Diskussion zur GbR-Rechtsprechung ab 18.08.2009

OLG Schleswig, Beschluss vom 06.04.2011, Az. 2 W 60/10:

1. Wenn eine GbR nur unter ihrer Bezeichnung als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen ist, steht den eingetragenen Grundpfandgläubigern ein Antragsrecht betreffend eine nachträgliche Eintragung der Gesellschafter der Eigentümerin zu.

2. Daraus ergibt sich zugleich ein Beschwerderecht des Grundpfandgläubigers, wenn das Grundbuchamt die beantragte Eintragung ablehnt.

3. Im Falle der Auflassung eines Grundstücks an eine bereits zuvor durch privatschriftlichen Vertrag gegründete GbR sind dem Grundbuchamt mindestens eidesstattliche Versicherungen der handelnden Gesellschafter über ihre Stellung als (alleinige) Gesellschafter der Erwerberin in notariell beurkundeter Form sowie der Gesellschaftsvertrag vorzulegen, dessen Unterschriften nachträglich nach Maßgabe des § 40 Abs.1 2.Alt. BeurkG anerkannt worden sind.

Zu den beiden vorstehenden Entscheidungen des OLG Schleswig und des OLG Zweibrücken vgl. nunmehr -ablehnend- Bestelmeyer ZfIR 2011, 395.

Aufgrund der Ausarbeitung meiner ausführlichen Stellungnahme zur aktuellen BGH-Entscheidung vom 28.04.2011 (V ZB 194/10; siehe nachfolgend unter Ziffer 4) kann ich erst jetzt zu den übrigen GbR-Entscheidungen der letzten Zeit zusammenfassend Stellung nehmen:

1. Anteilsübertragungen

OLG München, Beschluss vom 11.10.2010, Az. 27 Wx 52/10 (27. Zivilsenat Augsburg), MittBayNot 2011, 225 m. Anm. Ruhwinkel.

Als erstes Oberlandesgericht hat der 27. Zivilsenat (Augsburg) des OLG München die Anwendbarkeit des § 899a S.1 BGB auf Anteilsübertragungen verneint und ausgesprochen, dass der durch die Übertragung aller Gesellschaftsanteile erfolgte Eigentumsübergang auf einen Dritten in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden muss und dass die Berichtigungsbewilligungen der Beteiligten hierfür nicht genügen.

2. Gesellschafterlos eingetragene Namens-GbR’s

OLG Schleswig, Beschluss vom 23.02.2011, Az. 2 W 14/11: NotBZ 2011, 143 = ZfIR 2011, 409 m. abl. Bespr. Bestelmeyer ZfIR 2011, 395-404.

Die Entscheidung des OLG Schleswig befasst sich mit einem Sachverhalt, bei welchem eine „gesellschafterlos“ als Eigentümerin eingetragene Namens-GbR eine Grundschuld bestellte. Das OLG Schleswig vertrat die Auffassung, dass der aktuelle Gesellschafterbestand zur Vermeidung einer Grundbuchsperre auch im Wege des Freibeweises feststellbar sei und dass die Grundschuld sodann auch ohne Voreintragung des Gesellschafterbestandes eingetragen werden könne. Dies steht nicht mit § 47 Abs.2 S.2 GBO i.V.m. § 39 Abs.1 GBO in Einklang, wonach eine Folgeeintragung stets die Voreintragung des Gesellschafterbestandes voraussetzt (OLG München ZIP 2011, 570 = FGPrax 2010, 179 = DNotZ 2010, 691 m. Anm. Heinze = NZG 2010, 1424; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 187 Fn.162; Bestelmeyer ZfIR 2011, 395, 399). In einer späteren Entscheidung vom 06.04.2011 hat das OLG Schleswig dies dann ebenfalls so gesehen, sodass sich die beiden Entscheidungen des OLG Schleswig im Hinblick auf die Voreintragungsfrage nicht miteinander vereinbaren lassen (hierzu vgl. nachfolgend).

OLG Schleswig, Beschluss vom 06.04.2011, Az. 2 W 60/10, m. abl. Besprechung Bestelmeyer ZfIR 2011, 395-404 (Fn.5, 7, 12, 13).

Das OLG Schleswig ließ in diesem Beschluss offen, ob im Hinblick auf die nachträgliche Eintragung des Gesellschafterbestandes der Ansicht des OLG München (Eintragung möglich, wenn die GbR im Erwerbsvertrag gegründet wurde) oder der Auffassung des OLG Köln (überhaupt keine Eintragung möglich) zu folgen ist, weil die GbR im entschiedenen Fall nicht im Erwerbsvertrag gegründet worden war und der Gesellschafterbestand daher nach beiden Ansichten nicht nachträglich eingetragen werden konnte. Andererseits hat das OLG Schleswig mit Beschluss vom 23.02.2011, Az. 2 W 14/11 (NotBZ 2011, 143 = ZfIR 2011, 409, s.o.) entschieden, dass eine von einer gesellschafterlos eingetragenen Namens-GbR bewilligte Grundschuld eingetragen werden könne, wenn sich der Gesellschafterbestand der Namens-GbR im Wege des Freibeweises feststellen lasse. Dabei ist übersehen, dass die Eintragung der Grundschuld die Voreintragung des Gesellschafterbestandes voraussetzt (§ 47 Abs. 2 S. 2 GBO i.V.m. § 39 Abs.1 GBO) und dass diese nachträgliche Eintragung des Gesellschafterbestandes unter den gleichen Voraussetzungen möglich sein muss wie die ohne Voreintragung des Gesellschafterbestandes befürwortete Eintragung der Grundschuld. Damit besteht ein unüberbrückbarer Gegensatz zwischen den beiden Entscheidungen vom 23.02.2011 und vom 06.04.2011. In der Entscheidung vom 06.04.2011 wird zudem zu Unrecht ein Antragsrecht von Grundpfandrechtsgläubigern im Hinblick auf die nachträgliche Eintragung des Gesellschafterbestandes der Eigentümer-GbR „nach dem Rechtsgedanken des § 14 GBO“ bejaht, obwohl überhaupt keine Eintragung in Frage steht, welche die Voreintragung des Gesellschafterbestandes voraussetzen würde (die Grundpfandrechte sind ja bereits eingetragen) und es auch keinen Titel gibt, aufgrund dessen die bereits eingetragenen Grundpfandrechtsgläubiger eine (weitere) Eintragung verlangen könnten. Damit fehlt es an allen Voraussetzungen eines Antragsrechts i.S. des § 14 GBO, dessen „erweiternde“ Auslegung oder entsprechende Anwendung sich im übrigen schon deshalb verbietet, weil es sich bei der Norm bereits eine antragsrechtserweiternde Ausnahmevorschrift im Verhältnis zu § 13 Abs.2 GBO handelt.

OLG Zweibrücken, Beschluss vom 10.05.2011, Az. 3 W 47/11.

Das OLG Zweibrücken schließt sich mit der vorliegenden Entscheidung der Ansicht des OLG München an, wonach die nachträgliche Eintragung des Gesellschafterbestandes möglich ist, wenn die GbR im Erwerbsvertrag gegründet wurde (OLG München ZIP 2011, 570 = FGPrax 2010, 179 = DNotZ 2010, 691 m. Anm. Heinze = NZG 2010, 1424). Auch wenn man für die weitere Beurteilung die Richtigkeit dieser Ansicht unterstellt, kann die vorliegende Entscheidung des OLG Zweibrücken aus folgenden Gründen jedenfalls im Ergebnis nicht zutreffend sein:

Die auf den Gesellschaftern 1-4 bestehende GbR wurde am 14.11.2008 im Erwerbsvertrag gegründet und erwarb aufgrund der in diesem Erwerbsvertrag erklärten Auflassung einen Miteigentumshälfteanteil. Anderer Hälfteeigentümer war der Beteiligte zu 5). Am 7.1.2011 ließ der Beteiligte zu 5) den Grundbesitz sowohl für sich als auch als Vertreter ohne Vertretungsmacht für die GbR an den Beteiligten zu 6) auf. Die Genehmigung der GbR wurde am 18.01.2011 durch den Gesellschafter 1 erteilt, der nach dem Erwerbs- und Gründungsvertrag vom 14.11.2008 zur alleinigen Vertretung der GbR berechtigt sei. Es ging beim entschiedenen Sachverhalt somit nicht nur um die nachträgliche Eintragung des Gesellschafterbestandes, sondern auch um den sich an diese Voreintragung der Gesellschafter anschließenden Vollzug der Auflassung des Grundstücks an einen Dritten.

In diesem Sachverhalt verbergen sich zwei vom OLG Zweibrücken nicht erkannte Eintragungshindernisse. Zum einen wirkt die Vermutung des § 899a S.1 BGB nicht auf einen vor der Eintragung des Gesellschafterbestandes liegenden Zeitpunkt zurück, sodass die Genehmigung vom 18.01.2011, unabhängig davon, von wem sie erklärt wurde, bereits aus diesem Grunde untauglich ist und die erklärte Auflassung somit nach erfolgter Eintragung des Gesellschafterbestandes noch von den Gesellschaftern nachgenehmigt werden muss (KG, Beschluss vom 08.03.2011, Az. 1 W 99 + 100/10: ZfIR 2011, 381). Zum anderen wurde die GbR bei der mangels Rückwirkung des § 899a S.1 BGB ohnehin untauglichen Genehmigung vom 18.01.2011 von dem nach dem ursprünglichen Erwerbs- und Gründungsvertrag vom 14.11.2008 alleine vertretungsberechtigten Gesellschafter 1 vertreten, ohne dass -wie erforderlich- nachgewiesen war, ob dieser Gesellschafter in Abweichung vom Grundsatz der Gesamtvertretung auch noch zwei Jahre und zwei Monate später zur alleinigen Vertretung der GbR berechtigt war (KG, Beschluss vom 08.03.2011, Az. 1 W 99 + 100/10: ZfIR 2011, 381). Dieser Nachweis lässt sich nicht führen, weil der Gesellschaftsvertrag nur die Rechtslage im Zeitpunkt seines Abschlusses belegt und keine Aussage darüber trifft, ob sich das, was sich aus ihm ergibt, auch später noch so verhält. Die gleiche Problematik ergibt sich -mit noch größerem Zeitabstand zum Gründungsvertrag-, wenn Gesellschafter 1 nach erfolgter nachträglicher Eintragung des Gesellschafterbestandes alleine nachgenehmigen wollte.

Das zutreffende Ergebnis in dem vom OLG Zweibrücken entschiedenen Fall geht somit dahin, dass die erklärte Auflassung nach erfolgter -und unterstellt möglicher- nachträglicher Eintragung des Gesellschafterbestandes von allen nunmehr eingetragenen Gesellschaftern nachgenehmigt werden muss, um eine Eintragung der Auflassung an den Erwerber zu ermöglichen.

Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass sich die Entscheidung des OLG Zweibrücken mit der „strengen“ Ansicht des OLG Köln nicht auseinandersetzt und die betreffende Entscheidung des OLG Köln (NotBZ 2011, 137 = FGPrax 2011, 62 = RNotZ 2011, 166 m. Anm. Heinze) nicht einmal erwähnt.

3. Zwangshypothek zugunsten einer GbR

OLG Schleswig, Beschluss vom 16.03.2011, Az. 2 W 119/10.

Das OLG Schleswig vertritt die Ansicht, dass es für die Eintragung einer Zwangshypothek zugunsten einer GbR genüge, wenn sich der Gesellschafterbestand der Gläubiger-GbR aus dem vorgelegten Titel ergibt. Dem ist mit der Maßgabe zuzustimmen, dass die GbR im Titel über die Angabe ihres Gesellschafterbestandes hinaus -wie in einer Eintragungsbewilligung, die durch den Titel lediglich ersetzt wird- als unverwechselbares Rechssubjekt bezeichnet ist (OLG München, Beschluss vom 13.12.2010, Az. 34 Wx 153/10, ZfIR 2011, 341; Lautner MittBayNot 2010, 286, 288, 289; Bestelmeyer ZfIR 2011, 117, 122). Nach dem in der Entscheidung mitgeteilten Sachverhalt ist nicht auszuschließen, dass diese Voraussetzung erfüllt war (es handelte sich um eine namensführende Anwalts-GbR). Nicht gefolgt werden kann dem OLG Schleswig allerdings in der Annahme, dass es auch genüge, wenn im Titel lediglich angegeben ist, wer die Gläubiger-GbR vertritt, weil die Vertreter der GbR nicht notwendigerweise deren gesamten nach § 47 Abs.2 S.1 GBO im Grundbuch einzutragenden Gesellschafterbestand repräsentieren.

4. Erwerbsfrage

OLG Schleswig, Beschluss vom 06.04.2011, Az. 2 W 60/10.

Im Hinblick auf den Grundstückserwerb durch eine bereits existente GbR vertritt das OLG Schleswig die Ansicht, dass Existenz, Identität, Gesellschafterbestand und Vertretungsverhältnisse der betreffenden GbR in der Form des § 29 GBO nachzuweisen sind und dass im Hinblick auf Gesellschafterbestand und Vertretungsverhältnisse „mindestens“ ein formgerechter Gesellschaftsvertrag und eidesstattliche Versicherungen der angeblichen Gesellschafter vorzulegen sind.

BGH, Beschluss vom 28.04.2011, V ZB 194/10, ZIP 2011, 1003 = EWiR 2011, 347 m. Anm. Heckschen = NotBZ 2011, 219 = DStR 2011, 1041 m. Bespr. Lehmann DStR 2011, 1036.

Nach Ansicht des BGH hat eine grundstückserwerbende GbR ihre Existenz und ihre Identität sowie ihren Gesellschafterbestand und ihre Vertretungsverhältnisse im Verfahren nach § 20 GBO nicht nachzuweisen. Es genüge vielmehr, dass die angeblichen Gesellschafter der angeblichen GbR deren angeblichen Gesellschafterbestand und deren angebliche Vertretungsverhältnisse in der Erwerbs- und Auflassungsurkunde ungeprüft und unbelegt darlegen.

Wie schon hier

https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post719208

mitgeteilt, kann meine ausführliche Stellungnahme zur aktuellen BGH-Entscheidung vom 28.04.2011 unter

cromwell.forum@web.de

abgerufen werden.

OLG Brandenburg, Beschl. v. 06.07.2011, Az. 5 Wx 67/11

Zur Verfügung durch „gesellschafterlos“ eingetragene Namens-GbR’s

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 wird der Beschluss des Amtsgerichts Lübben – Grundbuchamt – vom 12. Mai 2010 – Gz. R… Blatt 20136-8 – aufgehoben und das Grundbuchamt angewiesen, den Antrag vom 17. März 2010 nicht aus den Gründen der aufgehobenen Entscheidung zurückzuweisen.

Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 286,50 €.

Gründe

I.

1 Eingetragene Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Grundstücke ist, ohne Angabe ihrer Gesellschafter, die Beteiligte zu 3, die F… GbR in B…. Die Eintragung erfolgte am 15. Mai 2009 aufgrund der in der notariellen Urkunde vom 23. Januar 2007 (Urkundenrolle Nr. 0110/2007 der Notarin … mit Amtssitz in L…) erklärten Auflassung. Nachdem der Antrag auf Eigentumsumschreibung auf die Beteiligte zu 3 zunächst mit Beschluss vom 11. November 2008 zurückgewiesen worden war, legte die Beteiligte zu 3 mit Schreiben vom 12. Mai 2009 einen notariell beglaubigten Gesellschaftsvertrag vom 30. Juni 2004 vor, aus dem sich ergibt, dass die Gesellschafter R… und M… Z… jeweils zur Hälfte an der Gesellschaft beteiligt sind, woraufhin der Eigentumswechsel im Grundbuch eingetragen wurde.

2 Mit notariell beglaubigter Urkunde vom 8. März 2010 bewilligte die Beteiligte zu 3, vertreten durch ihre Gesellschafter R… Z… und M… Z… zugunsten der Beteiligten zu 1 und 2 als Gesamtberechtigte eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit, wonach diese berechtigt sind, in einem Grundstücksstreifen von 10 m Breite eine Ferngasleitung mit Kabeln und Zubehör unterirdisch zu verlegen, zu betreiben, dauerhaft zu belassen und die Grundstücke zum Zwecke des Baues, des Betriebes und der Unterhaltung der Anlage zu nutzen.

3 Weiter erklären R… und M… Z… in der Bewilligungsurkunde, dass sie als einzige Gesellschafter der Beteiligten zu 3 handeln und sich an dem Gesellschafterbestand nichts geändert hat.

4Mit Beschluss vom 12. Mai 2010 wies das Grundbuchamt den Antrag vom 17. März 2010 auf Eintragung der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zurück und führte zur Begründung aus, der grundbuchmäßige Vollzug einer Verfügung einer GbR setze die Eintragung des aktuellen Gesellschafterbestandes voraus, dies könne nach der geltenden Rechtslage aber nicht mehr erreicht werden.

5 Hiergegen wenden sich die Beteiligten zu 1 und 2 mit ihrer Beschwerde vom 17. Juni 2011 und führen zur Begründung aus, nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28. April 2011 (Az. V ZB 194/10) reiche es für eine Eintragung aus, wenn die GbR und ihre Gesellschafter in der notariellen Urkunde benannt seien und die für die GbR Handelnden erklärten, deren alleinige Gesellschafter zu sein.

6Das Grundbuchamt hat der Beschwerde mit weiterem Beschluss vom 22. Juni 2011 nicht abgeholfen; eine Abhilfeentscheidung sei mit Rücksicht auf die entgegenstehenden Entscheidungen des OLG München vom 27. April 2010 (Az. 34 Wx 32/10) sowie des OLG Köln vom 20. Dezember 2010 (Az. 2 Wx 118/10) trotz der Entscheidung des Bundesgerichtshofes nicht veranlasst.

II.

7Die Beschwerde der Beteiligten, über die gemäß § 72 GBO, Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das Oberlandesgericht zu entscheiden hat, ist zulässig (§§ 71, 73 GBO).
8Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg. Das Grundbuchamt durfte den Antrag auf Eintragung der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit nicht wegen eines fehlenden Nachweises des Bestehens, des aktuellen Gesellschafterbestandes sowie der Identität mit der bereits bestehenden GbR zurückweisen.

1.

9 Wie der erkennende Senat bereits seit seinem Beschluss vom 7. Oktober 2010 (u. a. NotBZ 2010, 459 ff. = NJW-RR 2011, 166 ff.) in ständiger Rechtsprechung entscheidet, kann der Nachweis des Bestehens, des aktuellen Gesellschafterbestandes sowie der Identität der erwerbenden mit der bereits bestehenden GbR in der Form des § 29 GBO in der Weise geführt werden, dass die für die GbR bei der Beurkundung Handelnden in der notariellen Urkunde erklären, dass eine GbR mit einem bestimmten sich aus der Urkunde ergebenden Gesellschafterbestand – den Handelnden – besteht und es bei Erstellung der Urkunde in der Rechtsmacht der Erklärenden liegt, eine GbR mit diesem Gesellschafterbestand zu bilden. Das Grundbuchamt darf die Richtigkeit einer solchen Erklärung nur dann in Zweifel ziehen, wenn auf konkreten Tatsachen beruhende Umstände zu Tage treten, die geeignet sind, die inhaltliche Richtigkeit der abgegebenen Erklärung in Frage zu stellen.

10 Nach dem Leitsatz der von den Beteiligten zu 1 und 2 zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes (u. a. WM 2011, 1145 ff.), die in diesem Zusammenhang nicht auf die Anforderungen des § 29 GBO abstellt, sondern allein auf die Regelung des § 47 GBO in seiner aktuellen Fassung, genügt es für die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch, wenn die GbR und ihre Gesellschafter in der notariellen Auflassungsverhandlung benannt sind und die für die GbR Handelnden erklären, dass sie deren alleinige Gesellschafter sind.

2.

11 Ausgehend von diesen Entscheidungen, die allerdings den Erwerb durch eine GbR und damit den Anwendungsbereich des § 20 GBO betreffen, ist die Berechtigung der Beteiligten zu 3, die Eintragung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zu bewilligen, vorliegend hinreichend nachgewiesen.

12 a) Die unter Ziffer 1 zitierten Entscheidungen betreffen alle Fälle des Erwerbs von Grundeigentum durch eine bereits bestehende GbR und damit den Anwendungsbereich des § 20 GBO (Nachweis der Einigung), während die Bewilligung der Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit dem Anwendungsbereich des § 19 GBO unterfällt.

13 Die Eintragungsbewilligung stellt als reine Verfahrenshandlung eine verfahrensrechtliche Verfügung über das betroffene Recht dar. Die Befugnis hierzu leitet sich von der Befugnis zur sachlichrechtlichen Verfügung über das Recht ab. Die verfahrensrechtliche Bewilligungsbefugnis knüpft somit als Ausfluss der sachlichrechtlichen Befugnis an diese an (BayObLG DNotZ 1989, 361; OLG Hamburg FG Prax 1999, 6). Die Verfügungsbefugnis ist als Grundlage der formellen Bewilligungsbefugnis von Amts wegen zu prüfen (m. w. Nachw. Demharter, GBO, 27. Aufl. 2010, § 19 GBO Rdnr. 59).

14 b) Im vorliegenden Fall erfolgte die Eintragung der Beteiligten zu 3 ersichtlich auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 4. Dezember 2008 (BGHZ 179, 102 ff.) über die Eintragungsfähigkeit der GbR und dem Inkrafttreten des ERVGBG am 18. September 2009 ohne Angabe der Gesellschafter nur unter ihrem Namen. Der Bundesgerichtshof hatte in der zitierten Entscheidung ausgeführt, eine GbR solle grundsätzlich unter ihrer Bezeichnung in das Grundbuch eingetragen werden. Gesellschaften ohne im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Bezeichnung sollten als „Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus…“ unter Angabe ihrer Gesellschafter eingetragen werden. In § 47 Abs. 2 S. 1 GBO in der seit dem 18. September 2009 geltenden Fassung ist nun ausdrücklich geregelt, dass in jedem Fall auch die Gesellschafter einer GbR einzutragen sind.

15 Bei der Eintragung der GbR ohne Angabe der Gesellschafter kann der Nachweis über den aktuellen Gesellschafterbestand nicht über § 899a BGB geführt werden. Ob und ggf. wie in einem solchen Fall die Gesellschafter nachgetragen werden können (vgl. dazu OLG München DNotZ 2010, 691) kann vorliegend dahinstehen, weil eine solche nachträgliche Eintragung bislang von der Beteiligten zu 3 nicht beantragt worden ist. Der Gesetzgeber hat die Schwierigkeiten, die aus der bloßen Eintragung der GbR resultieren können, gesehen und im Bericht des Rechtsausschusses zur Beschlussempfehlung vom 17. Juni 2009 (BT-Drucks. 16/13437, S. 24) ausgeführt, die Eintragung einer GbR nur unter ihrem Namen ziehe praktisch kaum lösbare Probleme nach sich, weil sich Existenz, Identität und Vertretung einer so eingetragenen GbR oft nicht in der Form des § 29 GBO nachwiesen ließen. Durch Gesetz könnten aber nicht vorhandene Nachweismittel nicht geschaffen werden. Insoweit sei es Sache von Grundbuchpraxis und Rechtsprechung, im Einzelfall billige Lösungen zu entwickeln.

16 c) Wegen der weitreichenden Nachteile für die nur unter ihrer Bezeichnung eingetragene GbR, die ihren Grundbesitz weder übertragen noch belasten könnte und auch in der tatsächlichen Nutzung in großem Umfang – etwa bei einer beabsichtigten Bebauung – eingeschränkt wäre, ist, vor dem Hintergrund der Gesetzesbegründung zum ERVGBG, der Auffassung des OLG Köln (FGPRax 2011, 62), wonach der Gesellschafterbestand einer nur unter ihrem Namen im Grundbuch eingetragenen GbR sei nicht nachweisbar sei, solange es keine gesetzlichen Bestimmungen über Umfang und Form des erforderlichen Nachweises gibt, nach Auffassung des erkennenden Senates nicht zu folgen.

17 Vielmehr verdient die Auffassung des OLG Schleswig (FGPrax 2011, 114 ff.) grundsätzlich den Vorzug, die insoweit im Grundsatz davon ausgeht, dass kein lückenloser Nachweis nach § 29 GBO darüber verlangt werden kann, dass die handelnden Personen aktuell die vertretungsberechtigten Gesellschafter sind und keine privatschriftlichen Anteilsübertragungen verschwiegen haben.

18 d) Danach ist vorliegend hinreichend nachgewiesen, dass die Gesellschafter R… und M… Z… im Zeitpunkt der Bewilligung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit die einzigen Gesellschafter der Beteiligten zu 3 und damit befugt waren, die Belastung des Eigentums der Beteiligten zu 3 zu bewilligen.

19 Der Nachweis der Verfügungsbefugnis im Rahmen des § 19 GBO folgt den gleichen Grundsätzen, wie der Nachweis der wirksamen materiell-rechtlichen Einigung im Rahmen des § 20 GBO. Die Beteiligte zu 3 hat danach in ausreichendem Umfang nachgewiesen, dass sie als Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Grundstücke befugt ist, zu Gunsten der Beteiligten zu 1 und 2 eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit zu bestellen.

20 Materiell verfügungsbefugt ist die eingetragene GbR, die Beteiligte zu 3. Es ist weiter im Grundbuchverfahren hinreichend nachgewiesen, dass die Beteiligte zu 3 allein aus den beiden Gesellschaftern R… und M… Z… besteht und diese folglich befugt waren, die Beteiligte zu 3 bei der Erteilung der Eintragungsbewilligung zu vertreten.

21 Bestandteil der Grundakte ist bereits der notariell beglaubigte Gesellschaftsvertrag vom 30. Juni 2004, aus dem sich ergibt, dass die Beteiligte zu 3 allein aus den beiden genannten Gesellschaftern besteht. Dieser Nachweis genügte dem Grundbuch seinerzeit, um die Beteiligte zu 3 als neue Eigentümerin in das Grundbuch einzutragen. In der notariell beglaubigten Bewilligungsurkunde vom 8. März 2010 haben die beiden Gesellschafter zudem nochmals ausdrücklich erklärt, die einzigen Gesellschafter der Beteiligten zu 3 zu sein. Auch wenn dieser Erklärung – hierin unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von derjenigen einer erst Grundeigentum erwerbenden GbR – keine Geständniswirkung zukommt, weil nur die aktuellen Gesellschafter der bereits eingetragenen GbR zur Abgabe einer solchen Erklärung befugt sind und es daher nicht genügt, dass die Erklärenden befugt sind, eine Gesellschaft mit dem sich aus der Erklärung ergebenden Gesellschafterbestand zu gründen.

22 Allerdings sind konkrete Anhaltspunkte, die Anlass bieten könnten, an der Richtigkeit der vorgelegten notariell beglaubigten Erklärungen zu zweifeln, nicht ersichtlich. Es sind ferner keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass es zu einem Wechsel im Gesellschafterbestand gekommen ist. Die Lücke im Nachweis der Verfügungsbefugnis der Beteiligten zu 3 kann daher im Wege der freien Beweiswürdigung geschlossen werden. Der erforderliche Nachweis darüber, dass die Beteiligte zu 3 als eingetragene Eigentümerin bei der Bewilligung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit wirksam durch die beiden Gesellschafter vertreten worden ist, ist erbracht.
3.
23 Die Kostenfolge hinsichtlich der Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz; eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist nicht veranlasst.

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Stellungnahme:

1. Zeitpunkt des Inkrafttretens des ERVGBG und der GbR-Normen dieses Gesetzes

In Rn. 14 der Entscheidung ist zwei Mal davon die Rede, dass das ERVGBG am „18. September 2009“ in Kraft getreten sein. Das ist in zweifacher Hinsicht unzutreffend. Zum einen ist das ERVGBG am 01. Oktober 2009 in Kraft getreten und zum anderen sind die GbR-Regelungen des Gesetzes zwar vorab, aber nicht am 18. September 2009, sondern am 18. August 2009 in Kraft getreten. Ein Kommentar hierzu dürfte sich erübrigen. Ein bloßer Schreibfehler, wie man ihn bei gutem Willen bei der Angabe „11.09.2009“ noch hätte annehmen können, scheidet aufgrund des ausgeschriebenen Benennung des Monats „September“ jedenfalls aus.

2. Vorgeschichte des aktuellen Eintragungsverfahrens

Den ersten Antrag auf Eigentümereintragung der GbR aufgrund einer Auflassung vom 23.01.2007 hatte das Grundbuchamt am 11.11.2008 (also noch unter Geltung der alten Gesetzeslage) zurückgewiesen. Am 12.05.2009 wurde dieser Eintragungsantrag (also wiederum unter Geltung der alten Gesetzeslage) erneut gestellt und ein der Form des § 29 GBO entsprechender Gesellschaftsvertrag vom 30.06.2004 vorgelegt, in dem die Gesellschafter in Übereinstimmung mit der Auflassungsurkunde vom 23.01.2007 benannt sind. Daraufhin hat das Grundbuchamt die GbR als Eigentümerin eingetragen, nach der bekannten Entscheidung des BGH vom 04.12.2008 aber ohne Angabe ihrer Gesellschafter. Diese Eigentümereintragung war nach der späteren „strengen Linie“ zur neuen Gesetzeslage unzulässig und daher war sie unter Geltung der alten Gesetzeslage erst recht unzulässig. Die Eigentümereintragung der GbR ist hier aber gleichwohl erfolgt, weil sich das Grundbuchamt offenbar einer der vielen damaligen Landgerichtsentscheidungen angeschlossen hat, die für ihre Bezirke zu jeweils völlig unterschiedlichen Ergebnissen gelangten. Wie man heute weiß, war der Nachweis des Gesellschafterbestandes und der Vertretungsverhältnisse der GbR durch den Gesellschaftsvertrag seinerzeit aber nicht hinreichend geführt. Richtig ist aber, dass das im Ergebnis keine Rolle mehr spielt, wenn man zur Erwerbsfrage -wie das OLG- dem BGH folgt.

3. Aktuelles Eintragungsverfahren

Am 08.03.2010 (also bereits unter Geltung der neuen Gesetzeslage) bewilligte die als Eigentümerin eingetragene GbR die Eintragung einer Grundschuld. Dabei wurde sie von den beiden Gesellschaftern vertreten, die bereits im Gesellschaftsvertrag vom 30.06.2004 und in der Auflassungsurkunde vom 23.01.2007 benannt waren. Dabei erklärten sie, dass sich inzwischen am Gesellschafterbestand der GbR nichts geändert habe.

Am 12.05.2010 wies das Grundbuchamt den Antrag auf Eintragung der Grundschuld zurück, weil die Gesellschafter nicht im Grundbuch eingetragen seien (keine Geltung von § 899a S.1 BGB) und sich die nachträgliche Eintragung des Gesellschafterbestandes nach geltendem Recht auch nicht erreichen lasse (OLG Köln / OLG München).

Nach dem Bekanntwerden der Entscheidung des BGH vom 28.04.2011 wurde gegen diesen Zurückweisungsbeschluss am 17.06.2011 (also mehr als ein Jahr nach der erfolgten Zurückweisung) Beschwerde eingelegt. Nach der Entscheidung des BGH genüge es, wenn die Gesellschafter in der notariellen Urkunde (hier: der Grundschuldbestellungsurkunde) benannt sind und erklären, dass sie die alleinigen Gesellschafter der verfügenden GbR seien. Das Grundbuchamt half der Beschwerde unter Hinweis auf die Entscheidungen des OLG Köln und des OLG München nicht ab.

4. Entscheidung des OLG Brandenburg

Das OLG Brandenburg gab der Beschwerde statt.

Es zitiert dabei zunächst seine bisherige ständige Rechtsprechung, wonach es entsprechend den zur Vollmachtsbestätigung entwickelten Grundsätzen beim Erwerb einer GbR genüge, dass die „behauptenden“ Gesellschafter die Rechtsmacht hätten, eine neue GbR zu gründen (Rn. 9 der Entscheidung). Ungeachtet dessen, dass diese ständige Rechtsprechung schon deswegen unzutreffend ist, weil bei der Vollmachtsbestätigung feststeht, dass sie vom Vollmachtgeber erklärt wird, während bei den behauptenden Gesellschaftern gerade nicht feststeht, dass sie die Gesellschafter sind, will das OLG diese eigene Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall aber im Weiteren nicht anwenden, weil bei der Verfügung einer bereits eingetragenen GbR stets die aktuellen Gesellschafter dieser konkreten GbR handeln müssen und die Rechtslage daher nicht mit derjenigen beim Erwerb durch eine GbR vergleichbar ist (Rn. 21 der Entscheidung). Dieser Erwägung ist zuzustimmen, auch wenn sich die Frage stellt, weshalb die Rechtsprechung des Senats zur Erwerbsfrage überhaupt zum Vergleich herangezogen wird, wenn die Vergleichbarkeit der rechtlichen Dinge ohnehin zu verneinen ist.

Ob die gesellschafterlos eingetragene GbR aus Sicht des Grundbuchamts (§ 891 Abs.1 BGB) als Eigentümerin anzusehen war, hat das OLG nicht problematisiert. Obwohl das OLG in der Erwerbsfrage dem BGH folgt und der anlässlich der Eigentümereintragung der GbR durch erfolgte Vorlage des Gesellschaftsvertrags geführte „Nachweis“ immer noch ein Mehr im Verhältnis zu einer völlig ungeprüften Eintragung der GbR darstellt, ist dies nur scheinbar konsequent, weil es durchaus fraglich erscheint, ob die Vermutung des § 891 Abs.1 BGB aus Sicht des Grundbuchamts im Hinblick auf Eigentümereintragungen erschüttert ist, denen kein Nachweis der Wirksamkeit der erklärten Auflassung zugrunde lag (bejahend Bestelmeyer ZfIR 2011, 395).

Da das OLG die Eigentümerstellung der verfügenden GbR ungeachtet der genannten diesbezüglichen Bedenken ohne weitere Prüfung bejahte, kam es aus seiner Sicht somit nur noch auf die Frage an, ob die in der Grundschuldbestellungsurkunde vom 08.03.2010 auftretenden Gesellschafter zu diesem Zeitpunkt (immer noch) die wahren und einzigen Gesellschafter der verfügenden GbR waren. Da die Eigentümer-GbR ohne Angabe ihrer Gesellschafter eingetragen worden war, half § 899a S.1 BGB in dieser Frage nicht weiter. Die rechtliche Beurteilung spitzte sich somit auf die Frage zu, wie die Gesellschafter einer ohne Angabe ihres Gesellschafterbestandes im Grundbuch eingetragenen GbR nachweisen sollen und nachweisen können, dass sie im Zeitpunkt ihres Vertreterhandelns im Hinblick auf die von der GbR vorgenommenen Verfügung (hier: der Grundschuldbestellung vom 08.03.2010) auch tatsächlich die wahren und einzigen Gesellschafter der verfügenden GbR sind.

Das OLG hielt in dieser Frage folgende Aspekte für bedeutsam:

Zunächst räumte der Senat ein, dass sich der aktuelle Gesellschafterbestand einer gesellschafterlos eingetragenen GbR mit zulässigen förmlichen grundbuchrechtlichen Nachweismitteln nicht belegen lässt (Rn. 15 der Entscheidung). Gleichwohl folgte er nicht der Ansicht des OLG Köln, dass solche GbR’s demzufolge bis zu einer Abhilfe durch den Gesetzgeber nicht über ihre dinglichen Rechte verfügen können, weil dies weitreichende Nachteile für die betroffenen Namens-GbR’s zur Folge habe (Rn. 16 der Entscheidung). Diese Erwägung des Senats ist insofern bemerkenswert, als zu vermeidende wirtschaftliche Nachteile zur Rechtfertigung einer rechtlichen Verfahrensweise herangezogen werden, für die es an einer notwendigen gesetzlichen Regelung fehlt. Mit der fragwürdigen These, dass das Fehlen einer gesetzlichen Regelung durch die wirtschaftlichen Interessen der beteiligten GbR überbrückt werden könne, hatte der Senat die unliebsame Hürde des § 29 GBO aber genommen, sodass er bei bei der „gewünschten“ Zulässigkeit des Freibeweises angekommen war, obwohl ihn das Gesetz für solche Fälle nicht vorsieht.

Im Weiteren führt der Senat aus, dass für den Nachweis der Vertretungsverhältnisse einer GbR im Anwendungsbereich des § 19 GBO keine anderen Grundsätze gelten könnten als diejenigen, die der BGH im Anwendungsbereich des § 20 GBO -beim Erwerb der GbR- für zutreffend gehalten habe (Rn. 19 der Entscheidung). Dies kann bei ohne Angabe ihres Gesellschafterbestandes eingetragenen GbR’s für sich alleine betrachtet schon deshalb nicht zutreffend sein, weil unter dieser Prämisse Hinz und Kunz behaupten könnten, dass sie Gesellschafter einer „gesellschafterlos“ eingetragenen GbR seien und sie diese Behauptung sodann in die Lage versetzen würde, in Vertretung der GbR über das eingetragene Recht der GbR zu verfügen. Diese Ungereimtheit erkennt auch der Senat. Er greift daher für den Nachweis des Gesellschafterbestandes im Wege des Freibeweises auf den Gesellschaftsvertrag vom 30.06.2004 zurück, aufgrund dessen seinerzeit schon die Eigentümereintragung der Namens-GbR erfolgte (Rn. 21 der Entscheidung), obwohl dieser Vertrag nur die Rechtsverhältnisse und den Gesellschafterbestand der GbR im Zeitpunkt ihrer Gründung, also am 30.06.2004, belegt. Der Senat wischt die sich hieraus ergebenden Bedenken aber von Tisch, indem er sich auf die Feststellung zurückzieht, dass nichts dafür ersichtlich sei, dass sich der damalige Gesellschafterbestand inzwischen geändert habe (Rn. 22 der Entscheidung). Damit projeziert er den für den 30.06.2004 nachgewiesenen Gesellschafterbestand in die Zukunft, nämlich auf das GbR-Handeln bei der Grundschuldbestellung vom 08.03.2010, obwohl es für diesen vertretungsrechtlich (alleine) maßgeblichen Zeitpunkt an jedem Nachweis des aktuellen Gesellschafterbestandes fehlt.

Das „Beste“ kommt aber -wie immer- zum Schluss:

Der Senat befürwortet die Eintragung der Grundschuld, obwohl der Gesellschafterbestand der Namens-GbR nicht nach § 47 Abs.2 S.2 GBO i.V.m. § 39 Abs.1 GBO nicht voreingetragen ist - ein klarer Gesetzesverstoß, denn das Erfordernis der Voreintragung steht außer Zweifel (OLG München, Beschl. v. 27.04.2010, ZIP 2011, 570; OLG Schleswig, Beschl. v. 06.04.2011, Az. 2 W 60/10, NJW-RR 2011, 1033; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 187 Fn. 162; Bestelmeyer ZfIR 2011, 395, 399).

Das OLG Brandenburg hätte somit zunächst die Voreintragung des Gesellschafterbestandes fordern müssen. Diese Voreintragung muss der Senat natürlich aus den gleichen Gründen für möglich halten, aufgrund derer er -unzutreffend- auch die Grundschuldeintragung als solche für zulässig hält. Aus dieser Voreintragung resultiert sodann die Vermutung des § 899a S.1 BGB, die jedoch nicht auf den Zeitpunkt der Grundschuldbestellung vom 08.03.2010 zurückwirkt, sodass die Grundschuldeintragung erst erfolgen kann, wenn die -nunmehr eingetragenen- Gesellschafter die Grundschuldbestellung für die GbR nachgenehmigen (KG, Beschl. v. 08.03.2011, Az. 1 W 99+100/10, ZfIR 2011, 381).

Insgesamt handelt es sich somit um eine Entscheidung, die ausschließlich vom gewollten Ergebnis her begründet erscheint und an welcher in rechtlicher Hinsicht nichts richtig, sondern alles falsch ist.

Andreas hat hier

https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post734078

einen aktuellen Beschluss eines Grundbuchamts eingestellt, in welchem an der "strengen Linie" festgehalten wird.

Danke für den Hinweis.

Ich habe das Aktenzeichen berichtigt.

Des weiteren: OLG Nürnberg, Beschl. v. 13.09.2011, Az 10 W 874/11.

Entscheidung und Stellungnahme hier: https://www.rechtspflegerforum.de/showthread.php…ll=1#post746922