „praktisch kaum lösbaren Probleme“ daher weiterhin bestehen und insoweit werde im Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drucks. 16/13437, S.26) auch konstatiert, dass „durch Gesetz keine nicht vorhandenen Nachweismittel geschaffen werden“ können.

Und jetzt folgt eine der zentralen Aussagen der vorliegenden Entscheidung, die alle vorgeblich pragmatischen Erwägungen im Zusammenhang mit grundbuchrechtlichen GbR-Problemen für unmaßgeblich -und gesetzeswidrig- erklärt:

„Nicht anders als der Gesetzgeber kann auch der Richter keine nicht vorhandenen Nachweismittel schaffen. Während es aber dem Gesetzgeber frei steht, unter Beachtung der Vorgaben der Verfassung die gesetzlichen Bestimmungen darüber, welcher Nachweis in welcher Form zu erbringen ist, zu ändern, ist der Richter an die Regelungen des Gesetzes gebunden (Art.20 Abs.3 GG). So lange es eine abweichende gesetzliche Regelung nicht gibt, ist deshalb der aktuelle Gesellschafterbestand einer nur unter ihrem Namen im Grundbuch eingetragenen Gesellschaft nicht nachweisbar (vgl. Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 187).“

Im Hinblick auf diese Ausführungen verwundert es nicht, dass das OLG Köln die zurückweisende Entscheidung des Grundbuchamts bestätigt hat. Der Senat tat dies aber zutreffend nur „im Ergebnis“, weil er die Zulässigkeit einer eidesstattlichen Versicherung zum Nachweis des aktuellen Gesellschafterbestandes einer GbR zu Recht verneint und die in der grundbuchamtlichen Zwischenverfügung aufgezeigte Möglichkeit zur Beseitigung des Eintragungshindernisses deshalb in Wahrheit nicht bestand, die in Anlehnung an den Inhalt der Zwischenverfügung mit falscher Begründung erfolgte spätere Zurückweisung aber gleichwohl gerechtfertigt war, weil das Eintragungshindernis ungeachtet dessen objektiv bestand und es sich von vorneherein nicht beseitigen ließ.

c) Verfügungsbeschränkung

Der Senat hat die Zulässigkeit der Eintragung einer sich aus einer auflösend bedingten Gesellschaftsanteilsübertragung ergebenden Verfügungsbeschränkung zu Recht verneint, weil sich diese Verfügungsbeschränkung nur auf den einem gutgläubigen Erwerb ohnehin nicht zugänglichen Gesellschaftsanteil als solchen, nicht aber auf die Verfügung der Eigentümer-GbR über ihren Grundbesitz auswirkt. Allerdings sind die Ausführungen des OLG Köln zu diesem Punkt etwas unscharf, weil es insoweit nicht auf die Frage ankommt, dass die GbR als solche keiner Verfügungsbeschränkung unterliegt, sondern alleine entscheidend ist, ob eine Verfügungsbeschränkung, die nur einen Gesellschafter betrifft, nur Verfügungen über dessen Gesellschaftsanteil unterbindet oder ob der betreffende Gesellschafter darüber hinaus auch gehindert ist, seine Vertretungsfunktion im Rahmen der voll verfügungsbefugten GbR wahrzunehmen. Dies ist für alle Verfügungsbeschränkungen mit Ausnahme der Gesellschafterinsolvenz zu verneinen, sodass die Entscheidung des OLG Köln auch insoweit zutreffend ist (zur Ausnahme beim Insolvenzvermerk vgl. OLG München, Beschluss vom 02.07.2010, Az. 34 Wx 62/10 = https://www.rechtspflegerforum.de/sho...l=1#post625668 sowie Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 187 f.).

3. Fazit

Die vorliegende Entscheidung des OLG Köln stellt in gewisser Weise eine rechtliche Zäsur dar, weil die Rechtsauffassung des Senats „noch strenger“ ist als diejenige des Kammergerichts und der Oberlandesgerichte München und Hamm. Das OLG Köln stellt einen historischen Bezug zur Rechtslage vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR her und arbeitet für die Zeit nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR zutreffend heraus, dass es das geltende Recht schon vor der Entscheidung des BGH vom 04.12.2008 nicht zuließ, irgendwelche Abstriche beim erforderlichen förmlichen Nachweis des aktuellen Gesellschafterbestandes (und damit auch der aktuellen Vertretungsverhältnisse) einer GbR zu machen. Diese Erkenntnis führt konsequenterweise auch zu einer Kritik am Gesetzgeber, der die betreffenden Nachweisprobleme „zementiert“ hat, indem er die Fallgestaltungen des GbR-Erwerbs und der „gesellschafterlosen“ GbR-Eintragung im Wissen um die Unlösbarkeit der bestehenden Nachweisprobleme bewusst nicht angegangen ist, weil er meinte, die Gerichte seien befugt, „billige Lösungen“ zu entwickeln.

Das OLG Köln weist zu Recht darauf hin, dass das geltende Recht solche Lösungen nicht hergibt und dass es nicht die Aufgabe der Gerichte, sondern diejenige des Gesetzgebers ist, die betreffenden Probleme zu lösen. Dementsprechend erteilt es allen pragmatischen Erwägungen, durch irgendwelche Nachweise, die offensichtlich keine Nachweise sind, zu einer Grundbucheintragung zu gelangen, eine klare und eindeutige Absage. Es stellt daher für den entschiedenen Sachverhalt insbesondere fest, dass das pragmatische Bestreben der Grundbuchrechtspflegerin, „mit Blick auf die Konsequenz, dass nur unter ihren Namen eingetragene Gesellschaften bürgerlichen Rechts faktisch vom Immobilienverkehr ausgeschlossen und ihre dinglichen Rechte derzeit rex extra commercium sind,“ eine Lösung auf dem Wege von Berichtigungsbewilligungen und eidesstattlichen Versicherungen zu suchen, aufgrund der bestehenden Bindung der Gerichte an das Gesetz nicht mit dem geltenden Recht zu vereinbaren ist

Bekanntlich habe ich diese Auffassung von Anfang an vertreten und ich bin dafür -gleichermaßen bekanntlich- viel gescholten worden. Die bislang vorliegenden diversen Entscheidungen des OLG Köln stimmen jedenfalls in allen Punkten mit den von mir vertretenen Rechtsauffassungen zu den einzelnen entscheidungserheblichen Fragen überein. Es bleibt abzuwarten, welche Ansicht das OLG Köln zur Frage der Anteilsübertragungen und Anteilserbfolgen vertreten wird.

Der Versuch, die vorliegenden Entscheidungen des OLG Köln auf eine Kritik am BGH zu reduzieren (vgl. # 427), obwohl diese Kritik -wie jeder Leser leicht feststellen kann- nur eine einzelne Facette der jeweiligen Entscheidungsbegründung ausmacht, erscheint offensichtlich verfehlt. Wie der BGH diese Kritik aufnimmt und was er aus ihr macht, weiß nur er selbst.

Zu den Ausführungen in # 430 möchte ich wie folgt Stellung nehmen:

1. „Dienende“ Funktion des Grundbuchverfahrensrechts

Die „dienende“ Funktion des Grundbuchverfahrensrechts als solche steht nicht in Frage, sondern lediglich, was man unter „dienend“ zu verstehen hat. Das Verfahrensrecht „dient“ insofern, als alles, was materiellrechtlich möglich ist, auch im Grundbuch verlautbarungsfähig sein muss. Auf diesen Aspekt bezog sich auch die genannte Entscheidung des OLG Hamm, bei der es darum ging, ob bei einer Grundschuld im Verhältnis zur Erwerbervormerkung ein Wirksamkeitsvermerk eingetragen werden kann, wenn der Vormerkungsberechtigte der Grundschuldbestellung zugestimmt hat. Es geht also dabei um Fälle, bei welchen bereits feststeht und förmlich nachgewiesen ist, wie sich die materielle Rechtslage verhält.

Der Unterschied zur Problematik beim GbR-Grundstückserwerb liegt auf der Hand: Denn hier steht gerade nicht fest, ob die GbR materiellrechtlich zutreffend vertreten ist und demzufolge kann auch nicht vom Vorliegen der gesetzlichen Eintragungsvoraussetzungen ausgegangen werden. Wer den Begriff „dienend“ dahin fehlinterpretiert, dass man auf den Nachweis dieser Eintragungsvoraussetzungen verzichten könne, verkennt die Funktion des Verfahrensrechts. Dieses verfolgt keinen bedeutungslosen Selbstzweck, den man vernachlässigen könnte, sondern es soll über die zu erfüllenden Eintragungsvoraussetzungen die Richtigkeit des Grundbuchs gewährleisten. Und wenn derjenige, der als Vertreter für jemand anderen handelt, seine Vertretungsmacht nicht nachweisen kann, darf eben nicht eingetragen werden. Das ist nichts anderes als eine pure Selbstverständlichkeit und demzufolge hat die „dienende“ Funktion des Verfahrensrechts im zutreffend verstandenen Kontext überhaupt nichts mit dem Vorliegen oder Nichtvorliegen von Eintragungsvoraussetzungen zu tun.

Wollte man dies anders sehen, müsste man sich folgende Fragen stellen: Wollen wir künftig unter Verzicht auf die Vorlage der Vollmachtsurkunde auch die bloße Behauptung des rechtsgeschäftlich Bevollmächtigten, dass er bevollmächtigt sei, als Nachweis für seine Vertretungsmacht akzeptieren? Weshalb können und müssen wir bei ihm und bei allen anderen vertretenen Rechtssubjekten den Nachweis der Vertretungsmacht fordern, wenn wir doch gleichzeitig bei der GbR aufgrund der „dienenden“ Funktion des Verfahrensrechts auf diesen Nachweis verzichten? Oder „dient“ das Verfahrensrecht am Ende nur der GbR und allen anderen Rechtssubjekten nicht? All diese Fragen, deren zutreffende Beantwortung auf der Hand liegt, belegen, was sich aus der „dienenden“ Funktion des Verfahrensrechts für die GbR-Problematik ableiten lässt: Nämlich nichts.

Und dies ist auch der Grund dafür, weshalb sich an diesem „Dienen“ früher niemand gestört hat und auch niemand stören musste. Stören musste man sich daran erst, als manche im Zusammenhang mit der GbR-Problematik versuchten, den Begriff des „Dienens“ inhaltlich unzulässigerweise zu erweitern und ihn auf Dinge, nämlich auf die angebliche Entbehrlichkeit gesetzlich normierter Eintragungsvoraussetzungen zu erstrecken, mit denen er noch nie etwas zu schaffen hatte. Die diesbezüglichen Ausführungen des OLG Köln (und diejenigen des KG, des OLG München und des OLG Hamm) sind daher absolut zutreffend. Der Unterschied zwischen der Entscheidungsbegründung des OLG Köln und den Ausführungen der anderen genannten Gerichte liegt nur darin, dass das OLG Köln seine Begründung mit einer deutlicher akzentuierten Kritik an der Rechtsprechung des BGH verbunden hat, während sich die anderen Gerichte zwar insoweit zurückhielten, sie in der Sache aber zweifelsfrei die gleiche Rechtsauffassung wie das OLG Köln vertreten und die „dienende Funktion“ des Verfahrensrechts ebenso eindeutig wie das OLG Köln im Hinblick auf die GbR-Problematik für irrelevant erklären.

2. Bewilligungserfordernisse beim Ableben eines Gesellschafters vor und nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR

a) Notwendigkeit der Bewilligung der Erben und der verbliebenen Gesellschafter

Die Kritik an der Rechtsprechung zur„alten Rechtslage“, die ja keine alte Rechtslage ist, sondern im Hinblick auf die Rechtsfähigkeit der GbR seit dem Inkrafttreten des BGB (wenn auch unbemerkt) schon immer so bestanden hat, geht im Hinblick auf die von meinem Vorredner erörterte Erbfallproblematik aus folgenden Gründen fehl:

Vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR waren die Gesellschafter persönliche und lediglich gesamthänderisch gebundene Eigentümer des Grundbesitzes. Demzufolge wurde nach § 891 Abs.1 BGB vermutet, dass der verstorbene Gesellschafter bis zum Erbfall auch Grundstückseigentümer war. Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten stellte sich also lediglich die Frage, ob der Gesellschaftsanteil vererblich ist (dann ging er unter Forbestand der GbR auf den Alleinerben oder auf die mehreren Erben als Einzelnachfolger über) oder ob er es entsprechend der gesetzlichen Regel des § 727 Abs.1 BGB nicht ist, weil im Gesellschaftsvertrag anderweitige Bestimmungen über das Schicksal des Gesellschaftsanteils oder überhaupt keine Bestimmungen über die Vererblichkeit des Anteils getroffen wurden (dann trat unter grundsätzlichem Fortbestand der GbR entweder die im Gesellschaftsvertrag für den Erbfall vorgesehene Rechtsfolge [Ausscheiden / Anwachsung / Nachfolgeklausel] ein oder die Gesellschaft wurde mangels vertraglicher Bestimmungen für den Erbfall aufgelöst, wodurch der Alleinerbe des Erblassers oder dessen mehrere Erben in Erbengemeinschaft anstelle des Erblassers in die Liquidationsgesellschaft eintraten). Welche dieser Möglichkeiten zutraf, konnte nur anhand des Gesellschaftsvertrags beurteilt werden. Ob dieser notariell beurkundet, unterschriftsbeglaubigt oder lediglich privatschriftlich vorlag, war somit in erster Linie keine Nachweis-, sondern „lediglich“ eine Formfrage. Lag der Gesellschaftsvertrag allerdings nicht einmal privatschriftlich vor, weil er mündlich geschlossen worden war, musste nach § 727 Abs.1 BGB von der Auflösung der GbR ausgegangen werden, weil eine von der gesetzlichen Regel abweichende Rechtsfolge (auch wenn sie objektiv eingetreten gewesen sein mag) nicht nachgewiesen werden konnte. Auch schon vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR konnten objektive Rechtslage und im Grundbuchverfahren nachweisbare Rechtslage somit durchaus auseinander fallen. Bei den Autoren, die diese Divergenz zwischen materieller Rechtslage und verfahrensrechtlicher Nachweismöglichkeit heutzutage lautstark kritisieren, ist dies offenbar in Vergessenheit geraten, weil man dem verfolgten Ziel, nämlich die Grundbucheintragung „um jeden Preis“, alles andere unterordnet, und zwar selbst unter Inkaufnahme des unauflöslichen Widerspruchs, der darin liegt, dass bei der GbR auf einmal Eintragungen möglich sein sollen, die man bei jedem anderen vertretenen Rechtssubjekt mangels Nachweis der Vertretungsmacht unstreitig abzulehnen hätte.

Richtig ist allerdings, dass trotz eines (gleich in welcher Form) vorgelegten Gesellschaftsvertrags noch nie ausgeschlossen werden konnte, dass dieser Vertrag schon längst und noch zu Lebzeiten des Erblassers in Bezug auf die beim Ableben eines Gesellschafters eintretenden Rechtsfolgen geändert wurde, weil der Gesellschaftsvertrag -was in der Natur der Dinge liegt- natürlich nur die Rechtslage im Zeitpunkt seines Abschlusses und nicht die Rechtslage zum maßgeblichen späteren Zeitpunkt des Erbfalls bezeugen kann. Wäre es anders, hätte es nach dem Ableben eines Gesellschafters noch nie irgendwelcher Berichtigungsbewilligungen bedurft, sondern das Grundbuch hätte schon immer aufgrund des durch den Gesellschaftsvertrag geführten Unrichtigkeitsnachweises im Hinblick auf die vom Vertrag vorgesehene Rechtsfolge oder (beim „Schweigen“ des Vertrags) entsprechend der gesetzlichen Regel des § 727 Abs.1 BGB berichtigt werden können.

So hat es sich aber nicht verhalten, weil die durch den Erbfall eingetretene Rechtsfolge aus den genannten Gründen -damals wie heute- nicht durch einen früher geschlossenen Gesellschaftsvertrag nachgewiesen werden kann. Aus diesem Grund (und zwar alleine aus diesem Grund!) forderte die Rechtsprechung für die Grundbuchberichtigung nach dem Ableben eines Gesellschafters -damals wie heute- nicht nur die Vorlage des Gesellschaftsvertrags, sondern darüber hinaus auch die Berichtigungsbewilligung der im Grundbuch eingetragenen übrigen (noch lebenden) Gesellschafter, die Berichtigungsbewilligung eines ggf. aufgrund des Erbfalls eingetretenden Nichterben-Gesellschafters sowie die Bewilligung der nach § 35 GBO legitimierten Erben des verstorbenen Gesellschafters, weil sich auf einem anderen Wege nicht ausschließen ließ und nicht ausschließen lässt, dass die Erben im Fall einer etwaigen Änderung des vorliegenden Gesellschaftsvertrags, die zur Vererblichkeit des Gesellschaftsanteils oder nach der gesetzlichen Regel des § 727 Abs.1 BGB zum Eintritt der Erben in die Liquidationsgemeinschaft führt, bei der nach dem Ableben des verstorbenen Gesellschafters durchzuführenden Grundbuchberichtigung mit ihren Rechten übergangen werden. Der Notwendigkeit der Bewilligung der Erben entspricht unter umgekehrten Vorzeichen aber gleichzeitig auch das Erfordernis der Bewilligung aller übrigen bisherigen Gesellschafter, weil sich diese ohne ihre Mitwirkung keine Eintragung der Erben des verstorbenen Gesellschafters aufzwingen lassen müssen und sie von der Eintragung der Erben-Gesellschafter im Berichtigungsverfahren deshalb genauso betroffen sind wie die Erben von einer Eintragung, bei welcher sie nicht als Rechtsnachfolger des verstorbenen Gesellschafters ausgewiesen werden sollen. Will heißen: Weil der Gesellschaftsvertrag für sich alleine kein Nachweis dafür ist, welche Rechtsfolge aufgrund des Erbfalls im Hinblick auf den Gesellschaftsanteil des Erblassers eingetreten ist, müssen alle, die es angeht oder die es angehen könnte, die Berichtigung des Grundbuchs nach dem Ableben eines Gesellschafters bewilligen.

Mein Vorredner kritisiert, dass nicht einzusehen sei, dass die Erben bewilligen müssen, wenn aufgrund einer qualifizierten Nachfolgeklausel feststehe, dass sie aufgrund des Erbfalls nicht in die Gesellschaft eingetreten sind. Bei diesen Ausführungen wird aber bereits unterstellt, dass aufgrund des Erbfalls eine bestimmte Rechtsfolge eingetreten ist und sodann aus diesem unterstellten Sachverhalt die These abgeleitet, dass die Erben des verstorbenen Gesellschafters in einem solchen Fall nicht bewilligen müssten, weil sie von der Grundbuchberichtigung gar nicht betroffen seien. Das ist nicht schlüssig, weil der Gesellschaftsvertrag für sich alleine nicht den Nachweis der aufgrund des Ablebens eines Gesellschafters eingetretenen Rechtsfolge zu erbringen vermag. In Wahrheit geht es nämlich um die der Feststellung einer bereits eingetretenen bestimmten Rechtsfolge notwendigerweise vorgelagerte Prüfung, welche von mehreren denkbaren verschiedenen Rechtsfolgen überhaupt eingetreten ist. Da diese konkrete Rechtsfolge aufgrund der jederzeitig möglichen formlosen Änderung des Gesellschaftsvertrags nicht aus dem Gesellschaftsvertrag selbst abgeleitet werden kann, sind die Erben des verstorbenen Gesellschafters (ebenso wie die übrigen verbliebenen Gesellschafter) i.S. des § 19 GBO zumindest „möglicherweise“ Betroffene, sodass auch sie die Grundbuchberichtigung zu bewilligen haben. Ob es dabei um die Eintragung der Erben, um die Eintragung ihres Ausscheidens oder um die Eintragung eines Dritten aufgrund einer abweichenden gesellschaftsvertraglichen Regelung geht, macht dabei keinen Unterschied.

b) Nicht durch Bewilligungen zu beseitigende Nachweislücken

Trotz der genannten umfassenden Bewilligungserfordernisse verblieb auch im Fall des Vorliegens des Gesellschaftsvertrags und der Bewilligung aller nach dem Grundbuchinhalt und dem Gesellschaftsvertrag in Betracht kommenden Gesellschafter sowie der Erben des verstorben Gesellschafters eine Nachweislücke, die sich nicht schließen ließ. Man denke etwa an den Fall, dass A, B und C als Gesellschafter im Grundbuch eingetragen waren, sodann A verstirbt und von seiner Ehefrau D beerbt wird, nur ein mündlicher Gesellschaftsvertrag existiert, dort aber mittels aufschiebend bedingter Anteilsübertragung vorgesehen ist, dass der Sohn E an die Stelle des verstorbenen A in die Gesellschaft eintritt. Gleiches gilt, wenn bei gleicher personeller Zusammensetzung der GbR zwar ein Gesellschaftsvertrag vorliegt, in dem der Gesellschaftsanteil des A vererblich gestellt ist (Erbin: Ehefrau D), er aber nachträglich mit der Maßgabe geändert wurde, dass wiederum Sohn E anstelle des Erblassers in die Gesellschaft eintritt, dieser Änderungsvertrag aber nicht vorgelegt wird. In diesen Fällen konnte es passieren, dass D aufgrund ihrer eigenen Bewilligung und der Bewilligung der Mitgesellschafter B und C als neue Gesellschafterin der (vorgeblich aufgelösten oder fortbestehenden) GbR ins Grundbuch kam, obwohl der Anteil des Erblassers nicht auf sie, sondern in Wahrheit auf E übergegangen war, sodass die vorgebliche Grundbuchberichtigung (auf D) das Grundbuch nicht richtig machte, sondern die Grundbuchunrichtigkeit, die aufgrund des Ablebens des Gesellschafters A entstanden war, nur durch eine andere Grundbuchunrichtigkeit ersetzt wurde (Eintragung von D anstelle von E). Ebenso kam es durch die vermeintliche Grundbuchberichtigung auch in den Fällen zur Grundbuchunrichtigkeit, bei welchen mangels schriftlicher Fixierung des Gesellschaftsvertrags nach § 727 Abs.1 BGB von einer Auflösung der GbR auszugehen war, demzufolge die Erben anstelle des Erblassers (mehrere in Erbengemeinschaft) eingetragen wurden, in Wahrheit aufgrund des -nicht nachweisbaren- Inhalts des mündlichen Gesellschaftsvertrags aber eine andere materielle Rechtsfolge eingetreten war.

Die vorstehend genannten Fallgestaltungen waren schon vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR praktisch unlösbar, weil das Grundbuchamt selbstverständlich nur die Bewilligungen von Personen fordern kann, die sich aus dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag und/oder der Grundbucheintragung sowie der nach dem vestorbenen Gesellschafter eingetretenen Erbfolge ergeben. Ein Dritter X, der aufgrund des Erbfalls „unbemerkt“ in die Gesellschaft eingetreten war, blieb also immer außen vor, weil die Berücksichtigung seiner Rechtsposition mangels hellseherischer Fähigkeiten des Grundbuchamts ein Ding der Unmöglichkeit war.

Wenn man unterstellt, dass sich die Vermutung des § 899a S.1 BGB auch darauf erstreckt, dass ein verstorbener Gesellschafter bis zu seinem Ableben auch wahrer Gesellschafter der eingetragenen GbR war (was ich bekanntlich anders sehe), hat sich an der geschilderten Rechtslage durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR nichts geändert, weil die Grundbuchberichtigung nach dem Tod eines Gesellschafters nach dem neuen § 47 Abs.2 S.2 GBO denselben Regeln wie vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR unterliegt. Die sich beim Eintritt eines „unbekannten Dritten“ und bei lediglich mündlichem (oder unbekannterweise später geändertem) Gesellschaftsvertrag ergebende Nachweislücken bestehen aber natürlich weiterhin, man hatte ihnen vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR nur keine ausreichende Beachtung geschenkt. Würde man ihnen heutzutage eingedenk der Tatsache, dass der Gesellschaftsvertrag in jeder denkbaren rechtlichen Beziehung nur die damalige, aber nicht die aktuelle Rechtslage belegt, die gebotene Beachtung schenken, wäre eine Grundbuchberichtigung beim Ableben eines Gesellschafters wohl in keinem Fall möglich. Und insoweit -aber auch nur insoweit- gebe ich meinem Vorredner durchaus recht, wenn er darauf hinweist, dass die Rechtsprechung zur Grundbuchberichtigung beim Ableben eines Gesellschafters schon in der Zeit vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR nicht über jeden Zweifel erhaben war. War sie dies aber nicht, kann sie natürlich aber, soweit sie das nicht war, auch nicht für eine Grundbuchberichtigung für die Zeit nach der erfolgten Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR herangezogen werden, die sich nach den gleichen (sic!) Grundsätzen vollzieht wie vor der Anerkennung dieser Rechtsfähigkeit. Denn was schon vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR unzutreffend war, kann nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR nicht auf einmal zutreffend sein, wenn die Voraussetzungen für eine Grundbuchunrichtigkeit wegen § 899a S.1 BGB und § 47 Abs.2 S.2 GBO die gleichen sind wie vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR.

GbR und Grundbuch passten demnach noch nie so recht (vollständig) zusammen, man hat aber erst nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR bemerkt, dass aufgrund dessen, dass nunmehr fast nichts mehr zusammenpasst, auch schon früher einiges von dem nicht zusammenpasste, von dem man damals fälschlicherweise meinte, dass es zusammenpassen würde.

3. Notarielle Gesellschafterliste?

Der Erwägung, es könne -natürlich nach entsprechendem Tätigwerden des Gesetzgebers- eine notarielle Gesellschafterliste geführt werden, deren Wirkungen entsprechend § 16 GmbHG ausgestaltet werden könnten, ist nicht zu folgen. Unabhängig von der Frage, welcher Notar denn für welche GbR eine solche Liste führen soll, würde dies dazu führen, dass sich die mit der Beurkundung von Rechtsgeschäften befassten Notariate das Vorliegen der Vertretungsmacht quasi selbst bescheinigen und die erforderliche Prüfung der Vertretungsmacht dem Grundbuchamt entzogen würde. Das ist nicht akzeptabel. Die Vertretungsverhältnisse einer GbR müssen sich wie bei jedem anderen gesellschaftlichen Rechtssubjekt aus einem öffentlichen -also gerichtlich geführten- Register ergeben. Auf die Frage, wie eine solche Registerlösung inhaltlich auszugestalten wäre, kommt es für diese „Standortentscheidung“ nicht an. Über die grundsätzliche Registerfrage hinaus wird man aber auch über einen Formzwang für den Gesellschaftsvertrag und statt einer bloßen Registeranmeldung auch über eine Pflicht zur Einreichung des Gesellschaftsvertrags (nebst aller Änderungen) sowie über inhaltlich klare gesetzliche Vermutungswirkungen nachzudenken haben. Denn die Einrichtung eines GbR-Registers ist ja sinnlos, wenn es nicht die Rechtssicherheit und die erforderlichen Rechtswirkungen schafft, die man heute vermisst.

4. Grundsätze der Beweisnot

Die Grundsätze der Beweisnot sind im Grundbuchverfahren jedenfalls insoweit untauglich, als es um die Notwendigkeit des positiven Nachweises von Eintragungsvoraussetzungen (hier: den Nachweis der Vertretungsmacht bei einem Vertreterhandeln) geht. Dies ergibt sich schon daraus, dass im Antragsverfahren nach § 29 GBO ausdrücklich nur der Urkundenbeweis zulässig ist und sich die Möglichkeit des Freibeweises demzufolge auf die von Amts wegen durchzuführenden Verfahren beschränkt. Darüber hinaus ist eine freie Beweiswürdigung im Grundbuchverfahren nur zulässig, wenn sie sich auf allgemeine Erfahrungssätze stützt oder sich auf präsente und vom Antragsteller vorgelegte Urkunden beschränkt. Da es aus naheliegenden Gründen aber keinen Erfahrungssatz gibt, nach welchem davon auszugehen wäre, dass ein vorgelegter ursprünglicher GbR-Gesellschaftsvertrag nicht nachträglich geändert wurde, laufen die „Grundsätze der Beweisnot“ im Ergebnis also wieder darauf hinaus, die (wertlose) Behauptung gerade derjenigen Beteiligten zu akzeptieren, die von sich selbst behaupten, die richtigen und einzigen Beteiligten zu sein: „Wir behaupten, die wahren und einzigen Gesellschafter zu sein, also sind wir es, obwohl wir es nicht belegen können.“ Das ist natürlich rechtlicher Unfug.

Es darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass unter „Beweisnot“ und den Mitteln für ihre Beseitigung jeder etwas anderes versteht und die Befürworter der Anwendung der Grundsätze über die Beweisnot mit denjenigen identisch sind, die noch zu Beginn der GbR-Diskussion die Ansicht vertreten haben, es gebe überhaupt keine solche Beweisnot. Eine solche Fähnchen-dreht-sich-im-Wind-Argumentation entbehrt jeglicher rechtlichen Stringenz, zumal bei Problemen, die nichts mit der GbR zu tun haben, auch niemand auf die Idee kommt, man müsse von der Erbringung erforderlicher Nachweise „wegen Beweisnot“ Abstand nehmen (so etwa, wenn es um die Löschung einer Rückauflassungsvormerkung ohne Bewilligung der Erben des Berechtigten oder um die Löschung eines auflösend bedingten Rechts ohne Bewilligung des Berechtigten geht, wenn der Eintritt der Bedingung nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden kann).

Es verbleibt daher (vorwiegend im Anwendungsbereich des § 35 GBO) dabei, dass dem grundbuchrechtlichen Urkundenbeweiserfordernis nicht entsprechende anderweitige und an sich unzulässige Beweismittel (z.B. eidesstattliche Versicherungen) im Antragsverfahren nur möglich und ausreichend sind, wenn es im Gegensatz zum stets erforderlichen positiven Nachweis von Eintragungsvoraussetzungen darum geht, lediglich den bloßen Nichteintritt negativer Tatsachen zu belegen (z.B. dass der Erblasser keine weiteren Abkömmling hinterlassen hat). Der für eine Grundbucheintragung positiv zu führende Nachweis eines Rechtsverhältnisses (hier: der Vertretungsmacht) hat aber mit dem bloßen Nichteintritt einer negativen Tatsache nichts zu schaffen, es sei denn, man wollte die rechtlichen Dinge auf den Kopf stellen, indem man alles, was positiv nachgewiesen werden muss, aber nicht nachweisbar ist, als bereits bewiesen hinstellt und die Nichtänderung dieses (in Wahrheit gar nicht) Bewiesenen dann als negative Tatsache verkauft, die einer eidesstattlichen Versicherung zugänglich oder von deren Nichteintritt gar nach einem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen sei. Über solche Thesen lässt sich nicht ernsthaft diskutieren.

5. Nachweis der Vertretungsverhältnisse der GbR weder förmlich noch formlos möglich

Mein Vorredner schrieb zum Abschluss seiner Ausführungen folgendes:

Soweit zT behauptet wird, der Nachweis von Existenz/Vertretung bei einer GbR lasse sich nicht nur "nicht formgerecht", sondern überhaupt nicht führen, ist dies schlicht falsch. Dann würde eine GbR niemals einen Prozess gewinnen können: Der andere Teil könnte ja einfach deren Existenz und Vertretungsverhältnisse bestreiten (und hätte mangels Beweisbarkeit immer Erfolg).

Ich kann dazu nur sagen: Genauso ist es! Es ist bisher nur weitgehend unbemerkt geblieben, dass dies die schlichte Folge und gleichzeitig die unausweichliche Konsequenz aus der Rechtsfähigkeit der GbR ist, weil es ein absurdes Unterfangen ist, ein Rechtssubjekt „in die Welt zu setzen“, das seine Vertretungsverhältnisse mangels Register nicht -und zwar weder förmlich noch formlos- nachweisen kann. Oder wollen wir jetzt auch im Zivilprozess auf den erforderlichen Nachweis der (bestrittenen!) Vertretungsverhältnisse der GbR-Prozesspartei verzichten, nur weil er sich nicht führen lässt?

Und wie sollte der angeblich mögliche „formlose“ Vertretungsnachweis bei der GbR denn erbracht werden? Durch den Gesellschaftsvertrag, der für die aktuelle Rechtslage nichts beweist oder durch die bloße Behauptung der angeblichen Gesellschafter, die ebenfalls (und noch weniger) beweist? Man kann eben keine nicht vorhandenen Nachweismittel schaffen, sodass nicht nur im Grundbuchrecht, sondern auch im Prozessrecht und in jedem anderen Rechtsgebiet wieder alles auf ein und denselben rechtlichen Ausgangspunkt zurückfällt.

Ja schon, aber vielleicht haben die "Herren der Materie" im Jahr 1847 von der Materie noch mehr verstanden als die heutigen Herren.

Zur Erwiderung in # 434 nehme ich noch Stellung - vielleicht aber erst über das Wochenende, weil ich zunächst eine größere Sache zu erledigen habe.

OLG Köln, Beschluss vom 29.11.2010, Az. 2 Wx 26/10:

Der Erwerb von Grundeigentum durch Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren vollzieht sich außerhalb des Grundbuchs; die Umschreibung des Eigentums ist hier eine Berichtigung. Mithin hat das Vollstreckungsgericht vor der Erteilung des Zuschlags an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu prüfen, ob sie existiert und wie sie vertreten wird.

http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/koel…ss20101129.html

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Damit hat das erste Mal ein OLG zu dieser schon lange im Forum schwelenden Streitfrage Stellung genommen. Die Entscheidung bestätigt meine Auffassung, wonach der Erwerb im Versteigerungsverfahren für die Nachweisfrage nicht anders als der rechtsgeschäftliche Erwerb behandelt werden kann. Die GbR kann zur Vermeidung der Zurückweisung ihres Gebots somit nur bieten, wenn sie sich vor dem Gebot im Versteigerungstermin explizit gründet.

Das sehe ich nach wie vor anders und es wird abzuwarten sein, wie das OLG Köln en detail entscheiden wird, wenn ihm tatsächlich eine solche Sache auf den Tisch kommt.

Im übrigen darf ich daran erinnern, dass es schon als "Irrlehre" bezeichnet wurde, wenn man bislang die Ansicht vertrat, dass das Versteigerungsgericht die Rechts- und Vertretungsverhältnisse der GbR überhaupt zu prüfen hat. Die etwaige Überlegung, die Vollstreckungsgerichte könnten ruhig weiter so -gesetzeswidrig- wie bisher verfahren, weil das Grundbuchamt das Ersuchen letztlich nicht zu prüfen habe, halte ich in der Sache nicht für zielführend.